Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Исторические и социальные предпосылки уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности 15
1.1. Уголовная ответственность за преступное совместительство государственных служащих в истории отечественного законодательства.. 15
1.2. Социальная обусловленность уголовной ответственности за незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности 28
ГЛАВА 2. Уголовно-правовая характеристика состава незаконного участия в предпринимательской деятельности 44
2.1. Объект незаконного участия в предпринимательской деятельности...44
2.2 . Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности 51
2.3. Субъект незаконного участия в предпринимательской деятельности.. 64
2.4. Субъективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности 85
2.5. Вопросы разграничения состава незаконного участия в предпринимательской деятельности с составами иных должностных преступлений 89
Глава 3. Криминологическая характеристика незаконного участия в предпринимательской деятельности 98
3.1. Состояние и динамика регистрации незаконного участия в предпринимательской деятельности в России 98
3.2. Криминологические детерминанты незаконного участия в предпринимательской деятельности 112
3.3. Правовое обеспечение противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности 134
2.4. Организационное обеспечение противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности 165
Заключение 193
Список использованной литературы
- Социальная обусловленность уголовной ответственности за незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности
- . Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности
- Вопросы разграничения состава незаконного участия в предпринимательской деятельности с составами иных должностных преступлений
- Криминологические детерминанты незаконного участия в предпринимательской деятельности
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В соответствии со Стратегией национальной безопасности до 2020 г., утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 г. № 537, коррупция отнесена к системным угрозам национальной безопасности. 13 ноября 2009 г., обращаясь к Федеральному собранию Российской Федерации, Президент Д. Медведев назвал коррупцию одним из главных барьеров на пути развития страны: «Очевидно, что борьба с ней должна вестись по всем направлениям: от совершенствования законодательства, работы правоохранительной и судебной систем до воспитания в гражданах нетерпимости к любым, в том числе бытовым проявлениям этого социального зла»1. 30 ноября 2010 г. Президент подтвердил: «нашей принципиальной задачей остаётся борьба с коррупцией. Считаю, что мы должны самым внимательным образом анализировать исполнение уже принятых решений и двигаться дальше»2.
Между тем согласно исследованию международного общественного движения Transparency International, определяющего «Индекс восприятия коррупции» (ИВК), Россия заняла в рейтинге 154-е место (из 178) с 2,1 баллами. Ближайшие «соседи» нашей страны по этому показателю — Камбоджия, Кения, Конго (также по 2,1 балла). В прошлом году Россия получила 2,2 балла и заняла 146-е место. По опубликованному в конце 2009 г. рейтингу Международного центра антикоррупционных исследований Россия единственная из стран «Большой двадцатки» находится в зоне высокой коррупции3.
Коррупция как социально-правовое явление имеет множество форм своего проявления. Наиболее общественно опасные ее формы отражены в уголовном законе, среди них незаконное участие должностных лиц в предпринимательской деятельности. По данным криминологических исследований, незаконное участие должностных лиц в предпринимательской деятельности является самым распространенным коррупционным проявлением, обладающим высочайшим уровнем латентности. Регистрация данного вида преступлений остается традиционно низкой (в 1997 г. - 17, в 2002 г.- 18, в 2007 г.-44, в 2010 г.-19).
В основе незаконного участия в предпринимательской деятельности лежит конфликт интересов личной (узкогрупповой) материальной заинтересованности чиновника и принципов несения государственной службы: чиновник выбирает не интересы службы, не добросовестное исполнение своего служебного долга, а идет на поводу своих корыстных потребностей, используя должностное
1 Обращение Президента к Федеральному собранию Российской Федерации 31 июля 2008 г. // Российская газета. - 2009. - № 5038 (214).
Обращение Президента к Федеральному собранию Российской Федерации 30 ноября 2010 г. [Электронный ресурс]: Официальный сайт Президента России. Режим доступа: /ікрУ/Президент.рф. Дата обращения 18 декабря 2010 г.
3 Зубов М. Взятки дает треть россиян // Московский комсомолец. 2009. - № 25211.
положение для извлечения выгоды путем участия в предпринимательской деятельности.
Как показывает практика, сотни чиновников различных министерств и иных органов исполнительной власти входят в советы директоров акционерных обществ, т.е. происходит сращивание государственного аппарата с коммерческими организациями, что представляет собой узаконенную коррупцию. В обход законов и иных нормативных актов чиновники различного уровня перекачивают государственные средства в контролируемые ими предпринимательские организации, по демпинговым ценам вывозят и продают за рубеж энергоносители и иные товарно-сырьевые ресурсы.
Незаконное совместительство государственной службы и предпринимательства имеет весьма опасные последствия для политической системы государства и национальной экономики: нарушаются конкурентные механизмы рынка, расширяется теневая экономика, что приводит к уменьшению налоговых поступлений и ослаблению бюджета, неэффективно используются бюджетные средства, в частности при распределении госзаказов и кредитов, теряется доверие агентов рынка к способности власти устанавливать и соблюдать честные правила рыночной игры, происходит смещение целей политики от общенационального развития к обеспечению властвования олигархических групп, видящих во власти не только средство лоббирования своих интересов, широкие возможности для отмывания денег, но и защиту от привлечения к уголовной ответственности. К тому же при любом уровне критичности населения к правящим кругам последние, как правило, служат неким образцом (положительным или отрицательным) для подражания, а при высокой криминальности элиты, пусть даже латентной, - серьезным аргументом оправдания своего противоправного поведения.
Сложившаяся ситуация требует уяснения сущности незаконного участия в предпринимательской деятельности, специального криминологического анализа его причинности, уголовно-правовых и криминологических характеристик данного преступления, определения основных проблем борьбы с этим преступлением и оптимальных путей их разрешения, разработки комплекса мер предупреждения незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности.
Указанные обстоятельства в совокупности и определяют актуальность и причины выбора темы исследования.
Степень разработанности темы исследования. Учитывая, что незаконное участие должностных лиц в предпринимательской деятельности является одной из разновидностей коррупции, теоретические и практические аспекты противодействия данному явлению затрагиваются в работах, посвященных вопросам борьбы с коррупцией в целом. Последняя подверглась широкому изучению не только учеными-юристами, но и специалистами в области психологии, социологии, теории управления, экономики, философии и других наук. Значительный вклад в исследование коррупции и ее видов, в том числе должностных преступлений, внесли такие специалисты как:
Г.А. Аванесов, А.Я. Аснис, Т.Б. Басова, В.Н. Борков, Н.В. Бугаевская, Б.В. Волженкин, А.В. Галахова, Л.Д. Гаухман, А.И. Долгова, Н.А. Егорова, Б.В. Здравомыслов, П.А. Кабанов, М.П. Клейменов, И.Н. Клюковская, В.Н. Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, А.В. Куракин, Н.А. Лопашенко, В.В. Лунеев, А.В. Наумов, СВ. Максимов, В.К. Максимов, И.Б. Малиновский, B.C. Овчинский, В.В. Прудников, А.В. Шнитенков, В.Е. Эминов, П.С. Яни и др.
Несмотря на существенную теоретическую и практическую разработку уголовно-правовых и криминологических вопросов противодействия коррупции, такая ее разновидность, как незаконное участие должностных лиц в предпринимательской деятельности, не была предметом специального юридического исследования и криминологического анализа, изучалась отдельными учеными лишь фрагментарно. В связи с этим очевидна необходимость комплексного (уголовно-правового и криминологического) анализа проблем противодействия незаконному участию должностных лиц в предпринимательской деятельности как одному из проявлений коррупции в России.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются отношения в сфере противодействия незаконному участию должностных лиц в предпринимательской деятельности.
Предметом исследования выступают криминологическая характеристика незаконного участия в предпринимательской деятельности, его детерминанты, отраженные в уголовном законе признаки состава преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, практика применения данной уголовно-правовой нормы, а также состояние мер противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности.
Цель диссертационного исследования - разработка научно обоснованных мер специально-криминологического и уголовно-правового характера по повышению эффективности противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности. Достижение поставленной цели возможно при условии комплексного, системного подхода к решению взаимосвязанных задач, поставленных в диссертационном исследовании:
анализ социальной обусловленности и исторических предпосылок уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности;
исследование уголовно-правовой характеристики состава незаконного участия в предпринимательской деятельности;
выявление проблем квалификации состава незаконного участия в предпринимательской деятельности;
выявление и анализ детерминантов незаконного участия в предпринимательской деятельности;
исследование правового и организационного противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности в современный период и разработка комплекса научно обоснованных рекомендаций по
совершенствованию мер правового и организационного противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности.
Методология и методы исследования. Методологической базой исследования служат основополагающие общефилософские методы познания, системный и структурный подходы к исследованию. Использовались общенаучные (анализ, синтез, абстрагирование, дедукция и индукция, сравнение) и частнонаучные (исторический, формально-юридический, описательно-аналитический, системно-структурный, статистический) методы. В процессе получения искомой информации широко применялись социологические методики: экспертная оценка, наблюдение, анкетирование, интервьюирование, анализ документов и др.
Теоретическая и нормативная основа исследования. Теоретической основой исследования послужили научные труды отечественных и зарубежных ученых по криминологии, уголовному праву, административному праву, социологии и психологии, относящиеся к проблематике исследования.
В работе над диссертацией автор опиралась на Конституцию РФ, международные правовые акты, Уголовный кодекс РФ, законодательные и иные нормативные акты в сфере административного, гражданского и других отраслей права, постановления Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ. Использовались ранее действовавшее отечественное уголовное законодательство, уголовное законодательство отдельных зарубежных стран.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют статистические данные Главного информационно-аналитического центра МВД России о коррупционных преступлениях, в том числе незаконном участии в предпринимательской деятельности, а также другие статистические показатели деятельности правоохранительных органов по противодействию коррупции; опубликованная практика Верховного Суда Российской Федерации; результаты изучения 38 уголовных дел о незаконном участии в предпринимательской деятельности и других коррупционных преступлениях, рассмотренных судами Новосибирской, Омской, Архангельской областей, Республики Коми, а также отказных материалов; результаты анкетирования населения (750 человек), 253 предпринимателей, более 150 сотрудников следственного комитета РФ и судей.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в разработке системы мер специально-криминологического и уголовно-правового характера, направленных на повышение эффективности противодействия незаконному участию должностных лиц в предпринимательской деятельности.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Социальная обусловленность уголовно-правового запрета незаконного участия в предпринимательской деятельности определяется национальными историческими особенностями появления и развития феномена совместительства деятельности на государственной (муниципальной) службе и предпринимательства, свидетельствующими о крайне высокой степени
общественной опасности такого совместительства. Незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности является криминальным проявлением деловой коррупции.
2. Объект незаконного участия в предпринимательской деятельности
имеет социальное «ядро» - безопасность политической системы государства и
национальной экономики, и «правовую оболочку» - правоотношения,
обеспечивающие надлежащее поведение субъектов охраняемой сферы.
3. По смыслу уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное
участие в предпринимательской деятельности содержание понятия «доверенное
лицо» более широко и не тождественно содержанию гражданско-правовых
терминов «представитель» и «доверительный управляющий».
4. В целях повышения эффективности применения уголовно-правовой
нормы об ответственности за незаконное участие в предпринимательской
деятельности в уголовный закон предлагается внести следующие изменения и
дополнения:
- диспозицию ст. 289 УК РФ изложить в следующей редакции:
«Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей
предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо, а равно регистрация должностного лица в качестве индивидуального предпринимателя, если эти деяния совершенны вопреки запрету, установленному законом, и связаны с предоставлением указанной организации льгот и преимуществ или с покровительством предпринимательской деятельности в иной форме»;
— в примечание 1 к ст. 285 УК РФ внести дополнения, включив в понятие
должностного лица «государственных и муниципальных служащих,
представляющих интересы Российской Федерации, субъектов Российской
Федерации или муниципальных образований в коммерческих организациях, а
также работников, осуществляющих организационно-распорядительные или
административно-хозяйственные функции в государственных или
муниципальных предприятиях».
5. Детерминантами незаконного участия в предпринимательской
деятельности являются как общие причины и условия, характерные для всех
коррупционных преступлений, так и частные, характерные только для
рассматриваемого преступления, напрямую связанные с реальной обстановкой,
сложившейся в стране, при которой утрачивается истинный смысл
государственной службы - служение обществу и государству, а власть
воспринимается как средство удовлетворения личных потребностей в
материальных благах, достижении определенного социального положения,
признании, самоуважении и гарантии безопасности как внутренней
(возможность влиять на происходящие процессы в сфере власти и бизнеса,
материальное обеспечение и лоббирование своих интересов), так и внешней
(гарантия от преследования, безнаказанность).
Деятельность комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов объективно носит эпизодический характер, что, при
отсутствии субъекта координации и контроля за работой таких комиссий не позволяет им быть действенным механизмом противодействия коррупции.
6. В целях совершенствования правового и организационного обеспечения противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности предлагаются следующие специально-предупредительные меры:
внесение в ч. 2 ст. 14 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» нормы, в соответствии с которой гражданский служащий, при условии отсутствия конфликта интересов, вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью только с письменного разрешения представителя нанимателя, принятого с учетом мнения комиссии по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов;
дополнение ч. 2 ст. 17 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ст. 11 ФЗ РФ «О противодействии коррупции» нормой, в соответствии с которой кандидатура доверительного управляющего утверждается комиссией по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов с учетом того, что таким управляющим не может быть назначено лицо, состоящее в родственных, материальных и иных личных отношениях с кандидатом на службу или служащим;
расширение круга родственников государственных служащих, обязанных предоставлять сведения о своих доходах и принадлежащем им имуществе, за счет включения в круг таковых родителей, братьев, сестер и совершеннолетних детей государственного служащего;
- отказ в предоставлении сведений о доходах и имуществе
государственным служащим либо его родственниками, признанный комиссией
по соблюдению требований к служебному поведению государственных
гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов
неуважительным, а равно неподача таких сведений в течение установленного
комиссией времени должны являться основанием для расторжения трудового
договора с таким служащим;
- выявление должностей государственной службы, на которых
служащие непосредственно контактируют с гражданами и юридическими
лицами, и имеют с возможность злоупотреблять своим положением в
корыстных или иных личных целях, а также последующая ротация служащих
на таких должностях.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в расширении и развитии научного уголовно-правового и криминологического знания сущности незаконного участия в предпринимательской деятельности, теоретических основ противодействия данному коррупционному проявлению. Диссертация обозначает проблемы и развивает направления для дальнейших научных разработок в области противодействия коррупции и ее отдельным формам.
В диссертации сформулированы выводы, имеющие значение для совершенствованіія законодательных, информационных, организационных мер
противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности, а также иным видам незаконного совместительства на государственной и муниципальной службе.
В теории уголовного права и криминологии выводы и положения диссертации могут быть использованы в исследованиях составов должностных преступлений, системы специально-криминологического предупреждения коррупции, в научно-практических комментариях действующего законодательства.
Практическая значимость исследования. Положения и рекомендации, содержащиеся в диссертации, важны для практической деятельности работников правоохранительных органов по квалификации преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ.
Сделанные автором выводы и предложения по совершенствованию уголовного законодательства и правоприменительной практики могут быть учтены в законопроектной работе, а также при подготовке разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
Материалы диссертации могут использоваться в учебном процессе по дисциплинам «Уголовное право» и «Криминология», в целях создания спецкурса «Противодействие коррупционной преступности», а также в системе повышения квалификации следователей и судей.
Апробация результатов исследования. Выводы и положения диссертационного исследования излагались автором на международных и всероссийских научно-практических конференциях: «Правовые проблемы укрепления российской государственности» (Томский государственный университет, 27 января, 2006 г., 27 января 2007 г., 1 февраля 2008 г.); «Право и государство: приоритеты XXI века» (Алтайский государственный университет, 29 сентября 2006 г.); «Актуальные вопросы публичного права» (Уральская государственная юридическая академия, 14 октября 2006 г.); «Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях» (Тюменский государственный институт мировой экономики, управления и права, 26 октября 2006 г.); «Наука. Технологии. Инновации» (Новосибирский государственный технический университет, 8 декабря 2006 г.); «Организованная преступность экстремизм, коррупция в начале XXI века в России» (Академия Генеральной прокуратуры РФ, 6 февраля 2008 г.); «Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе» (Сибирский юридический институт МВД РФ, 14 февраля 2008 г.); «Политика и право: проблемы интеграции и пути их решения» (Сибирский государственный университет путей сообщения, 27 марта, 2008 г.); «Борьба с коррупцией в сфере государственного и муниципального управления: зарубежный и российский опыт» (Сибирская академия государственной службы, 28 марта 2008 г.); «Актуальные проблемы развития правовой системы государства: российский и международный опыт» (Новосибирский государственный университет экономики и управления, 25 апреля 2008 г.); «Национальный план противодействия коррупции: механизмы реализации» (Новосибирский государственный университет экономики и
управления, 18 сентября 2008 г.); «Конституция Российской Федерации: проблемы построения демократического общества и правового государства» (Сибирская академия государственной службы, 10 декабря 2008 г.); «Преемственность и новации в юридической науке» (Омская академия МВД РФ, 12 марта 2009 г.).
Результаты исследования отражены в опубликованных автором девятнадцати научных трудах, в том числе в изданиях, входящих в Перечень ВАК Минобрнауки РФ, внедрены в учебный процесс Новосибирского государственного университета экономики и управления, а также в практическую деятельность следственного управления Следственного комитета РФ по Новосибирской области, филиала ФГУ «ВНИИ МВД России» по Сибирского федеральному округу.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.
Социальная обусловленность уголовной ответственности за незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности
Новый импульс коррупционные явления в системе государственной службы получили в связи с переходом к рыночным отношениям и утверждением в стране капиталистического социально-экономического уклада. Наиболее эффективным средством коррумпирования крупных правительственных чиновников стало их привлечение к учреждению различного рода товариществ и компаний, предложения тех или иных должностей в советах и управлениях частных фирм. В связи с этим в декабре 1884 года Александром III был утвержден Указ «О порядке совмещения государственной службы с участием в торговых и промышленных товариществах и компаниях» в целях укрепления авторитета государственной службы. В соответствии с этим Указом государственная гражданская служба высших должностных лиц признавалось несовместимой с участием в учреждении железнодорожных пароходных, страховых и других торговых промышленных товариществ а так же общественных и частных кредитных ассоциаций. Кроме того, чинам высшей бюрократии запрещалось занимать какие-либо должности как в торгово-промышленных компаниях так и в различного рода кредитных товариществах. Они не имели права также исполнять обязанности поверенных в делах производственных и коммерческих объединений. Чиновникам других классов разрешалось участвовать в учредительстве компаний ПРи УСЛОВИИ если это не связано с вредными последствиями для государственной службы и на то получено разрешение начальства. Если чиновники, которым было запрещено сотрудничество с частными предприятиями, тем не менее, приняли участие в учреждении торгово-промышленных компаний или заняли в них те или иные должности, то закон требовал, чтобы они оставили государственную службу и сложили с себя присвоенное им звание. Эти должностные лица должны были подать заявления об отставке в трехмесячный срок, в противном случае их увольняли со службы приказами по ведомству или учреждению1.
В Своде законов Российской империи нашел отражение запрет чиновникам участвовать в образовании некоторых коммерческих и промышленных предприятий, замещать в них какие-либо должности, участвовать в приобретении имущества, продажа которого поручена им как должностным лицам, брать подряды и поставки под своим именем или под именем супруга .
Согласно Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. под уголовную ответственность подпадали действия, связанные с открытием частного банка, торгового общества, товарищества или компании без дозволения правительства, злоупотребления в банковской сфере, совершенные чиновниками государственных кредитных установлений и должностными лицами общественных и частных банков3. Для эффективного выполнения названных предписаний закона, составлялись списки должностных лиц, которым запрещалось совмещать службу с участием в хозяйственной деятельности. Списки утверждались высочайшею властью, кроме того, высокопоставленным чиновникам было запрещено выступать поверенными хозяйствующих субъектов.
Уголовное уложение 1903 г. отражало коррупционные деяния служащих, заключавшиеся «во вступлении в запрещенные законом по роду службы имущественные сделки» и «в воспрещенном законном участии (если на
Октябрьская революция повлекла национализацию экономики, запрет частной торговли продовольственными товарами, усиление борьбы со спекуляцией.
В советский период запреты и ограничения в системе гражданской службы содержались в Постановлении СНК от 27 июля 1918 г. «Об ограничении совместной службы родственников в советских учреждениях», а также во Временных правилах о службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г., которые были утверждены Советом Народных Комиссаров РСФСР2.
Изменения политики государства начались с 1921 г. (период НЭПа) начали создаваться частные предприятия и различные кооперативы, таким образом, основные государственные монополии сосуществовали с частной предпринимательской деятельностью. Поддержка государством развития частноэкономической деятельности и в тоже время ее подконтрольность и регулируемость со стороны государства повлекли не только рост подкупа чиновников для свободы своей деятельности, но и рост злоупотреблений в виде организации предпринимательских структур самими чиновниками.
Так, Народный комиссариат рабоче-крестьянской инспекции в своем Циркуляре от 9 октября 1922 г. распространил понятие взяточничества на случаи: - участия сотрудников рабоче-крестьянской инспекции в торгово-промышленной деятельности в качестве посредника, комиссионера и контрагента между государственным органом и частными лицами по покупке, продаже и сбыте товаров, материалов и изделий производства, а равно путем сообщения цен, местонахождения товаров и условий их приобретения; - использования сотрудником рабоче-крестьянской инспекции своего служебного положения для сообщения заинтересованным лицам и учреждениям сведений о кредитоспособности отдельных предприятий и граждан, о выездах за границу и другое; - получения сотрудниками рабоче-крестьянской инспекции от подопечных учреждений или их контрагентов особого вознаграждения за консультацию, составление смет, проектов, планов или исполнение других работ; - использования сотрудниками рабоче-крестьянской инспекции своего служебного положения в целях перехода на службу в подотчетное учреждение1.
Должностные преступления были выделены в самостоятельные главы в Особенной части УК РСФСР 1922 и 1926 гг. Приоритет в борьбе с должностными преступлениями показывало их место в УК РСФСР 1922 г. -глава «Должностные (служебные) преступления» располагалась сразу же за контрреволюционными преступлениями и преступлениями против порядка управления. Ст. 105 УК РСФСР 1922 г. содержала примечание, в котором давалось определение понятия должностного лица. Ими являлись лица, занимающие постоянные или временные должности в каком-либо государственном учреждении или предприятии, организации, объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительских и других общегосударственных задач.
. Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности
По выборочным данным научного исследования проведенного И.Н. Клюковской, в различных регионах России на возмездной основе с предпринимательскими структурами сотрудничает от 40 до 80 % личного состава ОВД. В это количество не входит та часть личного состава, которая сотрудничает с негосударственными организациями тайно, то есть без официального разрешения руководства на вступление с ними в гражданско-правовые отношения. Не вызывает сомнения, что во всех случаях совместительства сотрудников коммерческие структуры интересует не только статус работника полиции, используемого для охранных функций, но и обладание каждым из них служебной информацией по основному месту службы и возможность ее получения в интересах криминальной среды4.
Опрос оперативных работников таможенных органов, подтвердил необходимость правовой нормы, запрещающей служащим таможенных органов всякую коммерческую деятельность, в том числе и реализацию конфискованных товаров, задержанных на границе . Еще в 2006 г. В. Путин выступая перед правительством, неудовлетворительно оценил работу таможенников. Путин сообщил, что ФТС и бизнес «слились в экономическом экстазе». Эти слова положили начало кампании по борьбе с коррупцией в ФТС. Так, Президент потребовал от главы Министерства экономического развития и торговли положить конец существованию «частных таможен» - пунктов пропуска, находящихся в собственности коммерческих структур (по данным вышеназванного Министерства из 413 пунктов пропуска 137 находятся не на балансе ФТС, а принадлежат коммерческим структурам)2.
В области законодательной власти Конституция РФ (ст. 97) запрещает депутатам Государственной Думы находиться на государственной службе и заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Эта норма нашла подтверждение в Федеральном законе от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», где в п. «в», «г» ч. 2 ст. 6 сказано, что член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не вправе заниматься предпринимательской или другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности и состоять членом органа управления хозяйственного общества или иной коммерческой организации3.
Таким образом, показав примерный круг лиц, отвечающих требованиям ст. 289 УК РФ к субъекту незаконного участия в предпринимательской деятельности, нельзя не заметить, что не все лица, которым закон запрещает заниматься предпринимательской деятельностью являются должностными лицами. Подобными ограничениями в определении круга субъектов законодатель хотел показать общественную опасность рассматриваемого деяния, выраженную в его коррупционной направленности и отражающую тех субъектов, противоправные действия которых окажут наибольший вред охраняемым законом интересам.
В соответствии с ратифицированной Конвенцией Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (ст. 1) субъектами коррупционных преступлений являются «государственные должностные лица», к которым относятся «государственный служащий», «должностное лицо», «мэр», «министр» или «судья» в национальном праве государства, в котором данное лицо выполняет эту функцию, как она определяется в уголовном праве. Таким образом, имплементация норм указанной конвенции в российское уголовное законодательство повлечет обоснованное расширение субъекта состава преступления незаконного участия в предпринимательской деятельности, что позволит привлекать к уголовной ответственности не только должностных лиц, но и иных государственных служащих, для которых установлен законодательный запрет на осуществление предпринимательской деятельности.
По сей день актуальным остается вопрос о целесообразности отнесения к должностным лицам работников осуществляющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных или муниципальных предприятиях . Признание должностными лицами управленческий персонал государственных корпораций создало еще большую почву для размышлений и подчеркнуло актуаллность проблемы . По УК РСФСР 1960 г. такие лица признавались должностными, а согласно примечанию 1 к ст. 285 УК РФ эти лица могут быть лишь субъектами преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ)) Основанием для такой дифференциации послужил Гражданский кодекс РФ 1994 г., в котором государственные и муниципальные
Проблематичность этого вопроса подтверждается и судебной практикой, так, приговором от 14 февраля 2000 г. Северодвинского городского суда Архангельской области оправданы по ст. 289, ст. 30 ч. 3, ст. 289 УК РФ обвиняемые К. и Ц. за отсутствием в их действиях состава преступления. Суд указал, что К. и Ц. не могут нести ответственность за деяние, предусмотренное этой статьей УК РФ, так как они не являются субъектами данного преступления. В период с августа 1996 г. по ноябрь 1997 г. К., работая в должности начальника государственного унитарного предприятия «Северодвинский деревообрабатывающий комбинат Главспецстроя России» (ГУП ДОК), и Ц., работая в должности начальника финансового отдела этого предприятия, осуществляли предпринимательскую деятельность, являясь также руководителями ТОО «Твин-94», ООО «Воскресенское». При этом, используя свое служебное положение систематически предоставляли указанным коммерческим организациям льготы и преимущества имущественного характера за счет средств ГУП ДОК г. Северодвинска. Квалифицируя действия К. и Ц. по ст. 289 ст. 30 ч. 3 ст. 289 УК РФ органы предварительного расследования не учли того обстоятельства, что Северодвинский деревообрабатывающий комбинат является по своему статусу государственным унитарным предприятием, т.е. коммерческой организацией. Следовательно, ни К ни П не являются должностными лицами поскольку имеют правовой CTLTVC литт осуществляющих управленческут-о деятельность в КОММЄГ)ЧЄСКИХ организациях .
Вопросы разграничения состава незаконного участия в предпринимательской деятельности с составами иных должностных преступлений
Формирование соответствующих потребностям времени законодательных и организационных основ противодействия коррупции - одна из основных задач Национальной стратегии противодействия коррупции.
По словам В.В. Лунеева основанием противодействия преступности является законодательство, поэтому «необходимо создание обоснованного и перспективного законодательства с большой временной и содержательной базой прочности». Основополагающую роль правовому обеспечению противодействия преступности отводят и Н.Ф. Кузнецова, А.И. Долгова, М.П. Клейменов и др. Так, Н.Ф. Кузнецова считает, что правовые меры предупреждения преступности создают базу для разработки и применения всех остальных мер противодействия. Кроме этого «предусмотренные в соответствующих нормативных актах меры правового воздействия и основанные на них меры правового воспитания непосредственно обеспечивают предупреждение преступности, ее отдельных видов и конкретных преступлений».2
Рассказывая о Национальном плане противодействия коррупции Президент Д. Медведев (19 мая 2008г., Кремль) назвал основные разделы плана первый из которых - модернизация законодательства. Основой модернизации послужило принятие Федерального закона «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ, предусматривающего основные понятий в регулируемой сфере, меры по предупреждению коррупции, направления государственной политики по противодействию коррупции.
В Федеральном законе «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ под противодействием коррупции понимается деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления муниципальных образований, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий: а) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции); б) по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией); в) по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений .
Во исполнение Федерального закона «О противодействии коррупции» 17 июля 2009 г. вступил в силу Федеральный закон № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», установивший правовые и организационные основы антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в целях выявления в них коррупциогенных факторов и их последующего устранения.
В соответствии с Федеральным законом «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» Правительство РФ утвердило Правила проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов и Методику проведения антикоррупционной экспертизы.
По словам руководителя Администрации Президента СЕ. Нарышкина за 2009 год органами прокуратуры и юстиции проверено более 800 тысяч нормативно-правовых актов и их проектов. В них выявлено около 48 тысяч коррупционных фактов. К антикоррупционной экспертизе привлекаются независимые специалисты. Так, в 2009 году Минюст опубликовал в качестве таких экспертов 577 специалистов из числа физических лиц и 92 организации .
Указом Президента «О мерах по противодействию коррупции» от 19 мая 2008 г. № 815 был образован Совет при Президенте РФ по противодействию коррупции, основными задачами которого провозглашались подготовка предложений Президенту РФ, касающихся выработки и реализации государственной политики в области противодействия коррупции, координация деятельности федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления муниципальных образований по реализации государственной политики в области противодействия коррупции, а также контроль за реализацией мероприятий, предусмотренных Национальным планом противодействия коррупции.
13 апреля 2010 г. Президент РФ подписал Указ № 460 «О Национальной стратегии противодействия коррупции и Национальном плане противодействия коррупции на 2010 - 2011 годы». В справке Государственно-правового управления к Указу № 460 поясняется, что анализ работы государственных и общественных институтов по выполнению Национального плана противодействия коррупции показал необходимость наличия двух самостоятельных документов: Национальной стратегии противодействия коррупции, определяющей основные направления государственной антикоррупционной политики на среднесрочную перспективу и этапы её реализации, и обновляемого каждые два года Национального плана противодействия коррупции, являющегося инструментом претворения в жизнь Национальной стратегии противодействия коррупции.
Национальная стратегия противодействия коррупции является общим программным документом и представляет собой постоянно совершенствуемую систему мер организационного, экономического, правового, информационного и кадрового характера, учитывающую федеративное устройство Российской Федерации, охватывающую федеральный, региональный и муниципальный уровни, направленную на устранение коренных причин коррупции в обществе и последовательно реализуемую федеральными органами государственной власти, иными государственными органами, органами государственной власти субъектов Федерации, органами местного самоуправления, институтами гражданского общества, организациями и физическими лицами .
Положения Национальной стратегии противодействия коррупции должны последовательно конкретизироваться с учётом требований времени в Национальном плане противодействия коррупции на соответствующий период, а также в планах по противодействию коррупции федеральных государственных органов, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.
Национальный план противодействия коррупции на 2010-2011 годы закрепляет систематизированный перечень мероприятий антикоррупционного характера, определяет их исполнителей, формы, средства и сроки их реализации, параметры ожидаемых результатов.
Криминологические детерминанты незаконного участия в предпринимательской деятельности
Детерминантами незаконного участия в предпринимательской деятельности являются как общие причины характерные для всех коррупционных преступлений, так и частные, характерные только для рассматриваемого преступления, напрямую связанные с реальной обстановкой, сложившейся в стране, при которой утрачивается истинный смысл государственной службы - служение обществу и государству, а власть воспринимается как средство удовлетворения личных потребностей в материальных благах (деньги, собственность), достижении определенного социального положения, признании, самоуважении и гарантии безопасности как внутренней - возможность влиять на происходящее, материальное обеспечение и лоббирование своих интересов, так и внешней - гарантия от преследования, безнаказанность.
Одним из важнейших направлений повышения эффективности применения статьи 289 УК РФ на практике, а также повышения эффективности правовых мер специального предупреждения является совершенствование уголовного законодательства. В числе основных предложений: - по сравнению с общим субъектом преступления, которым является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, субъект незаконного участия в предпринимательской деятельности обладает дополнительными признаками, которые характеризуют его как специального субъекта: во-первых, это только должностное лицо, во-вторых, это лицо, которому закон запрещает заниматься предпринимательской деятельностью; - для признания лица субъектом незаконного участия в предпринимательской деятельности необходимо не только установить его должностной статус, но указать, каким законом ему запрещено заниматься предпринимательской деятельностью; - понятие «доверенное лицо» в составе незаконного участия в предпринимательской деятельности неверно сужать до гражданско-правового смысла термина «доверительный управляющий» при заключении договора, предусмотренного 53 главой ГК РФ «Доверительное управление имуществом» или термина «представитель» по смыслу главы 10 ГК РФ «Представительство. Доверенность». Как показывает практика и публикации в СМИ, чаще виновный осуществляет свою незаконную деятельность через родственников, маскируя, таким образом, свою причастность к противоправной деятельности.
В целях повышения эффективности применения уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности диспозицию статьи 289 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции:
«Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо, а равно регистрация должностного лица в качестве индивидуального предпринимателя, если эти деяния совершенны вопреки запрету, установленному законом, и связаны с предоставлением указанной организации льгот и преимуществ или с покровительстоом предпринимательской деятельности в иной форме».
В примечание 1 к ст. 285 УК РФ целесообразно внести дополнения, включив в понятие «должностное лицо» государственных и муниципальных служащих, представляющих интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в коммерческих организациях, а также работников, осуществляющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных или муниципальных предприятиях.
Основные из них: - с целью предотвращения конфликта интересов и предупреждения незаконного участия должностных лиц в предпринимательской деятельности кандидатуру доверительного управляющего должна утверждать коллегиально комиссия по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов. При этом доверительным управляющим не может быть назначено лицо, состоящее в родственных, материальных и иных личных отношениях с кандидатом или служащим. Поэтому требуется соответствующее дополнение ч. 2 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ст. 11 Федерального закона «О противодействии коррупции»; - Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» разрешил с предварительного уведомления представителя нанимателя выполнять гражданским служащим иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов (ч. 2 ст. 14). Принцип уведомления не предполагает по своей сути получение какого либо согласия со стороны представителя нанимателя, кроме того, в законе не указано, в какой форме это уведомление должно быть реализовано. Закрепление подобной нормы создает дополнительные возможности для коррупционного использования должностного статуса, поскольку закон не предусматривает мер реальной проверки и контроля за возникновением, развитием конфликта интересов совмещения службы и иной деятельности. Поэтому представляется более правильным, изложение части 2 статьи 14 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в следующем виде: «2. Гражданский служащий вправе с предварительнооо письменного разрешения представителя нанимателя, принятого с учетом мнения комиссии по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов, выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов»; несмотря на антикоррупционный характер обязательства государственных служащих и их родственников предоставлять сведения о своих доходах и принадлежащем им имуществе круг родственников в данном случае существенно заужен, отказ в предоставлении сведений о доходах и имуществе государственным служащим либо членами его семьи, признанный комиссией по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов неуважительным, и неподача таких сведений в течение установленного комиссией времени должны являться основанием для расторжения трудового договора с таким служащим; - работа комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов имеет вспомогательный характер, что исключает долговременную тщательную работу по контролю за служебным поведением государственных гражданских служащих. Результаты рассмотрения вопросов, являющихся основаниями к проведению заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов, носят рекомендательный характер, что еще раз указывает на их вспомогательную роль, а отсутствие координирующего и контролирующего (оценивающего их работу) органа не позволяет им быть действенным механизмом противодействия коррупции; - важной предупредительной мерой является выявление должностей государственной службы, на которых служащие непосредственно контактируют с гражданами и юридическими лицами, с возможностью злоупотребления своим положением в корыстных или иных личных целях, а также последующая ротация служащих на таких должностях.
