Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Судебный запрет в гражданском процессе системы общего права 15
1. Историческая характеристика судебного запрета 16
1.1 История развития судебных запретов в английском гражданском процессуальном праве в период до конца XIX - начала XX веков 16
1.2 Развитие судебных запретов в XX веке и XXI веке 27
2. Сущность судебного запрета 46
2.1 Содержание судебного запрета 48
2.2 Система санкций за неисполнение судебного запрета 61
3. Правовые эффекты и процессуальный порядок использования судебных запретов 72
3.1 Правовые эффекты и процессуальный порядок использования судебных запретов: общие положения 73
3.2 Особенности правовых эффектов и процессуального порядка использования отдельных видов судебных запретов 88
Глава 2. Судебный запрет в российском цивилистическом процессе: проблемы и перспективы применения 99
1. Основные виды судебных запретов в российском цивилистическом процессе 100
1.1 Иски о запрещении совершать определенные действия 101
1.2 Обеспечительные меры в виде запрета совершать определенные действия 139
2. Система санкций, предусмотренных за несоблюдение судебных запретов в российском цивилистическом процессе 155
3. Судебный запрет в российском цивилистическом процессе: проблемы и перспективы 169
3.1 Теоретические основы использования института судебного запрета в российском цивилистическом процессе 173
3.2 Прикладные проблемы и перспективы развития института судебного запрета в российском цивилистическом процессе 182
Заключение 196
Список использованной литературы 207
- История развития судебных запретов в английском гражданском процессуальном праве в период до конца XIX - начала XX веков
- Правовые эффекты и процессуальный порядок использования судебных запретов: общие положения
- Иски о запрещении совершать определенные действия
- Прикладные проблемы и перспективы развития института судебного запрета в российском цивилистическом процессе
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Актуальность данного исследования предопределяется в основном двумя обстоятельствами.
Первое из них является внешним по отношению к российской правовой системе и определяется тенденциями развития современного мирового сообщества. В последние десятилетия общим местом стало утверждение о том, что глобализация есть одна из главных тенденций развития современного мира. В сфере права такая глобализация проявляется преимущественно в процессах сближения и взаимодействия различных национальных и наднациональных правовых систем. В этом плане интерес к судебному запрету как одному из специфических процессуальных институтов общего права носит со стороны российского права вполне практический характер. На современном этапе развития мирового сообщества с проблемами восприятия и применения столкнулся уже не только российский правоприменитель1, но и российский законодатель – главным образом потому, что распространению института судебного запрета по национальным правовым системам в значительной мере способствуют нормы, содержащиеся в некоторых международных договорах2.
Это обстоятельство предопределяет необходимость установления
характеристик института судебного запрета в общем праве, оценки его с точки зрения догмы и доктрины российского цивилистического процесса, рассмотрения возможности и необходимости его использования в российском гражданском процессуальном праве3. В то же время самостоятельных комплексных исследований, посвященных данному вопросу, в науке российского гражданского
1 См.: п. 32 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением
арбитражными судами дел с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума
Высшего арбитражного суда РФ от 09.07.2013 г. № 158; официально опубликовано не было;
доступно в СПС «Консультант Плюс»).
2 См.: ст. 44, 50 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности
(ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 1994 г.)
// Собрание законодательства РФ. 10 сентября 2012 г. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849.
3 Здесь и далее по тексту, если иное прямо не оговорено, под термином «гражданское
процессуальное право» нами понимается и гражданское процессуальное, и арбитражное
процессуальное право.
4 процессуального права до сих пор не имеется.
Второе обстоятельство является внутренним по отношению к российскому праву и обусловлено современными тенденциями его развития.
Не секрет, что последние несколько лет проходят для российского права под знаком активного реформирования гражданского процессуального, арбитражного процессуального, а также гражданского законодательства, которое требует, помимо прочего, поиска новых, а равно адаптации уже существующих средств процессуальной защиты, наиболее отвечающих потребностям беспрепятственного функционирования обновленного материально- и процессуально-правового регулирования. В научно-практическом плане такой поиск проявляется, в том числе, в виде интереса к проблемам гражданско-правовой превенции, повышенное внимание к которым выказывалось еще представителями дореволюционной науки (В. М. Гордон) и весьма характерно для современной российской правовой науки (Д. Г. Нохрин, Т. П. Подшивалов, С. С. Бондаренко и др.).
В этом плане, будучи одним из средств превентивного правосудия, институт
судебного запрета уже вызывал интерес российского законодателя (впрочем, в
уголовно-правовом аспекте1) и, надо полагать, будет вызывать его дальше. С
учетом уже обозначенного отсутствия в науке российского гражданского
процессуального права самостоятельных комплексных исследований,
посвященных судебному запрету, практический интерес российского
законодателя к данному институту дополнительно актуализирует тему исследования.
Более того, как показывает опыт изучения института судебного запрета в общем праве и рассмотрения его в российских процессуально-правовых реалиях, этот институт находится в контексте весьма большего количества проблем как практического, так и теоретического характера. С этой точки зрения использование российским гражданским процессуальным правом опыта
1 В России предложено ввести институт судебного запрета (URL:
дата запроса: 07.02.2014 г.).
5 применения судебных запретов в гражданском процессе стран с системой общего права, способно обогатить и российское гражданское процессуальное право.
Совокупность обозначенных выше обстоятельств, как представляется, делает тему диссертационного исследования актуальной для доктрины и практики российского цивилистического процесса.
Степень научной разработанности темы исследования. Как уже было упомянуто, в науке российского гражданского процессуального права нет самостоятельных комплексных исследований, посвященных институту судебного запрета в общем праве. Отдельные упоминания о данном институте можно встретить в научной, научно-практической и учебной литературе, посвященной изучению системы общего права (А. К. Романов, У. Бернам, Н. Эндрюс) и проблемам, смежным с институтом судебного запрета (И. С. Комаров, М. Л. Гальперин).
Кроме того, в доктрине российского цивилистического процесса имеются исследования, в которых при изучении таких процессуальных институтов как исковая защита (Э. М. Мурадьян, В. Г. Тихиня, Д. Г. Нохрин, И. Н. Тарасов), обеспечительные меры (Д. Б. Абушенко, Т. Б. Юсупов), обеспечение доказательств (И. В. Решетникова), исполнение требований, не состоящих в передаче имущества (Е. А. Останина, Р. А. Тараданов, В. П. Кудрявцева), рассматривается проблематика, характерная для института судебного запрета в целом.
Значительно большей степенью исследованности отличается данный институт в доктрине общего права. Ему посвящены работы и классических (C. W.Chute, J. N. Pomeroy, J. L. High), и современных авторов (J.M. Fischer, D. B. Doobs, I. C. F. Spry); исследования теоретического (O.M. Fiss) и чисто практического характера (K. Stoll-DeBell, N. L. Dempsey, B. E. Dempsey); работы, касающиеся как отдельных аспектов этого института (J. Berryman, D. Tan, G. J. Scandaglia, W. J. Ryan), так и всего института в целом (J. M. Fischer, O. M. Fiss, I. C. F. Spry); труды, чьи авторы рассматривают данный институт как в широком (R. Zakrzewski, E. J. Weinrib), так и узком контексте (M. Holden Jr.,
6 H. Hartog). Абсолютное большинство из таких работ ранее не исследовались российской наукой и требуют перевода и в чисто лингвистическом, и в научном плане.
Кроме того, существует определенный объем переводной зарубежной литературы, также посвященной исследованию судебных запретов (У. Бернам, Н. Эндрюс). Однако и в них данный процессуальный институт не рассматривается в сравнительно-правовом аспекте.
Объектом исследования стали общественные отношения, складывающиеся при выборе и использовании заинтересованными лицами такого способа и процессуального средства защиты права, как судебный запрет, а также при исполнении судебных актов, которыми он устанавливается, в гражданском процессе стран с системой общего права и России.
Предмет исследования является сложносоставным, что обусловлено спецификой объекта исследования, и состоит из трех частей: 1) нормативное содержание и теоретическая модель судебного запрета в гражданском процессе системы общего права, 2) нормативное содержание и теоретическая модель судебных запретов, существующих в российском гражданском процессуальном праве, 3) проблемы и перспективы использования судебных запретов в российском цивилистическом процессе.
Цели и задачи исследования. Цели диссертационного исследования -
установление нормативного и доктринального содержания института судебного
запрета в гражданском процессе стран с системой общего права, установление
правоприменительного, нормативного и доктринального содержания основных
видов судебного запрета, существующих в российском гражданском
процессуальном праве, решение проблем и определение перспектив
использования данного института в российском цивилистическом процессе.
Для достижения указанных целей решались следующие основные задачи:
- установить генетические характеристики института судебного запрета в
гражданском процессуальном праве Англии и США;
- на основе нормативного и доктринального содержания института судебного
7 запрета в гражданском процессе системы общего права рассмотреть сущность судебного запрета;
- исследовать специфику материально-правовых эффектов и процессуального
порядка использования судебного запрета в гражданском процессе стран с
системой общего права;
- провести классификацию судебных запретов, выявить особенности
материально-правовых эффектов и процессуального порядка использования
отдельных видов судебных запретов;
- выявить и проанализировать отдельные правовые конструкции, используемые в
российском цивилистическом процессе и по своим характеристикам являющиеся
судебными запретами;
на основе анализа нормативного и доктринального содержания российского гражданского процессуального, арбитражного процессуального права решить вопрос о возможности и необходимости использования отдельных видов судебных запретов в российском цивилистическом процессе;
рассмотреть некоторые теоретические и практические проблемы, связанных с использованием судебных запретов в российском цивилистическом процессе, и предложить их решение;
- определить перспективы использования судебных запретов в российском
цивилистическом процессе.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные (анализ и синтез, сравнение, описательный, формально-логический), а также частно-научные (формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой) методы познания объективной действительности.
Теоретической основой настоящего исследования послужили
общетеоретические, цивилистические и процессуальные труды таких ученых как: Г. О. Аболонин, Д. Б. Абушенко, М. Г. Авдюков, С. С. Алексеев, Т. Т. Алиев, Ю. Н. Андреев, А. И. Базилевич, А. М. Безруков, У. Бернам, Е. А. Борисова, М. И. Брагинский, С. Н. Братусь, В. В. Бутнев, А. В. Венедиктов, А. П. Вершинин, М. А. Викут, В. В. Витрянский, В. П. Воложанин, Д. М. Генкин, Б. М. Гонгало,
8 В. М. Гордон, В. П. Грибанов, Р. Е. Гукасян, М. А. Гурвич, С. Л. Дегтярв, Д. Р. Джалилов, А. А. Добровольский, П. Ф. Елисейкин, А. В. Ермаков, Л. Н. Завадская, С. К. Загайнова, А. А. Иванов, О. В. Иванов, С. А. Иванова, О. С. Иоффе, О. В. Исаенкова, В. Б. Исаков, А. Ф. Клейнман, Т. Е. Комарова, К. И. Комиссаров, Л. О. Красавчикова, О. А. Красавчиков, В. П. Кудрявцева, Е. В. Кудрявцева, А. И. Кудряшова, В. Ф. Кузнецов, С. А. Кузнецов, М. А. Куликова, С. А. Курочкин, С. В. Курылв, Н. И. Масленникова, Э. М. Мурадьян, А. В. Незнамов, И. Б. Новицкий, З. Т. Новичкова, Д. Г. Нохрин, Ю. К. Осипов, Г. Л. Осокина, Е. А. Останина, Д. И. Полумордвинов, Ю. А. Попова, В. К. Пучинский, И. В. Решетникова, М. А. Рожкова, Т. В. Сахнова, В. М. Семнов, А. П. Сергеев, К. А. Сергеева, Г. Я. Стоякин, В. Г. Тихиня, Н. И. Ткачв, Н. Н. Ткачва, Н. А. Чечина, Д. М. Чечот, М. С. Шакарян, И. В. Шумкова, Л. С. Явич, В. В. Ярков и др.
Кроме того, при написании диссертации использовались работы таких зарубежных авторов, как: А. Барак, Г. Дж. Берман, У. Бернам, Х. Ктц, Р. Леже, К. Осакве, К. Цвайгерт, Х. Шак, J. Berryman, C. W. Chute, N. L. Dempsey, B. E. Dempsey, J. M. Fischer, J. L. High, J. N. Pomeroy, W. J. Ryan, G. J. Scandaglia, K. Stoll-DeBell, D. Tan, R. Zakrzewski и ряд других.
Нормативно-правовую и эмпирическую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, Устав Организации Объединенных Наций (Сан-Франциско, 1945 г.), (Нью-Йорк, 1958 г.), Соглашение о торговых аспектах права интеллектуальной собственности в рамках Всемирной торговой организации (1994 г.), Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, другие федеральные законы, а также судебные акты Суда Европейского Союза, арбитражных судов и судов общей юрисдикции Российской Федерации.
Широко использовалась прецедентная практика судов США, Соединенного
Королевства, Австралии, Индии, Канады, кодифицированные и
9 некодифицированные нормативно-правовые акты США (в том числе, отдельных штатов), Великобритании.
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в науке российского гражданского процессуального, арбитражного процессуального права проведено комплексное монографическое исследование, посвященное собственным характеристикам института судебного запрета, выявлению и анализу правовых конструкций, являющихся по своим характеристикам судебными запретами, в российском цивилистическом процессе, а также рассмотрению проблем и перспектив использования данного института в гражданском процессуальном, арбитражном процессуальном праве России.
Основные положения, выносимые на защиту.
-
В диссертации определена сущность судебного запрета как процессуального средства защиты в общем праве. Автором приведены дополнительные аргументы в пользу того, что сущность судебного запрета предопределяется сочетанием двух элементов: содержания (обязанности, возлагаемой судебным запретом) и системы санкций (возможность привлечения лица к квазиуголовной ответственности за неуважение к суду), связанных между собой юридической фикцией, согласно которой всякая обязанность, возлагаемая судебным запретом, рассматривается как процессуальная вне зависимости от ее действительного характера.
-
На основе выделения сущностных характеристик судебного запрета (характер возлагаемой обязанности, функциональное предназначение, процессуальный порядок использования), автором определены и исследованы правовые конструкции российского цивилистического процесса (иски о запрещении совершать определнные действия, меры обеспечения иска в гражданском процессе, обеспечительные меры арбитражного суда), соответствующие основным видам судебных запретов в общем праве. С учетом этого автором определены общие сферы понимания и применения судебных запретов в системах общего и российского права (сущностные характеристики, сфера реализации, характер санкций, проблемы применения и др.).
-
В диссертации доказана необходимость создания в российском гражданском процессуальном, арбитражном процессуальном праве процессуальных механизмов пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, необходимых для практического использования российских судебных запретов. В связи с этим диссертантом предлагается новый подход к процессуально-правовому регулированию, позволяющий пересматривать вступившие в законную силу судебные акты о запрещении совершать определнные действия в связи с существенным изменением обстоятельств, возникшим после принятия такого акта.
-
В ходе анализа отдельных судебных запретов, существующих в российском праве, диссертантом обосновано, что в силу принципиальных установок российского права и ряда его основополагающих норм, образующих публичный порядок Российской Федерации, в российском гражданском процессуальном, арбитражном процессуальном праве отсутствуют предпосылки для использования такой разновидности судебного запрета как «запрет на участие в судопроизводстве» (“anti-suit injunction”).
-
На основе установления общности норм, регулирующих судебные запреты в российском праве, диссертантом сделан вывод о перспективности отражения общности таких норм на правоприменительном уровне (на уровне разъяснений, даваемых высшей судебной инстанцией). Развитие института судебного запрета в российском цивилистическом процессе может осуществляться путем совершенствования отдельных процессуальных институтов (например, института обеспечительных мер, института исковой защиты).
6. На основе анализа существующего порядка исполнения требований,
состоящих в воздержании от совершения действий, и системы санкций,
предусмотренных за неисполнение требований такого рода, диссертантом
обосновывается необходимость создания новых механизмов понуждения
должника к исполнению такой обязанности. В связи с этим, диссертантом
предложен новый подход к правовому регулированию, в соответствии с
11
которым при невозможности исполнения такого требования средствами
исполнительного производства, взыскатель вправе самостоятельно добиваться
понуждения должника к исполнению возложенной обязанности путем
привлечения последнего, наряду с процессуальной, также к административной
и/или уголовной ответственности.
7. На основе опыта решения проблем, связанных с использованием российским
гражданским процессуальным правом судебных запретов, диссертантом
сформулированы основные положения концепции «последовательного
правоприменения» и обоснована перспективность дальнейшей разработки
такой концепции. Основными положениями данной концепция являются: 1)
необходимость последовательной защиты субъективных прав средствами
различных отраслей права, 2) необходимость прогрессирующего воздействия
на правонарушителя в зависимости от количества совершенных им актов
неисполнения законной обязанности, 3) правоприменительные акты, принятые
в ходе одного из циклов последовательного правоприменения, могут быть
использованы в качестве формализованного критерия для последующей
пенализации или криминализации противоправного поведения, 4)
последовательность применения санкций, предусмотренных различными отраслями права, может быть закреплена законодательно.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования.
Результаты, полученные в ходе предпринятого исследования, могут быть
использованы для дальнейшего развития доктрины гражданского
процессуального, арбитражного процессуального, а также гражданского права, для развития их превентивных инструментов, решения проблем, связанных с исполнением требований, которые не могут быть исполнены в рамках исполнительного производства.
Основные выводы настоящего исследования могут быть использованы также
в ходе нормотворческой деятельности, направленной на совершенствование
гражданского процессуального и арбитражного процессуального
законодательства, законодательства в сфере исполнительного производства, а
12 также правоприменительной деятельности судов Российской Федерации, в связи с чем автором делаются соответствующие предложения.
Степень достоверности и апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, где было проведено е рецензирование и обсуждение. Основные положения диссертации нашли отражение в научных статьях, опубликованных в научных журналах, в том числе рекомендованных ВАК. Степень достоверности результатов обеспечивается исследованием достижений науки гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, других юридических наук, нормативных правовых актов, судебной практики, проведенным автором единолично с использованием современной методологии.
Положения настоящего диссертационного исследования использовались автором при чтении лекций, проведении семинарских занятий в Уральском государственном юридическом университете.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих в общей сложности шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
История развития судебных запретов в английском гражданском процессуальном праве в период до конца XIX - начала XX веков
Анализ истории английского права, в рамках которого первоначально возник и долгое время развивался судебный запрет, указывает на то, что данным институтом от права справедливости были унаследованы следующие основные черты, сохраняющие свое значение до сих пор:
1) Модель единоличного рассмотрения дела судьёй.
Исторически, сама возможность появления права справедливости, предназначенного для устранения недостатков «старого» общего права (такие недостатки достаточно подробно освещены в литературе42), была предопределена своеобразной лазейкой в правилах о подведомственности правовых споров. Сущность данной лазейки заключалась в том, что на момент возникновения права справедливости вся полнота государственной власти (в том числе, и судебной) была сосредоточена в руках Короля. Пользуясь этим, подданные, лишенные возможности добиться адекватной защиты своих прав по общему праву (в королевских судах), нередко обращались непосредственно к Королю с просьбой рассмотреть их спор повторно, «в качестве исключения и по справедливости»43.
Первоначально, некоторые, наиболее крупные дела Король рассматривал лично44, но с течением времени количество таких обращений увеличилось, и монарх был вынужден передать данную функцию Лорду-Канцлеру. Эта историчеекая деталь стала одной из важнейших для формирования процессуальной модели судопроизводства по праву справедливости.
Право Короля лично рассмотреть дело и вынести по нему решение было священным; даже будучи переданным Лорду-Канцлеру, оно не становилось менее сакральным. По этой причине, участие в рассмотрении таких дел каких-либо иных лиц (например, присяжных) исключалось. Таким образом, в основу судопроизводства по праву справедливости изначально была заложена модель единоличного рассмотрения дела судьёй, что значительно отличало такое судопроизводство от судопроизводства по общему праву, основанного, прежде всего, на модели коллегиального рассмотрения дел с участием присяжных .
Различия между процессуальными моделями единоличного рассмотрения дела и рассмотрения дела с участием присяжных проявляются не только в качественных характеристиках судопроизводства по праву справедливости (в сравнении с судопроизводством по общему праву оно было более скорым, экономичным, профессиональным46), но и имеют вполне конкретные процессуально-правовые следствия, сохраняющие свое значение до сих пор (главным образом в США, а не в Соединенном Королевстве, которое на сегодняшний день практически отказалось от рассмотрения гражданских дел с участием присяжных47).
Наиболее очевидным из таких следствий состоит в том, что судопроизводство по праву справедливости предполагает иную, в сравнении с судопроизводством по общему праву, схему распределения полномочий по принятию решения (decisional power)48. Так, ещё В.К. Пучинский указывал на то, что отправной точкой для проблемы распределения функций между жюри присяжных и судьями, является правило о том, что первые уполномочены решать вопросы факта, а вторые - права . Прямым следствием такого правила является то, что для судопроизводства с участием присяжных характер некоторая процессуальная специфика: усложненные правила доказывания , ограничения полномочий суда по вынесению решению , особые основания для пересмотра решения .
Судопроизводство по праву справедливости подобной спецификой не обладает; в отсутствии жюри присяжных, суд вправе разрешать вопросы и права, и факта, и имеет для того соответствующий объем полномочий. Это указывает на еще одно следствие реализации в судопроизводстве по праву справедливости процессуальной модели единоличного рассмотрения дела судьёй - для судопроизводства по праву справедливости характерна более высокая, в сравнении с судопроизводством по общему праву, степень судебного усмотрения (judicial discretion).
Особенно ярко это видно именно на примере судопроизводства по выдаче судебных запретов, для которого характерна столь высокая ступень судебного усмотрения, что сам судебный запрет нередко рассматривается в доктрине общего права как «дискреционный способ защиты» (discretionary remedy)53, чья применимость полностью определяется усмотрением суда54.
2) Высокая степень судебного усмотрения
Исторически высокая степень судебного усмотрения при рассмотрении дел по праву справедливости была обусловлена тем, что на первом этапе своей судебной деятельности Лорд-Канцлер не имел в своем распоряжении хоть сколь-нибудь определенных правил (ни материально-, ни процессуально-правовых), которыми можно было бы руководствоваться при разрешении дел. Количество дел, рассматриваемых Лордом-Канцлером, было незначительным, и все они действительно являлись «исключением». При их рассмотрении Лорд-Канцлер всякий раз мог принимать действительно уникальное решение по делу, сообразуясь лишь с тем, что казалось ему справедливым и обоснованным в каждом конкретном деле , и, мотивируя такое решение любыми обстоятельствами, являющимися, по его мнению, существенными для данного спора56. На первоначальном этапе (вплоть до формирования первых прецедентов), формулирование применимой материально-правовой нормы и определение обстоятельств, имеющих значение для дела, всецело находилось в сфере судебного усмотрения Лорда-Канцлера.
Впоследствии степень судебного усмотрения при рассмотрении дел по праву справедливости была значительно ограничена, в том числе и самим Лордом-Канцлером (путем формирования системы прецедентов, обязывающих сам суд , и создания «максим справедливости» (maxims of equity)), но высокая степень судебного усмотрения продолжает оставаться одной из существенных характеристик судопроизводства, основанного на праве справедливости .
При рассмотрении дел о выдаче судебного запрета, высокая степень судебного усмотрения проявляется в основном двух аспектах.
Первый из таких аспектов - наличие в судопроизводстве по делам о выдаче судебных запретов ряда оценочных понятий: например, недостаточность общеправовых способов защиты права (inadequacy of legal remedies), баланс тягот (balance of hardships). Эти понятия занимают центральное место в так называемом «тесте на применимость» (applicability test) и от того, каким именно образом суд соотнесет данные понятия с фактическими обстоятельствами дела, всецело зависит то, будет ли вообще принят судебный запрет59.
Второй из аспектов, в котором проявляется высокая степень судебного усмотрения по делам о выдаче судебных запретов, - наличие широкой свободы усмотрения суда при определении границ судебного запрета (scopes of injunction): временных, субъектных, предметных. При выдаче судебного запрета суд свободен в формулировании запрещаемых действий60, относительно свободен в определении лиц, обязанных судебным запретом61, и лишь отчасти связан при этом нормативными предписаниями62.
Высокая степень судебного усмотрения проявляется также и на стадии исполнении судебных запретов. Во-первых, право инициировать процесс понуждения лица к исполнению судебного запрета (разбирательство по обвинению в неуважении к суду (contempt of court)) формально принадлежит суду63, а не бенефициару судебного запрета. Во-вторых, усмотрение суда при определении конкретной санкции, которая должна быть применена к нарушителю судебного запрета, практически ничем не ограничена64.
Иными словами, степень влияния судебного усмотрения на разрешение ключевых вопросов, возникающих при рассмотрении и исполнении судебных запретов, такова, что подробное описание всех его проявлений в самом начале данного исследования практически невозможно65. На данном же этапе представляется возможным лишь констатировать сам факт такого влияния, его историческую обусловленность, и перейти к рассмотрению следующей из исторических характеристик судебных запретов.
Правовые эффекты и процессуальный порядок использования судебных запретов: общие положения
Правовые эффекты использования судебных запретов
Правовые эффекты использования судебных запретов многочисленны и многообразны, при исследовании судебных запретов зарубежные авторы уделяющим отдельное, весьма значительное внимание .
Однако, с учетом заявленной темы и целей данного исследования подробное рассмотрение всех из правовых эффектов, обусловленных использованием судебных запретов, вряд ли необходимо. По этой причине, в рамках данной работы важными представляются лишь те из правовых эффектов, которые оказывают непосредственное влияние на процессуальные аспекты судебного запрета, и лишь постольку, поскольку такое влияние ими оказывается.
Ранее уже было отмечено, что одним из возможных подходов к пониманию судебного запрета является восприятие его как способа защиты права. Специфику судебного запрета как способа защиты права представляется возможным выразить следующим образом: судебный запрет направлен на то, чтобы достичь цели нормализации материальных правоотношений между сторонами путем возложения на одну из таких сторон негативной обязанности; действие судебного запрета направлено в будущее (носит перспективный характер)289 и имеет своей целью превенцию противоправного поведения в сфере гражданско-правовых и иных отношении, а не компенсацию уже причиненного вреда .
В то же время, несмотря на перспективно-превентивный характер своего воздействия, судебный запрет тесно связан с обстоятельствами дела, в рамках которого он принимается. Такая связь проявляется не только на уровне фактического основания иска, предмета доказывания по делу, мотивировки судебного решения. Она проявляется также и в том, что принимая судебный запрет, суд исходит из конкретных отношений, существующих между сторонами на момент судебного разбирательства, и формулирует условия судебного запрета таким образом, чтобы он приводил к нормализации спорных отношений в данном конкретном деле. Однако, после принятия судебного запрета отношения между сторонами могут существенно измениться. Это может привести к тому, что применение ранее принятого судебного запрета к изменившимся правоотношениям может оказаться неэффективным и даже несправедливым.
Таким образом, сочетание превентивно-перспективного характера воздействия судебного запрета с его обусловленностью фактическими обстоятельствами конкретного дела, обуславливает необходимость существования особого процессуального механизма, позволяющего изменять содержание или отменять судебный запрет после его принятия. При этом следует понимать также и то, что обязанность, возлагаемая судебным запретом, представляет собой весьма инвазивное вмешательство в сферу прав лица . Такое вмешательство вряд ли может считаться допустимым в отсутствии эффективных процессуальных гарантий того, что при необходимости оно может быть модифицировано или устранено.
Такой механизм общем процессуальном праве существует и носит название модификации судебного запрета (modification of injunctions)292. Относительно такого механизма, прежде всего, необходимо отметить следующее.
В доктрине общего права существует достаточно четкое понимание того, что модификация судебного запрета принципиально отличается от пересмотра его как судебного акта в апелляционном порядке; модификация не является способом устранения судебной ошибки, а предназначена для тех случаев, когда дальнейшее подчинение судебному запрету несправедливо, когда утрачены «причины его существования» (raison d etre)293. В силу этого, право модифицировать ранее принятый судебный запрет принадлежит тому же суду, который рассматривал само дело.
Такое понимание позволяет проводить некоторые сравнительно-правовые параллели между доктриной общего права и права российского. В частности, в науке российского гражданского процессуального права также существуют представления о том, что наряду с инстанционным пересмотром судебных актов, предназначенным для устранения судебных ошибок, существует также и специальный процессуальный порядок, рассчитанный на достижение иных целей, - пересмотр судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам294. Проведение дальнейших аналогий требует, однако, более обстоятельного рассмотрения процедуры модификации судебных запретов.
Основанием для модификации судебного запрета, в самом общем виде, является такое изменения обстоятельств дела, послуживших основанием для принятия судебного запрета, которое произошло после его принятия и сделало соблюдение такого запрета для ответчика несправедливым, невозможным, бессмысленным или чересчур обременительным .
Такими обстоятельствами могут быть как фактические, так и юридические обстоятельства дела, в результате чего необходимость модификации судебного запрета может быть обусловлена как изменением отношений между сторонами, так и изменением норм права (и законодательных, и прецедентных)296.
Впрочем, одного лишь изменения обстоятельств дела недостаточно для модификации судебного запрета. Для модификации судебного запрета ответчик должен доказать, что такое изменение было значительным (extreme), непредвиденным (unforessen) и не могло быть предвидимо (unforseeable).
В целом, обстоятельства, которые необходимо доказать лицу, просящему о модификации судебного запрета, установлены прецедентом по делу Соединённые Штаты против Свифт и Ко.297. В данном деле речь шла о судебном решении, принятом на основе соглашения между сторонами (consent order), но правовая позиция, высказанная в данном деле, используется и применительно к модификации судебных запретов298.
Итак, в предмет доказывания по делам о модификации судебных запретов входят следующие обстоятельства: 1) существенное изменение обстоятельств дела, имевшее место после принятия судебного акта, 2) чрезмерная и непредвиденная сложность соблюдения судебного запрета в том варианте, в котором он был принят, 3) наличие веской причины для модификации судебного запрета. В последующем, содержание каждого из таких обстоятельств было раскрыто в некоторых других прецедентах . Однако, как видно даже из указанного выше, все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делам о модификации судебных запретов, представляют собой оценочные понятия300. Неизбежным следствием этого является то, что для данной категории дел так же, как и в целом дел о выдаче судебных запретов, характерна высокая степень судебного усмотрения.
Помимо ответчика, правом просить модификации судебного запрета обладает также и истец, что порождает возможность изменения ранее принятого судебного запрета в сторону ужесточения его условий301. При этом, как представляется, на истца также распространяется действие тех условий модификации, которые предусмотрены прецедентом по делу Соединённые Штаты против Свифт и Ко., а значит — изменение судебного запрета в сторону большей жесткости его условий также не может безосновательным.
Как указывается, процесс модификации в значительной мере зависит от конкретного вида судебного запрета302. Так, всё описанное выше относится в большей степени к постоянным судебным запретам (permanent injunctions), которыми оканчивается рассмотрение дела по существу. Предварительные же судебные запреты (preliminary injunctions), которые представляют собой промежуточные судебные акты, принимаемые судом на время судебного разбирательства , могут быть модифицированы несколько в ином порядке. Они могут быть модифицированы и самим судом, принявший такой судебный акт, и при апелляционном обжаловании акта суда первой инстанции, которым модифицируется ранее принятый предварительный судебный запрет304.
Причина такого различия, как представляется, заключается в том, что модификация судебного запрета в том порядке, который был описан выше, возможна только после приобретении им свойства res judicata, то есть после истечения срока на апелляционное обжалования или рассмотрения поданной апелляционной жалобы. Поскольку предварительный судебный запрет принимается только на время судебного разбирательства в суде первой инстанции, то и свойство res judicata им приобретено быть не может. Это означает, что отмена или изменение такого акта возможны либо при рассмотрении дела по первой инстанции (если суд сочтет, что обстоятельства послужившие основанием для принятия такого акта отпали или изменились), либо при апелляционном обжаловании судебного акта, изменяющего или отказывающего в изменении ранее принятого судебного запрета.
При этом, однако, указывается, что при апелляционном обжаловании акта суда первой инстанции о модификации принятого предварительного судебного запрета или об отказе в этом, речь может идти только об установлении изменившихся обстоятельств, а не об устранении судебной ошибки . Иными словами, оспаривая судебный акт о модификации предварительного судебного запрета, апеллянт не вправе добиваться пересмотра (в том числе и повторного) самого предварительного судебного запрета; между апелляцией на предварительный судебный запрет и на акт, модифицирующий его, есть определённая грань, хотя она и представляется весьма тонкой.
Достигнутый уровень понимания процедуры модификации судебных запретов позволяет провести более четкие параллели между гражданским процессуальным правом России и общим процессуальным правом.
Иски о запрещении совершать определенные действия
Общим правилом, позволяющим управомоченному лицу сформулировать своё материально-правовое требование в форме запрета совершать определённые действия, является принцип диспозитивности гражданского судопроизводства. При раскрытии содержания данного принципа, как правило, указывается, что истец вправе самостоятельно распоряжаться материальными и процессуальными правами384, в том числе и формулировать, а также изменять предмет иска как материально-правовое требование, направленное через суд к ответчику. При этом, предмет иска как необходимый элемент данного процессуального средства защиты представляет собой конкретизацию избранного способа защиты права, желаемый результат защиты права. Таким образом, понимание содержания способов защиты права, предоставленных российским правом, имеет решающее значения для понимания потенциального (допустимого) содержания таких процессуальных средств защиты права как иск и соответствующий ему судебный акт.
Однако, при выборе способа защиты права истец не в полной мере свободен - свобода формулирования исковых требований в значительной мере ограничена тем, указан ли тот или иной способ защиты в законе.
Даже при самом беглом взгляде, возможность потребовать запрещения совершать определённые действия для непосредственного достижения целей защиты права вытекает из содержания абз. 3 ст. 12 Гражданского Кодекса РФ, согласно которому «защита гражданских прав осуществляется путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения» .
Анализ указанной нормы указывает на то, что содержание приведеннго выше абз. 3 ст. 12 неоднородно. В нем, вероятно, речь идет не об одном, а о целых двух самостоятельных способах защиты права: восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения386. Два этих способа защиты права, один из которых имеет ярко выраженный компенсаторный и, отчасти, ретроспективный характер, а второй — ярко выраженный перспективный и превентивно-пресекательный характер, на первый взгляд, не имеют и не могут иметь ничего общего. Однако, лишь на первый взгляд.
Напомним, что судебный запрет может возлагать на лицо не только негативную обязанность, но и обязанность совершить определенное действие — при условии, что такое действие направлено на ликвидацию последствий нарушения права . Обязанность такого рода воспринимается в науке общего права как «возмещение убытков в натуре» , тесно взаимосвязанное и с возлагаемой негативной обязанностью, и с самим фактом нарушения права.
Полагаем, что именно такие случаи, когда для полноценной защиты права необходимо «возмещение убытков в натуре», имелись ввиду законодателем, который поместил два этих, концептуально несхожих друг с другом, способа защиты права в одном абзаце. Это обстоятельство позволяет сделать один весьма важный для целей данного исследования вывод, а именно.
Поскольку норма, содержащаяся в абз. 3 ст. 12 ГК РФ, не просто позволяет истцу сформулировать предмет иска таким образом, чтобы в нем содержалось требование одновременно и о пресечении/предупреждении нарушения права, и о восстановление положения, существовавшего до нарушения права , но и взаимосвязывает такие требования, можно утверждать, что, по меньшей мере, формально (на нормативном уровне), в абз. 3 ст. 12 Гражданского кодекса закреплён способ защиты, по своему содержанию (характеру возлагаемой обязанности) являющийся судебным запретом.
Кроме того, в силу своего расположения в ряду наиболее основополагающих правил гражданского права, норма, содержащаяся в абз. 3 ст. 12 ГК РФ, теоретически могла бы сравниться по своему значению и охвату с правилом, являющимся материально-правовым основанием для применения судебных запретов в общем праве. Это обстоятельство позволяет нам утверждать, что относительно исследуемого предмета, российское право на нормативном уровне не так далеко от общего.
Однако, несмотря на указанные достоинства, упомянутая норма имеет, на наш взгляд, и некоторые недостатки.
Так, мотивируя свои решения, суды достаточно редко ссылаются непосредственно на соответствующий абзац ст. 12 ГК РФ (в том числе и на абз. 3). Более того, гораздо чаще суды непосредственно ссылаются на ст. 12, когда мотивируют
Как видно, в данном случае мы придерживаемся позиции тех авторов, которые полагают, что избранный способ защиты находит своё отражение в предмете иска. См.: Чечина Н.А. Судебная деятельность и предмет судебного решения // Вестник Ленинградского ун-та. Серия экономики, философии и права. 1959. № 5. Вып. 1. С. 88; Жеруолис И. А. К вопросу о сущности исковой формы советского гражданского процесса //Правоведение. 1966. № 4. С. 63; Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. Томск: Изд-во Томского ун-та. 1989. С. 89-93 и ряд других.
Решения об отказе в удовлетворении заявленных требований390. Определенным отходом от такой позиции стало совместное Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10/22 от 29 апреля 2010 года «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»391, в п. 4 которого закреплено правило, в соответствии с которым неправильно избранный истцом способ защиты не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска. Такая правовая позиция является реверансом в сторону большей активности суда в гражданском судопроизводстве (как это имело место, например, в советском гражданском процессе392) и оставляет больше вопросов, чем даёт ответов393.
В связи с этим, представляется, что господствующей остается следующая правоприменительная позиция: нормы, содержащиеся в ст. 12 ГК РФ, не имеют прямого действия и основывать свои требования (и в том числе избираемый способ защиты) необходимо на нормах, непосредственно регулирующих соответствующий род/вид правоотношений.
Считаем такой подход является неудовлетворительным - он не только неоправданно умаляет известные достоинства пандектного права (его стройную и логичную систему), но и фактически нивелирует то общеотраслевое (а в некотором смысле — даже межотраслевое) значение, которое имеют нормы, закрепленные в ст. 12 ГК РФ, не позволяя норме, закрепленной в абз. 3 ст. 12 ГК РФ, в действительности приобрести то фундаментальное значение, которое имеет вышеописанное правило в системе общего права.
Как бы то ни было, указанный правоприменительный подход к восприятию и применению ст. 12 ГК РФ, является для российского права реальностью. Следовательно, логика данного подхода вынуждает нас продолжать анализ конкретных правовых конструкций, являющихся по своим характеристик судебными запретами, обратившись к более конкретным нормам гражданского права, позволяющим для защиты своего права потребовать запрещения совершения определённых действий.
Так, анализ актуального российского законодательства позволяет прийти к мнению, что указание на возможность предъявления исков, позволяющих запретить совершения определенных действий, можно встретить и в Гражданском кодексе, и в ряде специальных нормативно-правовых актов.
Анализ нормативного, правоприменительного и доктринального содержания норм Гражданского кодекса РФ позволяет утверждать, что в российском гражданском праве существует два основных иска, конкретизирующих способ защиты, закрепленный в абз. 3 ст. 12 ГК РФ: негаторный иск (ст. 304) и иск о запрете деятельности, создающей угрозу причинения вреда (ст. 1065).
Негаторный иск
Не секрет, что формула негаторного иска (actio negatoria), выработанная еще в римском праве394, является одним из наиболее традиционных и распространенных средств защиты вещного права. В этом плане, совершенно неудивительно то, что он всегда привлекал и продолжает привлекать395 к себе внимание научного сообщества. Это обусловлено тем, что негаторный иск отличается завидной широтой и глубиной научной проработки; охватить в данной работе весь спектр правовых характеристик, присущих негаторному иску, и проблем, связанных с ним
Прикладные проблемы и перспективы развития института судебного запрета в российском цивилистическом процессе
Представляется, что использование судебного запрета в российском цивилистическом процессе не требует особенной модификации современного российского гражданского процессуального права.
Опыт исследования судебных запретов как общем, так и в российском праве, определенно указывает на то, что основными средствами защиты, используемые для реализации судебного запрета как способа защиты права являются иски и соответствующие им решения суда, а само производство по делам о выдаче судебных запретов является по своим характеристикам достаточно ординарным исковым производством, в котором имеется и спор о праве, состязающиеся стороны, и суд в качестве беспристрастного и квалифицированного арбитра. Более того, опыт исследования системы общего, и отчасти российского права, показывает, что такие иски могут рассматриваться не только в общем порядке, предусмотренном для искового производства, но в порядке специальных производств - групповых судебных разбирательств , судебных разбирательств в защиту неопределенного круга лиц и публичных интересов .
В этом плане нельзя согласиться с мнением о том, что использование исков о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем (ст. 1065 ГК РФ) в частности (и превентивных исков в целом), требует какой-то специальной процессуальной регламентации579 и обладает какой-либо значительной процессуальной спецификой - кроме той, которая обусловлена очевидной технической сложностью доказывания еще не произошедшего факта .
Так, например, вызывает сомнения необходимость закрепления в гражданском процессуальном законодательстве альтернативной подсудности по делам о пресечении угрозы причинения вреда в соответствии с выбором истца: по месту жительства (нахождения) ответчика либо по месту возможного причинения вреда581. Исходя из классического понимания подсудности, территориальная подсудность дела определяется законом, связывающим компетенцию суда с территориальной «привязкой» определенного юридического факта. Но как же в таком случае быть с угрозой причинения вреда как фактом-состоянием; как определить территорию, на которой произойдет ещё не произошедшее событие? И это даже не говоря о том, что территориальную принадлежность некоторых произошедших событий, например, фактов причинения вреда в сети Интернет, зачастую бывает очень сложно установить . Таким образом, идея об отнесении дел о выдаче судебных запретов к числу дел с альтернативной подсудностью по выбору истца, очевидно имеющая своей целью создание «льготного» режима процессуально-правового регулирования, способна, на наш взгляд, лишь дополнительно запутать истца и суд.
Это вынуждает нас вернуться к мысли о сложности доказывания по делам о выдаче судебных запретов. Такое утверждение обуславливает необходимость обращения к рассмотрению специфики доказывания по такого рода делам. Однако, поскольку предмет доказывания по таким делам обуславливается гипотезой самой материально-правовой нормы, принудительно реализуемой посредством такого иска, никаких специальных указаний относительно существования специальных доказательственных презумпций , правил доказывания, ограничений допустимых средств доказывания, закон не содержит, рассмотрение такого вопроса как специфика доказывания не представляется особенно интересным. Вопрос доказывания - «краеугольный камень» данной категории дел - достаточно хорошо исследован в научной литературе , и добавить к его пониманию что-либо принципиально новое, пожалуй, невозможно.
А вот другой вопрос - вопрос о том, каким образом, лицо может быть эффективно понуждено к исполнению возложенной на него обязанности воздер жаться от совершения действий, - действительно представляет собой существенную специфику рассматриваемой категории дел и действительно представляет собой практическую проблему, стоящую на пути более широкого использования судебных запретов в российском цивилистическом процессе. Такая проблема, за редким исключением , российской правовой наукой практически не исследовалась.
Как представляется, для решения обозначенной проблемы следует, прежде всего, определиться с самим подходом, а точнее - с моделью, которая должна быть применима к реализации такого рода судебных актов и содержащихся в них требований.
Анализ ряда современного российского законодательства в сфере исполнительного производства указывает на то, что в нем реализована модель публичного исполнения судебных актов, для которой характерно: а) «делегирование» взыскателем основных своих полномочий и основной деятельности по принудительному исполнению требований, содержащихся в судебных и иных актах, специально уполномоченному государственному должностному лицу (и, как следствие, - не самая активная роль, отводимая взыскателю после инициации процесса исполнения), и б) наличие специальных процедурных, но не процессуальных правил исполнения требований, содержащихся в судебных и иных актах (и, как следствие, -весьма пассивная роль суда в процессе исполнения).
В рамках данной модели, практически весь массив действий по принудительному исполнению требований, содержащихся в судебных и иных актах (в том числе и возложение на лицо мер ответственности, направленных на понуждение лица к исполнению установленной обязанности), совершается судебным приставом-исполнителем. Активность взыскателя фактически сводится к тому, чтобы инициировать процесс принудительного исполнения и вовремя совершать определенные распорядительные действия, активность суда - к тому, чтобы осуществлять предварительный и последующий контроль за ходом исполнительного производства. При этом пристав-исполнитель хоть и действует как государственное лицо, но совершает действия прежде всего в интересах взыскателя и делает это, по меньшей мере, в его интересах.
Анализ действующего российского законодательства об исполнительном производстве показывает, что такая модель - модель публичного исполнения требований о воздержании от совершения действий, реализуемого в рамках исполнительного производства - имеет ряд значительных недостатков, которые, впрочем, могут быть легко, на первый взгляд, устранены путем внесения в российское законодательство некоторых изменений.
Например, статьей 105 ФЗ «Об исполнительном производстве», регулирующей порядок исполнения требований о совершении определённых действий, воздержании от совершения действий, может быть предусмотрена обязанность судебного пристава-исполнителя последовательно добиваться реализации судебного запрета путем привлечения должника ко всем видам ответственности, предусмотренной законодательством РФ. В нынешней редакции закона такая последовательность прерывается на обязанности судебного пристава-исполнителя составить протокол об административном правонарушении (ч. 2 ст. 105 ФЗ «Об исполнительном производстве»).
В интересах нарастающего воздействия на волю должника, санкция нормы, предусмотренной ч. 2 ст. 17.15 КоАП РФ может быть изменена с имущественной (штраф), на неимущественную (арест, административное приостановление деятельности). Для этого, однако, потребуется внесение изменений в ст. 23.1 КоАП РФ в части отнесения дел об административном правонарушении по ч. 2 ст. 17.15 КоАП РФ к компетенции судов.
