Содержание к диссертации
Введение
РАЗДЕЛ I. Теоретические основы учения о системе формальных (юридических) источников российского уголовного права 25
Глава I. Теоретико-методологические проблемы исследования формальных (юридических) источников уголовного права
1. Общетеоретическое учение о формальных источниках права как основа их отраслевого исследования
2. Методология системного подхода к исследованию юридических источников уголовного права 47
Глава II. Формальные (юридические) источники российского уголовного права: понятие и системный характер 67
1. Понятие формальных источников уголовного права
2. Системность юридических источников российского уголовного права и ее предпосылки 96
РАЗДЕЛ II. Элементы системы формальных (юридических) источников российского уголовного права 128
Глава I. Законодательные акты и нормативные договоры в системе формальных (юридических) источников российского уголовного права 130
1. Конституция Российской Федерации 130
2. Международные договоры России 158
3. Уголовное законодательство 189
4. Нормативные правовые акты иных отраслей права 217
Глава II. Судебные решения в системе формальных (юридических) источников российского уголовного права 252
1. Решения Конституционного Суда Российской Федерации 260
2. Решения международных судов 280
3. Решения Верховного Суда Российской Федерации 312
РАЗДЕЛ III. Системные параметры формальных (юридических) источников российского уголов ного права 347
Глава I. Общая характеристика системы формальных (юридических) источников российского уголовного права 347
1. Интегративные свойства и типологические характеристики систе мы юридических источников российского уголовного права 347
2. Система формальных источников российского уголовного права во внешней среде функционирования 366
3. Структурное строение системы юридических источников россий ского уголовного права 388
Глава II. Основные направления и перспективы развития системы формальных (юридических) источников российского уголовного права 420
1. Перспективы расширения системы формальных источников российского уголовного права 420
2. Основные направления развития системы юридических источников российского уголовного права 442
3. Проблемы нормативного отражения системы формальных источников российского уголовного права 466
Заключение 498
Библиография
- Общетеоретическое учение о формальных источниках права как основа их отраслевого исследования
- Системность юридических источников российского уголовного права и ее предпосылки
- Международные договоры России
- Структурное строение системы юридических источников россий ского уголовного права
Общетеоретическое учение о формальных источниках права как основа их отраслевого исследования
С точки зрения методологии научных исследований необходимой предпосылкой изучения формальных (юридических) источников уголовного права является анализ учения об источниках права в целом, разработанного в рамках общей теории права.
Авторство самого термина «источник права» обычно приписывается Титу Ливию, который называл Закон XII таблиц «источником всего публичного и частного права».1 Однако, несмотря на длительную историю существования данного термина в понятийном аппарате юридической науки, вопрос о его категориальном определении далек от общепринятого решения. Более того, по справедливому замечанию С.Ф. Кечекьяна, «нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права"».2
Наличие множества различных смысловых значений, в которых употребляется понятие «источники права», еще в начале прошлого столетия отмечал Л.И. Петражицкий: «Некоторые определяют источники права, как формы создания права, другие, как основания возникновения права, третьи, . как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые, как признаки обязательности юридических норм, пятые, как различные формы выражения права, т.е. общей воли, и т.д.».1 О «многозначимости» термина «источник права» писал и другой известный правовед Г.Ф. Шершеневич, по мнению которого под источником права понимаются: а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civ-ilis, по Русской Правде и т.п.; d) средства познания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона.2
В советской и современной российской юридической науке понятие «источник права» также наделяется множеством смысловых значений. В правовой литературе выделяются материальные и формальные (юридические) источники права (С.С. Алексеев, С.И. Вильнянский, С.А. Голунский, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.Н. Марченко, А.В. Мицкевич, М.С. Строгович, Л.Р. Сюкияйнен, М.Д. Шаргородский); социальный источник права (Т.В. Гурова); политический источник права (Т.В. Гурова, В.С. Нерсесянц); генетические, нравственные, международно-правовые источники права, источники происхождения правовых норм (В.С. Нерсесянц); источники познания права (Г.И. Муромцев, А.Ю. Калинин, С.А. Комаров); исторические источники права (Г.И. Муромцев); источники права в идеальном или идеологическом смысле (В.М. Баранов, А.Ю. Калинин и С.А. Комаров) и др. Таким образом, как и полвека назад, можно констатировать, что
Существование столь широкого спектра мнений о понятии «источник права» и выделение нескольких (от двух до семи) его смысловых значений объясняются следующими обстоятельствами.
Во-первых, многозначность термина «источник права» объективно предопределена полисемией слова «источник», которое входит в состав анализируемого понятия. Так, С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова указывают три значения слова «источник»: 1. Водная струя, выходящая на поверхность из-под земли. 2. То, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь. 3. Письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование.2 Очевидно, что полисемия слова «источник» неизбежно оказывает влияние и на специально-правовое значение понятия «источник права», поскольку понятийный аппарат юридической науки непосредственным образом зависит от обыденного русского языка.
Во-вторых, наличие множества несовпадающих позиций по вопросу о категориальном определении источников права объясняется различными подходами специалистов к правопониманию в целом. «Разработка проблем, касающихся форм, или источников права, … целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права. … От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят его представления о формах и источниках права».1 Так, например, в рамках рационалистической философско-правовой традиции в качестве источника права могут пониматься причины (материальные, идеологические и др.), вызывающие появление тех или иных правовых норм; в нормативистско-этатистской правовой теории под источником права подразумевают внешние формы выражения правовых норм; коммуникативная теория права различает текстуальные (формы содержания правового текста) и внетекстуальные источники права (совместную деятельность, которая порождает феномен права).2
Итак, полисемия юридического термина «источник права» имеет вполне объективные предпосылки. Однако, по справедливому замечанию Г.И. Муромцева, «в условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами».3 Действительно, если для обыденного разговорного языка полисемия является вполне допустимым явлением, то язык правовой науки должен быть в максимальной мере формализованным, точным, не допускающим неоднозначного толкования. Его основой являются юридические термины – слова или словосочетания, унифицированно используемые в сфере правовых отношений, которые обозначают правовое понятие и отличаются заданной моносеман-тичностью (то есть строгой смысловой определенностью, однозначностью), функциональной устойчивостью.4
Системность юридических источников российского уголовного права и ее предпосылки
Следует особо подчеркнуть, что закрепление на конституционном уровне всей системы принципов уголовного права будет иметь не только уголовно-политическое, но и важное инструментальное значение. Как отмечается в уголовно-правовой литературе, принципы уголовного права выполняют (точнее, должны выполнять) защитно-стабилизирующую функцию – «они выступают "фильтром", который пропускает в уголовное право нормы, соответствующие принципам, и препятствует внедрению в отрасль чужеродных или по сути несовместимых с нею элементов. Тем самым на каждом историческом отрезке принципы уголовного права, содержание которых задано сложившимися общественными потребностями, не препятствуя развитию отрасли, удерживают ее от мутаций и необратимых изменений, обеспечивают согласованность и системность уголовно-правовой концепции, сохраняют сущностные свойства уголовного права».1 К сожалению, эта функция постепенно утрачивается, поскольку уголовно-правовые принципы не обладают эффективным юридическим механизмом, способствующим реализации их требований. В результате законодатель молчаливо игнорирует уголовно-правовые принципы, включая в УК РФ очевидно не соответствующие им нормы. Если же принципы уголовного права зафиксировать в Основном законе России, то противоречащие им положения УК РФ можно будет обжаловать в Конституционный Суд Российской Федерации, который, при наличии оснований, не только установит нарушение принципов, но и признает соответствующие нормы неконституционными.
Так, если бы в Конституции Российской Федерации получил отражение принцип личной уголовной ответственности, то в ч. 2 ст. 88 УК РФ вряд ли бы долго сохранилось предписание о том, что «штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, по решению суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их согласия». А включение в Конституцию России требований справедливости криминализации и пенали-зации общественно опасных деяний позволило бы устранить явные перекосы, допущенные при конструировании санкций многих уголовно-правовых
Впрочем, говоря о потенциальной возможности придания всем уголовно-правовым принципам конституционного статуса, мы прекрасно отдаем себе отчет в том, что в обозримой перспективе они вряд ли будут зафиксированы в Конституции Российской Федерации. Это потребует внесения изменений в Основной закон России, на что политическое руководство страны пойдет только в крайнем случае. Так что повышение статуса и, соответственно, юридической силы уголовно-правовых принципов, скорее всего, может произойти только в результате полномасштабной конституционной реформы – принятия новой Конституции России, что является делом отдаленного будущего (по крайней мере, на настоящий момент политические и социально-экономические предпосылки для этого отсутствуют).
Завершая параграф, представляется необходимым подчеркнуть следующие его основные положения и выводы. 1. Конституция Российской Федерации является не только генетиче ским, но и формальным источником российского уголовного права, посколь ку содержит отдельные (пусть и немногочисленные) нормы уголовно правового характера (ч. 2 ст. 20, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 63). Уголовно правовой характер перечисленных конституционных норм не вызывает со мнений, поскольку вопросы о смертной казни и экстрадиции, а также необ ходимости соблюдения запретов на применение жестокого или унижающего человеческое достоинство наказания и на повторное осуждение за одно и то же преступление возникают не иначе, как в рамках регулирования уголовно правовых отношений. Следовательно, соответствующие нормы являются конституционными лишь по форме своего выражения, оставаясь при этом уголовно-правовыми по содержанию. 2. Являясь юридическим источником учредительных уголовно правовых предписаний, Конституция России одновременно выполняет функ цию источника бланкетной части ряда уголовно-правовых норм. В частности, (ч. 1) составляет 5 лет лишения свободы, тогда как за обещание посредничества во взяточничестве (ч. 5), то есть приготовительную деятельность, предусмотрено наказание до 7 лет лишения свободы. 157 она определяет содержание бланкетных признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 278, 279 УК РФ, ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст. 287, ч. 4 ст. 290, ч. 2 ст. 354 УК РФ.
3. Таким образом, Основной закон играет в системе формальных источников российского уголовного права довольно скромную роль. Между тем статус уголовного права как наиболее репрессивной отрасли права, способной самым серьезным образом ограничивать фундаментальные права и свободы человека и гражданина, требует более широкой «конституционали-зации» уголовно-правовых норм с целью укрепления гарантий прав и свобод личности в сфере борьбы с преступностью.
4. Уголовно-правовые нормы вправе претендовать на закрепление в Конституции Российской Федерации только в том случае, если они (точнее, регулируемые ими отношения) попадают в зону «пересечения» предметов уголовно-правового и конституционно-правового регулирования. Иными словами, в Основном законе России могут быть закреплены только учредительные уголовно-правовые нормы, которые имеют базовое, основополагающее значение для уголовно-правового регулирования и, одновременно, значимы с точки зрения предмета конституционного права, а именно с позиции соблюдения конституционных прав и свобод личности. Этим критериям полностью соответствуют принципы уголовного права, которые имеют не только уголовно-правовое, но и более широкое, общеправовое значение.
5. Многие принципы уголовного права (законности, равенства граждан перед законом, недопустимости двойной уголовной ответственности за одно и то же преступление, гуманизма) уже получили отражение в Конституции России в виде универсальных предписаний, имеющих, в том числе, и уголовно-правовое значение (ст. 2, 19, ч. 2 ст. 54), либо посредством конституционных норм с типичным уголовно-правовым содержанием (ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 50). Вместе с тем в Основном законе не регламентированы некоторые уголовно-правовые принципы, которые столь же важны в плане установления эффективных гарантий конституционных прав и свобод личности в сфе 158 ре борьбы с преступностью. В этой связи предлагается дополнительно зафиксировать в Конституции России: принцип виновной уголовной ответственности; принцип справедливости, который должен распространяться на все стадии законодательной и правоприменительной деятельности (а не только на назначение наказания и иных мер уголовно-правового характера); принцип личной уголовной ответственности.
6. Закрепление на конституционном уровне всей системы принципов уголовного права будет иметь не только уголовно-политическое, но и важное инструментальное значение. В случае «конституционализации» уголовно-правовых принципов противоречащие им положения УК РФ можно будет обжаловать в Конституционный Суд Российской Федерации, который, при наличии оснований, «дисквалифицирует» соответствующие нормы, признав их неконституционными. В современных условиях, когда законодатель молчаливо игнорирует уголовно-правовые принципы, включая в УК РФ очевидно не соответствующие им нормы, создание подобного системосохраняюще-го механизма представляется крайне актуальным.
Международные договоры России
Однако в силу бланкетной конструкции ст. 211 УК РСФСР 1960 г. положения Правил дорожного движения стали неотъемлемой частью соответствующей уголовно-правовой нормы, применение которой сопровождалось ссылкой на указанные Правила. Показательным является тот факт, что принятие УК РФ нисколько не повлияло на содержание Правил дорожного движения. Тем не менее, их следует расценивать в качестве источника действующей уголовно-правовой нормы об ответственности за нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК РФ).
Таким образом, подзаконные нормативные правовые акты, к которым отсылает уголовный закон, изначально принимаются в развитие отраслевых федеральных законов и предназначены для реализации своих собственных отраслевых функций. А значит, настаивать на том, чтобы все без исключения неуголовные нормативные правовые акты, выступающие в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, имели статус федерального закона, просто бессмысленно. Кроме того, не будет лишним заметить, что непризнание подзаконных нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности формальными источниками уголовного права, по существу, нивелирует саму суть бланкетной формы конструирования уголовного закона – способность «сочетать стабильность уголовного закона с оперативностью подзаконных нормативных предписаний, чутко реагирующих на изменения в общественной жизни».1 Очевидно, что федеральный закон как нормативный акт, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения, не способен (да и не должен) регламентировать раз-1 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. – Волгоград, 1998. – С. 153. Отмечая указанное свойство бланкетности, В.Н. Кудрявцев указывал, что «в ряде отраслей хозяйства только детализированные правовые акты, вроде правил по технике безопасности, могут предусмотреть разнообразные виды общественно опасных действий» личного рода специальные правила безопасности. Иерархическое построение отраслевого законодательства (в широком смысле этого слова) предполагает согласованное действие различных по юридической силе нормативных актов. При этом федеральному закону отводится роль регулятора наиболее важных, принципиальных отношений. Подзаконные же нормативные акты органов исполнительной власти, принимаемые на основании и во исполнение федеральных законов, регулируют отношения на более конкретном уровне, конкретизируют, детализируют положения закона.1 Поэтому регламентация различного рода правил, к которым отсылает уголовный закон (требований охраны труда, правил безопасности при ведении различного рода работ, дорожного движения и т.п.) на уровне подзаконных нормативных актов социально обусловлена. «Подзаконные акты всегда ближе к непосредственной социальной практике»,2 и их использование в качестве формальных источников бланкетной части уголовно-правовых норм позволяет сочетать стабильность уголовного закона с оперативностью подзаконных нормативных предписаний. Следовательно, юридическими источниками бланкетной части уголовно-правовых норм должны выступать не только федеральные законы, но и подзаконные нормативные правовые акты.3
Итак, еще раз подчеркнем, что предпосылкой для признания иноот-раслевых нормативных правовых актов источниками уголовного права является бланкетность уголовного закона, которая и связывает собственно уголовно-правовые предписания с изначально неуголовным нормативным материалом. В то же время имеют место случаи, когда в неуголовных законах формулируются уголовно-правовые предписания, не имеющие бланкетной взаимосвязи с УК РФ, что закономерно предопределяет постановку вопроса о статусе подобных нормативных правовых актов и, прежде всего, о возможности их признания формальными источниками уголовного права. Представляется, что решение этого вопроса напрямую зависит от содержания закрепленных в неуголовных законах уголовно-правовых предписаний, которые можно с известной долей условности подразделить на четыре группы.
1. Предписания об уголовной ответственности за деяния, не предусмотренные Особенной частью УК РФ. К их числу можно, в частности, отнести: ст. 1 Закона от 22 декабря 1992 г. № 4181-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека»,1 согласно которой «купля-продажа органов и (или) тканей человека влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации»; ст. 16 Федерального закона от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации»,2 которая указывает, что нарушение законодательства Российской Федерации в области предупреждения распространения туберкулеза влечет за собой не только дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, но и уголовную ответственность; ст. 31 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе»,3 определяющую, что «лица, виновные в совершении нарушения законодательства Российской Федерации об экологической экспертизе или в нарушении, повлекшем за собой тяжкие прямые или косвенные экологические и иные последствия, несут уголовную ответственность»; ст. 38 Федерального закона от 2 августа 1995 г. № 122-ФЗ «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов»,4 согласно которой нарушение законодательства Российской Федерации о социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов влечет за собой уголовную ответственность.
Структурное строение системы юридических источников россий ского уголовного права
Адаптивность системы юридических источников российского уголовного права проявляется также в ее структурном приспособлении к изменяющимся факторам внешней среды. В ответ на внешнее воздействие (скажем, изменение уголовной политики либо политической ситуации в целом, новеллы законодательства, потребности правоприменительной практики и т.п.) в рассматриваемую систему включаются новые элементы (либо, напротив, исключаются те элементы, в которых отпала необходимость), меняются роль и значение существующих элементов, трансформируются системные связи1 (хотя, надо признать, что соответствующие изменения происходят не очень стремительно, что связано с определенной инерционностью системы, о чем пойдет речь далее). Так, например, под влиянием современных негативных процессов в сфере уголовного законотворчества в системе формальных источников уголовного права постепенно возрастает значение решений Конституционного Суда Российской Федерации, позволяющих сохранить уголовное законодательство в конституционно-правовом поле, а также постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, компенсирую щих пробелы в УК РФ, снимающих его неопределенность, разрешающих возникающие в нем противоречия.
Адаптируясь к изменившимся условиям внешней среды, система юридических источников уголовного права, тем не менее, способна сохранять свои ключевые параметры (по крайней мере, до определенного предела), что свидетельствует о наличии у нее свойства гомеост атичност и, то есть устойчивости, сохранении постоянства.1 Во-первых, это свойство проявляется в способности рассматриваемой системы преодолевать противоречия между ее элементами за счет внутренних ресурсов (системосохраняющего механизма), в частности, посредством субординационных (иерархических) связей, которые обеспечивают подчинение, задают содержательное соответствие (непротиворечие) формальных источников уголовного права с меньшей юридической силой источникам с большей юридической силой. Соответственно, иерархические коллизии между юридическими источниками уголовного права разрешаются в пользу источника, обладающего большей юридической силой, что позволяет устранить возникший «сбой» субординации. При необходимости – когда какой-либо источник уголовного права вступает в противоречие с Конституцией России – разрешению иерархической коллизии способствуют решения Конституционного Суда Российской Федерации, которые лишают юридической силы правовой акт или отдельные его положения, не соответствующие Основному закону.
Во-вторых, гомеостатичность системы формальных источников уголовного права проявляется в способности восполнять регулятивную недостаточность одних источников за счет подключения других, то есть посредством функциональной дополнительности элементов данной системы. В частности, в случае смысловой неопределенности, недостаточной конкретности или противоречивости уголовного закона рассматриваемая система позволяет подключать регулятивный потенциал нижестоящих источников – постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, предписания которых конкретизируют первичные уголовно-правовые нормы, снимают их неопределенность. При наличии пробела в УК РФ его регулятивную недостаточность также восполняют постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые компенсируют пробел в уголовном законе до его законодательного устранения (этот способ восполнения пробелов уголовного закона является наиболее распространенным), либо, что встречается гораздо реже, неполнота уголовного закона преодолевается путем подключения к нему конституционных предписаний, восполняющих соответствующий пробел (например, предписания ч. 2 ст. 63 Конституции Российской Федерации дополняют ст. 13 УК РФ). Таким образом, «отсутствие урегулированно-сти общественных отношений законом в тех случаях, когда это необходимо, возмещается регламентированием их актами иных видов».1
Следует отметить, что объединение различных источников российского уголовного права в систему не только приводит к появлению интегратив-ных свойств, присущих системе в целом, но и обуславливает возникновение новых свойств у некоторых ее элементов. Иными словами, отдельные правовые акты, включенные в систему юридических источников российского уголовного права, под ее воздействием приобретают новые свойства, отсутствующие у них в изолированном состоянии. Прежде всего, это касается неуголовных нормативных правовых актов. Изначально они являются источниками иных отраслей права. Однако, будучи связанными с УК РФ в силу неизбежной бланкетности последнего, неуголовные нормативные акты включаются в рассматриваемую нами систему, приобретая новое свойство – служить одним из юридических источников российского уголовного права.
Итак, совокупность взаимосвязанных формальных источников российского уголовного права обладает целым рядом интегративных свойств, не сводимых к сумме свойств отдельных источников. Именно эти интегратив-ные свойства и заставляют рассматривать совокупность довольно разнообразных правовых актов, содержащих уголовно-правовые нормы или отдельные их предписания, как систему юридических источников российского уголовного права, как единую целостность, подчиняющуюся системным закономерностям.
К какому же классу систем можно отнести систему формальных источников российского уголовного права? Учитывая, что в специальной литературе разработано множество вариантов классификации систем, полагаем возможным охарактеризовать рассматриваемую систему с нескольких различных позиций.
Прежде всего, система юридических источников российского уголовного права является иерархической, причем не только в юридическом смысле. Отнесение рассматриваемой системы к классу иерархических означает, что, во-первых, она является элементом (подсистемой) более высокого уровня – системы формальных источников российского права в целом, а во-вторых, что ее элементы тоже можно рассматривать как системы. Так, например, УК РФ как элемент системы формальных источников уголовного права также вполне может рассматриваться как система, состоящая из Общей и Особенной частей, разделов и глав, статей. Таким образом, иерархичность системы юридических источников российского уголовного права заключается в потенциальной делимости ее элементов, возможности представления их в качестве относительно самостоятельных подсистем (впрочем, системное строение элементов, образующих рассматриваемую систему, в рамках настоящей работы рассматриваться не будет, поскольку это не входит в задачи исследования).
