Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Собирание доказательств в гражданском процессе 16
1.1. Собирание доказательств: понятие и место в структуре судебного доказывания 16
1.2. Структура деятельности по собиранию доказательств 34
1.3. Субъекты собирания доказательств 47
ГЛАВА 2. Право адвоката на сбор доказательств 67
2.1. Адвокат как самостоятельный субъект права на сбор доказательств: дискуссионные аспекты 67
2.2. Проблемы законодательной регламентации права адвоката на сбор доказательств (по Закону об адвокатской деятельности, ГПК РФ, УПК РФ) и практика его реализации 90
2.3. Общие требования, предъявляемые к деятельности адвоката по собиранию доказательств 113
2.3.1. Требования, направленные на обеспечение соответствия собираемых адвокатом материалов признакам судебных доказательств 113
2.3.2. Требования, обусловленные профессиональной этикой адвокатов 137
ГЛАВА 3. Способы собирания доказательств адвокатом 148
3.1. Адвокатский запрос на получение доказательств 148
3.2. Право адвоката на получение доказательств путем опроса граждан 166
3.3. Иные способы собирания доказательств адвокатом 205
Заключение 215
Список использованных нормативных актов и литературы 222
Приложение:
- Собирание доказательств: понятие и место в структуре судебного доказывания
- Структура деятельности по собиранию доказательств
- Адвокат как самостоятельный субъект права на сбор доказательств: дискуссионные аспекты
- Адвокатский запрос на получение доказательств
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ1, а также ч. 1 ст. 12 ГПК РФ2 правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности. В условиях состязательности гражданского судопроизводства особое значение приобретает проблема активности доказательственной деятельности и ответственности лиц, участвующих в деле, за полноту и качество доказательственного материала.
Прямая зависимость исхода рассмотрения спора в суде от качества проведенной работы по подготовке к судебному разбирательству, в частности, от полноты и эффективности доказательственной базы, предопределяет стремление участников процесса получить квалифицированную юридическую помощь судебных представителей. Таковую призваны оказывать, в том числе, и адвокаты (п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»3 (далее - Закон об адвокатской деятельности).
Одним из условий демократизации российского государства является укрепление позиций адвокатуры, расширение прав адвоката при оказании им юридической помощи. В Постановлении Верховного Совета РСФСР «О Концепции судебной реформы в РСФСР»4 констатируется: «Уровень развития адвокатуры - индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков защищенности прав человека». В связи с этим в Законе об адвокатской деятельности перечень прав адвоката существенно расширен по сравнению с действовавшими ранее нормативно-правовыми актами,
1 Конституция Российской Федерации: Принята всенарод. голосованием 12 дек. 1993 г. // РГ. №237.
25.12.1993.
2 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14,11.2002 №138-Ф3 // СЗ РФ. 2002. №46.
Ст. 4532.
3 Федеральный закон от 31.05.2002 №63-Ф3 «05 адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» (ред. от 20.12.2004) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2005) // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст.
2102.
4 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в
РСФСР»//ВВС РСФСР. 1991. №44. Ст. 1435.
регламентирующими деятельность адвоката. В нормах подп. I, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности предусмотрены права адвоката на производство действий, с помощью которых им могут быть собраны доказательства (направление запроса от собственного имени, опрос граждан, собирание предметов и документов).
Таким образом, адвокат, участвуя в гражданском процессе в качестве судебного представителя, обладает собственными правами, позволяющими ему осуществлять собирание доказательств. Между тем, ни Закон об адвокатской деятельности, ни ГПК РФ не предусматривают способы трансформации собранных адвокатом материалов в судебные доказательства. Кроме этого, ГПК РФ не содержит указания и на само правомочие лиц, участвующих в деле, их представителей собирать доказательства. Указанные обстоятельства существенно осложняют реализацию адвокатом права на сбор доказательств, что было выявлено в ходе изучения судебной практики, анкетирования и интервьюирования адвокатов и судей. В связи с этим постановка вопроса о механизме реализации адвокатом своих «особых» прав при собирании доказательств, практики применения соответствующих норм, требованиях, которым должна соответствовать доказательственная деятельность адвоката, представляется необходимой, особенно в свете развития принципа состязательности гражданского судопроизводства. Ведь состязательный процесс немыслим без осуществления сторонами и их представителями самостоятельной активной деятельности по сбору доказательств.
Степень научной разработанности темы. Различные аспекты судебного доказывания, а также проблемы участия адвоката в гражданском процессе достаточно подробно исследованы юридической наукой.
Судебному доказыванию посвятили свои труды такие ученые -процессуалисты, как Л.А. Ванеева, П.П. Гуреев, А.Ф. Клейнман, СВ. Курылев, Ю.К. Осипов, И.В. Решетникова, М.С. Строгович, М.К. Треушников, Ф.Н. Фаткуллин, М.А. Фокина, К.С. Юдельсон и многие др.
7 Деятельность по собиранию доказательств широко исследована представителями уголовно-процессуальной науки. В частности, Р.С. Белкиным, А.А. Давлетовым, A.M. Лариным, П.А. Лупинской, Н.П. Кузнецовым, М.К. Свиридовым, С.А. Шейфером и др. В науке гражданского процессуального права деятельность по собиранию доказательств является малоизученной. Можно назвать лишь одну работу, прямо посвященную данной проблеме. Это монография В.В. Молчанова «Собирание доказательств в гражданском процессе».
Отдельные стороны деятельности адвоката в доказывании освещали такие представители гражданской процессуальной науки, как Б.С. Антимонов, С.Л. Герзон, А.А. Елизаров, А.А. Ерошенко, Л.М. Звягинцева, В.В. Калитвин, М.А. Плюхина, М.А. Фокина и др. Исследованию доказательственной деятельности адвоката - представителя посвящена кандидатская диссертация Е.Б. Клейна «Участие адвоката в доказывании по гражданским делам» (1988 г.), а также монография А.А. Власова «Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе» (2000 г.).
С принятием Закона об адвокатской деятельности интерес к деятельности адвоката по собиранию доказательств в юридической науке резко возрос. Активное обсуждение данный вопрос получил среди представителей уголовно-процессуальной науки. Проблеме реализации права адвоката на сбор доказательств в уголовном процессе посвящены многочисленные исследования, в том числе и диссертационные, А.В. Гриненко, СВ. Дадонова, С.Д. Игнатова, Н.П. Кузнецова, Е.Г. Мартынчика, И.А. Пикалова, В.В. Ясельской. Авторами обосновывалась сама необходимость наделения адвоката правом на сбор доказательств в сфере уголовного судопроизводства, предлагались соответствующие механизмы реализации данного права. Несмотря на теоретическую и практическую значимость исследований указанных авторов, на сегодняшний день открытыми остаются многие вопросы, связанные с доказательственной деятельностью адвоката. Кроме этого, ряд авторов (Ф. Багаутдииов, А.А.
8 Давлетов, И. Копытов, А.П. Лобанов, А.В. Победкнн и др.) высказывают возражения против активной доказательственной деятельности адвоката, выдвигая весомые аргументы. В науке же гражданского процессуального права деятельность адвоката - представителя по собиранию доказательств в порядке подп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности до сих пор не являлась предметом специального исследования.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является выявление и разрешение теоретических и практических проблем в деятельности адвоката - представителя по сбору доказательств в гражданском процессе, а также причин, их порождающих, выработка предложений по совершенствованию ГПК РФ, Закона об адвокатской деятельности, направленных на обеспечение реализации права адвоката на сбор доказательств.
Указанная цель предопределила необходимость решения следующих задач:
- определить понятие деятельности по собиранию доказательств и
выявить ее место в структуре судебного доказывания;
определить структуру данной деятельности;
рассмотреть вопрос о субъектах права на собирание доказательств;
проанализировать и взвесить все доводы за и против наделения адвоката правом на сбор доказательств, выдвинутые в юридической науке;
осуществить анализ нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность адвоката по собиранию доказательств;
- изучить практику реализации адвокатом права на сбор доказательств в
гражданском процессе;
определить требования к деятельности адвоката по собиранию доказательств;
разработать и сформулировать нормы, образующие в своей совокупности механизм реализации адвокатом права на сбор доказательств.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации адвокатом права на собирание доказательств в гражданском процессе. Предметом исследования является деятельность адвоката - представителя по собиранию доказательств в гражданском процессе.
Методологическую основу исследования составили следующие общенаучные и частно-научные методы познания: диалектический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический (анкетирование, интервьюирование, изучение материалов гражданских дел).
Теоретическую основу исследования составили труды ученых советского периода и современности по гражданскому процессуальному праву, гражданскому праву, уголовному процессу, уголовному праву, адвокатскому праву, криминалистике, информационному праву, юридической этике. В работе использованы нормативно-правовые акты зарубежных государств, регламентирующие деятельность адвоката в гражданском процессе, работы германских авторов по рассматриваемым проблемам, судебная практика рассмотрения гражданских споров в Германии.
Нормативно-правовой базой исследования послужили: Конституция РФ, международные правовые акты, кодифицированные нормативно-правовые акты, федеральные конституционные законы, федеральные законы, Кодекс профессиональной этики адвоката и др. источники.
Эмпирическую основу исследования составили данные по изучению практики адвокатов и федеральных судов двух субъектов федерации -Томской и Новосибирской областей. При этом было охвачено 6 коллегий адвокатов и 3 адвокатских кабинета г. Томска, 12 коллегий адвокатов Новосибирской области (включая г. Новосибирск, г. Бёрдск). Также было изучено мнение судей 3 районных судов г. Томска и Томского областного
10 суда, 6 районных судов г. Новосибирска и Новосибирского областного суда, В работе использованы результаты изучения:
- 325 дел, возникших из гражданских (в широком смысле),
административных и иных публичных правоотношений, в порядке искового
и особого производства, рассмотренные федеральным судом Октябрьского
района г. Томска в период с 2000-2005 г.г, (отбор материалов происходил
методом случайной выборки);
данных анкетирования и интервьюирования 67 адвокатов г. Томска и 85 адвокатов Новосибирской области; данных анкетирования 45 судей Томской области и 60 судей Новосибирской области;
результатов выборочного опроса граждан, участвующих в качестве сторон гражданского судопроизводства и представленных адвокатами.
Кроме этого, исследовательской базой для данной работы послужили материалы, собранные автором во время стажировки на юридическом факультете университета Грайфсвальд (Германия) в рамках программы «Tempus».
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем осуществлено монографическое исследование деятельности адвоката - представителя по собиранию доказательств в гражданском процессе. Проведен анализ правовой природы права адвоката на сбор доказательств, нормативно-правовой базы, определяющей содержание, пределы данной деятельности. Сформулированы требования, которым должна отвечать деятельность адвоката по собиранию доказательств, обусловленные правилами доказательственного права и адвокатской этики. Исследована практика реализации адвокатом данного права в сфере гражданского процесса. Выявлены существующие сложности и причины, их порождающие. Сформулированы предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об адвокатской деятельности и ГПК РФ.
По результатам исследования обосновываются и выносятся на защиту следующие основные положення:
1. Представление доказательств может пониматься в двух значениях: а)
как способ введения собранных материалов в процесс; б) как способ
формирования доказательственной базы, альтернативный собиранию
доказательств. В первом значении представление доказательств включается
в структуру деятельности по собиранию доказательств, представляя ее
заключительный этап. Во втором значении представление и собирание
доказательств составляют первый этап доказывания, на котором происходит
формирование доказательственной базы. Как различные способы
формирования доказательственной базы, собирание и представление
доказательств требуют отдельной правовой регламентации в
процессуальном законе.
2. Выделяются две формы собирания доказательств лицами,
участвующими в деле: пассивная и активная. Собирание доказательств в
пассивной форме реализуется через заявление перед судом ходатайств,
направленных на привлечение новых или дополнительных доказательств (об
истребовании доказательства, о назначении экспертизы и т.д.). Собирание
доказательств в активной форме означает совершение субъектами
доказывания самостоятельных, активных действий по обнаружению и
получению доказательств (направление запросов, опрос граждан, взятие проб
и образцов и др.). Активная форма собирания доказательств в большей мере
отвечает состязательному характеру гражданского судопроизводства.
3. Собирание доказательств предлагается рассматривать в двух
аспектах: как предпроцессуальную и процессуальную деятельность
субъектов доказывания по обнаружению, получению предметов, документов,
фиксации значимых сведений об обстоятельствах дела, заканчивающуюся их
представлением суду в качестве доказательств.
4. Предлагается непосредственно наделить лиц, участвующих в деле,
правом на сбор доказательств, внеся соответствующее дополнение в ч. I ст.
35 ГПК РФ. Кроме этого, обосновывается необходимость изменения
12 формулировки ч. 1 ст. 57 ГПК РФ путем включения в нее положения, раскрывающего содержание данного права.
В качестве правовой гарантии реализации права лиц, участвующих в деле, на сбор доказательств предлагается установить меру гражданской процессуальной ответственности в виде штрафа для должностных лиц и граждан, воспрепятствующих (в форме действия или бездействия) реализации лицами, участвующими в деле, права на сбор доказательств. Такую меру ответственности предлагается предусмотреть в ч. 2 ст. 57 ГПК РФ.
Деятельность адвоката - представителя по сбору доказательств имеет особенности по сравнению с доказательственной деятельности иных субъектов доказывания, поскольку регламентируется не только гражданским процессуальным законодательством, но и Законом об адвокатской деятельности, а также правилами профессиональной этики адвоката.
Обосновывается необходимость внесения в Закон об адвокатской деятельности следующих изменений и дополнений, направленных на обеспечение эффективной деятельности адвоката по сбору доказательств:
- прямо наделить адвоката правом на сбор доказательств путем
изменения формулировки нормы подп. 3 п. 3 ст. 6;
установить в подп. 3 п. 3 ст. 6 исчерпывающий перечень способов собирания доказательств адвокатом, включающего в себя: запрос документов, опрос граждан, осмотр, обращение в экспертные учреждения с целью получения заключения, эксперимент, взятие проб и образцов;
закрепить нормы, предусматривающие порядок производства данных действий.
8. Предлагается расширить перечень субъектов, предусмотренный
подп. 1 п. 3 ст. 6 Закон об адвокатской деятельности, от которых адвокатом
могут быть запрошены документы, включив в него индивидуальных
предпринимателей.
9. Формулируется норма Закона об адвокатской деятельности,
предусматривающая порядок получения адвокатом документов по запросу, в
которой реализованы следующие предложения:
- обоснована целесообразность установления требований к форме и
содержанию адвокатского запроса;
- аргументирована необходимость сокращения предельного срока
исполнения адвокатского запроса, предусмотренного подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона
об адвокатской деятельности, с одного месяца до 15 дней, а также
установления обязанности получателя запроса в этот же срок дать адвокату
мотивированный отказ в письменном виде, если исполнение запроса
невозможно;
- неисполнение обязанности по выдаче запрошенных документов либо
мотивированного отказа должно влечь за собой предусмотренную
законодательством РФ ответственность.
10. Разработаны нормы Закона об адвокатской деятельности,
регламентирующие порядок получения адвокатом доказательств в ходе
опроса граждан, в соответствии с которыми:
право адвоката на опрос ограничено в отношении следующих субъектов: 1) лиц, обладающих свидетельским иммунитетом; 2) лиц, страдающих психическими заболеваниями, а также иными заболеваниями, препятствующими адекватному, полному восприятию и воспроизведению информации; 3) граждан, не достигших совершеннолетия;
опрос должен проходить по установленной в законе процедуре, предусматривающей, в частности, следующие правила. Адвокат должен получить согласие гражданина на участия в опросе и предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (предлагается криминализировать такое деянии, как дача гражданином заведомо ложных показаний адвокату в ходе опроса, внеся соответствующее дополнение в ст. 307 УК РФ). Адвокат должен обеспечить участие при опросе понятых пли осуществить видеосъемку опроса. Ход и содержание опроса должны быть
14 отражены адвокатом в акте опроса, который должен быть составлен в соответствии с установленными законом требованиями и подписан как самим адвокатом, так и опрошенным лицом;
- в качестве общего должно действовать правило, согласно которому полученные адвокатом в ходе опроса сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии дачи опрошенным лицом в судебном заседании своих показаний (объяснений) в качестве свидетеля (лица, участвующего в деле). Из этого правила должны существовать исключения: 1) в случае неявки свидетеля (при согласии обеих сторон); 2) при неявке опрошенного лица в суд по причине: смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда). Также акт опроса может быть оглашен судом в судебном заседании при наличии существенных противоречий между показаниями, данными опрошенным лицом адвокату, и показаниями (объяснениями) этого лица в суде.
11. Предлагается норма Закона об адвокатской деятельности, предусматривающая общие правила проведения адвокатом осмотра, взятия проб и образцов, эксперимента. Так, адвокат обязан уведомить всех заинтересованных лиц о производстве данных действий, получить письменное согласие собственника территории, на которой планируется их проведение; отбор адвокатом документов, предметов, иных материалов в качестве доказательств возможен только с согласия их собственника; адвокат имеет право привлекать специалиста для получения помощи по вопросам обнаружения и фиксации доказательств; процедура производства данных действий, а также содержание полученных сведений должны быть отражены в соответствующем акте.
В работе содержатся и другие положения, отличающиеся элементами научной новизны.
Теоретическая н практическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут
15 быть использованы для совершенствования гражданского процессуального законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, создания методических рекомендаций для адвокатов по вопросам доказывания, проведения дальнейших исследований по заявленной теме. Положения диссертации могут быть применены в учебном процессе при преподавании таких дисциплин, как «Гражданское процессуальное право», «Адвокатура РФ», спецкурс по доказательственному праву.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Юридического института Томского государственного университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения исследования докладывались на научно-практических конференциях, проводимых в 2004-2007 г.г. в Томске. По теме диссертации опубликовано шесть статей.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 9 параграфов, заключения, списка использованных нормативных актов и литературы, приложений.
Собирание доказательств: понятие и место в структуре судебного доказывания
Собирание доказательств неоднократно становилось предметом исследования ученых - процессуалистов: Р.С. Белкина, E.IO. Веденеева, А.И. Винберга, А.А. Давлетова, A.M. Ларина, П.А. Лупинской, Н.П. Кузнецова, В.В. Молчанова, И.В. Решетниковой, Ф.Н. Фаткуллина, С.А. Шейфера и многих др. В то же время такие вопросы, как понятие деятельности по «собиранию доказательств», ее соотношение с иными видами доказательственной деятельности, место и значение собирания доказательств в структуре судебного доказывания, до сих пор остаются дискуссионными. Этим обусловлена необходимость обращения, в первую очередь, к такой фундаментальной категории доказательственного права, как судебное доказывание.
Проблема судебного доказывания является одной из центральных в процессуальной науке. Связано это с тем, что деятельность по доказыванию составляет «сердцевину» любого судебного процесса. Именно поэтому судебное доказывание становилось в разное время предметом изучения многих ученых. Среди них С.С. Алексеев, Л.А. Ванеева, П.П. Гуреев, А.Ф. Клейнман, СВ. Курылев, IO.K. Осипов, И.В. Решетникова, М.С. Строгович, М.К. Треушников, М.А. Фокина, К.С. Юдельсон и многие др.
Несмотря на широкое внимание научной общественности к категории «судебное доказывание», единства во мнении по многим важнейшим вопросам на сегодняшний день не сложилось. В частности, по вопросу о том, из чего складывается деятельность по доказыванию.
Итак, вопрос о структуре доказательственной деятельности решается в процессуальной науке неоднозначно. Например, называются такие составляющие судебного доказывания, как определение предмета доказывания, обнаружение, собирание, процессуальное закрепление, представление, исследование, оценка доказательств. СВ. Курылев выделял в содержании доказательственной деятельности представление (собирание) доказательств и их исследование5. А.Г. Калпин охарактеризовал содержание доказывания через представление, собирание, исследование и оценку доказательств6. М.К. Треушников выделяет следующую совокупность процессуальных действий, наполняющих судебное доказывание, это: утверждение сторон и других лиц, участвующих в деле, о фактах, имеющих правовое значение по делу (искомых фактах), указание заинтересованных лиц на доказательства, представление доказательств, истребование доказательств судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, или в отдельных случаях по собственной инициативе, исследование и оценка доказательств7. Существуют и иные точки зрения относительно содержания доказательственной деятельности (А.К. Сергун, В.И. Коломыцев, Ю.К. Осипов, К.С. Юдельсон и др.).
Несмотря на существующее разногласие среди ученых по вопросу о содержании судебного доказывания, к настоящему моменту все же сложилось достаточно устойчивое мнение, что его структуру составляют: собирание, представление, исследование и оценка доказательств8. Приведенная структура судебного доказывания требует своего анализа с точки зрения определения в ней места таких выделяемых элементов, как собирание и представление доказательств. Связана эта необходимость с существованием различных точек зрения относительно понимания содержания и значения данных видов процессуальной деятельности.
В процессуально-правовой науке категории «собирание», «представление доказательств» связываются с деятельностью по привлечению доказательств в процесс, то есть с формированием доказательственной базы. В то же время вопросы о том, какой смысл и содержание имеют данные виды деятельности, в чем их отличие, какие субъекты их осуществляют, являются дискуссионными. Так, существует точка зрения, что представление доказательств и их сбор - суть одна деятельность. М. Покровская полагает: «представлять доказательства -значит, участвовать в их собирании»9. По мнению ряда авторов, представление доказательств является логическим результатом их сбора. Так, Е.Ю. Веденеев пишет, что представлению доказательств предшествует деятельность по их собиранию и закреплению посредством процедур внесудебного доказывания10. С.Д. Игнатов указывает, что «если адвокату -защитнику в соответствии с УПК 1960 г. разрешалось «представлять доказательства», то, само собой разумеется, что до этого он должен был иметь право их собирать»11. Таким образом, представление доказательств понимается указанными авторами исключительно как завершающая стадия их собирания. Если следовать данной концепции, можно прийти к выводу, что законодатель, закрепляя за определенными субъектами одно из правомочий - представлять или собирать доказательства, подразумевает наделение их сразу обоими этими правомочиями. Такой вывод представляется логичным, поскольку невозможно представить доказательства, которые не были собраны надлежащим образом.
Структура деятельности по собиранию доказательств
В науке гражданского процессуального права анализ структуры собирания доказательств, отдельных его элементов проводился 5, однако, как представляется, недостаточно полно. В связи с этим необходимо также использовать разработки по данной проблеме, осуществленные в области уголовного процессуального права. Особое значение в этом отношении имеют труды Р.С. Белкина, а также С.А. Шейфера, в которых проведено комплексное исследование деятельности по собиранию доказательств.
На сегодняшний день однозначности в вопросе о структуре собирания доказательств в процессуальной науке нет. Так, определяя содержательный аспект процесса сбора доказательств, Р.С. Белкин, А.И. Винберг писали, что собирание доказательств - это понятие комплексное, включающее в себя действия по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению информации36. Н.П. Кузнецов считает, что «собирание доказательств представляет собой деятельность, заключающуюся в поисках и обнаружении источников информации, получении из найденных источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в закреплении этих сведений в установленном законом порядке» . Н.Н. Ковтун определяет структуру собирания доказательств двумя элементами: поиском и обнаружением источников доказательственной информации . Ц.М Каз обосновала точку зрения, согласно которой структуру деятельности по собиранию доказательств составляют обнаружение и процессуальное закрепление доказательств39. С.А Шейфер указывает, что собирание доказательств охватывает поисковые (поиск доказательств), познавательные (извлечение фактических данных из их источников), удостоверительные (фиксация доказательств) и правообеспечительные (обеспечение для участников собирания доказательств возможностей реализации своего правового статуса) операции40. По мнению Б.Т. Безлепкина, «собирание доказательств заключается в получении (извлечении) фактических данных, содержащихся в предусмотренных законом источниках» . Интересна позиция М.С. Строговича, который фиксацию доказательств рассматривал не в структуре собирания доказательств, а как самостоятельный элемент процесса доказывания
Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, отметим, что выделение в структуре собирания доказательств такого элемента, как получение из найденных источников информации об обстоятельствах дела, не имеет под собой оснований43. Получение информации (т.е. ее извлечение) - есть познавательный процесс, а не доказательственный. Процессуальное значение имеет лишь получение доказательственной информации судом, которое производится в рамках судебного разбирательства (судебное познание). Получение же доказательственной информации на этапе собирания доказательств имеет факультативное значение и влияет в конечном итоге лишь на то, будет ли конкретный источник информации представлен суду или нет.
Обоснованным представляется выделение таких элементов, как обнаружение и процессуальное закрепление доказательств (Ц.М. Каз, А.В. Победкин, В.В. Ясельская). Поиск доказательств, рассматриваемый некоторыми учеными как элемент собирания доказательств (Н.П. Кузнецов, Н.Н. Ковтун), объективно включается в обнаружение доказательств, поскольку поиск доказательств сам по себе без их обнаружения не имеет смысла, а потому не может являться целью деятельности субъекта доказывания и представлять собой отдельный этап собирания доказательств.
Что же касается теории, согласно которой фиксация доказательств (данному термину равнозначны термины «процессуальное оформление», «процессуальное закрепление», «закрепление доказательственной информации») - есть самостоятельный элемент доказывания, а не стадия собирания доказательств (М.С. Строгович, Т.С. Дегтярь), то с ней согласиться сложно по следующей причине. Дело в том, что само по себе обнаружение доказательств не может являться конечной целью собирания доказательств. Доказательства должны быть не только обнаружены, но и получены для дальнейшего использования в процессе.
Адвокат как самостоятельный субъект права на сбор доказательств: дискуссионные аспекты
Деятельность адвоката в гражданском процессе регламентируется ГПК РФ, а также Законом об адвокатской деятельности. Вопрос о самостоятельной доказательственной деятельности адвоката в гражданском процессе приобрел актуальность с момента закрепления за ним права на собирание сведений, необходимых для оказания юридической помощи, опрос лиц, предположительно владеющих информацией, имеющей отношение к делу, собирание документов и предметов для их представления суду в качестве доказательств (подп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности). Итак, адвокат, участвуя в гражданском процессе в качестве судебного представителя, является самостоятельным субъектом права на сбор доказательств, обладает своими собственными полномочиями при доказывании. В связи с этим, постановка вопроса о механизме реализации адвокатом своих «особых» прав при собирании доказательств, практики их применения представляется правомерной.
Деятельность адвоката по сбору доказательств в науке уголовного процесса рассматривалась С.Д. Игнатовым, ЯМ. Кульбергом, И.Л. Петрухиным, Ю.И. Стецовским, М.С. Строговичем и др. В науке гражданского процессуального права целенаправленные исследования деятельности адвоката - представителя в доказывании осуществляли А.А. Власов, А.А. Ерошенко", Е.Б. Клейн100. Отдельные аспекты деятельности адвоката в доказывании в гражданском судопроизводстве рассматривались также Б.С. Антимоновым и С.Л. Герзоиом101, Д.П. Ватманом и А.А.
Елизаровым102, Л.М. Звягинцевой, М.А. Плюхиной, И.В. Решетниковой103, М.А. Фокиной104. В рамках исследования правовой природы и содержания института судебного представительства деятельность адвоката исследовали И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая105, ЯЛ. Розенберг106, В.М.Шерстюк107. Проблемы этической стороны работы адвоката в доказывании исследовали С.А. Ария, А.Д. Бойков, Д.П. Ватман, Т.З. Зинатуллин, М.С. Строгович, МЛО. Барщевский.
Право адвоката на сбор доказательств впервые появилось в связи с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.108 и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. 09 Так ст. 6 Закона «Об адвокатуре в СССР», ст. 15 Положения об адвокатуре в РСФСР предусматривали право адвоката запрашивать через юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность запрашиваемых организаций в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. С введением в 2002 г. нового Закона об адвокатской деятельности перечень прав адвоката по сбору доказательств значительно расширился. Так, к праву запрашивать документы прибавилось право опрашивать граждан для получения значимой для дела информации, право собирать документы и предметы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами (подп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).
Следует отметить, что адвокаты и судьи по-разному отреагировали на факт закрепления за адвокатом такого широкого перечня прав по сбору доказательств. Так, 100 % опрошенных адвокатов как в г. Новосибирске, так и в г. Томске, отнеслись к этому положительно. Данные опросов судей г. Томска и г. Новосибирска были примерно одинаковы: большинство респондентов (около 70 %) отреагировали положительно, около 20 % -нейтрально, около 10 % - отрицательно.
Кроме этого, адвокатам и судьям было предложено ответить на вопрос, какие из представленных адвокату полномочий могли бы найти (или уже нашли) свое применение в гражданском процессе в целях реализации принципа состязательности? Голоса распределились следующим образом:
Адвокатский запрос на получение доказательств
Закон об адвокатской деятельности (подп. 1 п. 3 ст. 6) закрепил за адвокатом право на сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи, в том числе путем запроса справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (далее - органы и организации). Как отмечалось ранее, для более эффективной реализации указанного права в существующую редакцию подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности целесообразно внести ряд изменений и дополнений. Однако вначале приведем ряд примеров, когда запрос может использоваться как способ получения доказательств.
Итак, адвокат может запрашивать конкретные документы. Например, оспаривая решения, действия, бездействия органов управления акционерным обществом, акционер может не располагать уставом общества, определяющим компетенцию его органов. С целью предоставления суду информации, подтверждающей факт превышения органом управления общества своей компетенции, либо неисполнения им своих обязанностей целесообразно запросить копию устава общества. Таким образом, предметом запроса могут быть определенные документы, регламентирующие или же отражающие деятельность органов и организаций: уставные документы юридического лица, нормативно-правовые акты, распоряжения, указания, должностные инструкции, справочники, акты ревизий и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций.
Адвокатом могут быть запрошены определенные сведения. Например, для подтверждения в суде размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательств, может понадобиться установление цены продукции, существовавшей в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора (п. 3 ст. 393 ГК РФ). Получить сведения о средней цене на аналогичную продукцию в конкретном месяце можно путем направления соответствующего запроса в комитет государственной статистики, действующий в месте совершения обязательства. В спорах, связанных с неисполнением обязательств в силу явлений стихийного характера - пожаров, заносов, наводнений, когда они являются основаниями для освобождения от ответственности, значимой может быть информация о погодных условиях в конкретном месте, в конкретный период времени. Для получения точных данных об этом целесообразно направить запрос в службу, занимающуюся прогнозированием погодных условий (например, в Центр гидрометеорологии и мониторинга окружающей среды). В приведенных примерах адвокатом запрашиваются сведения, создание, обработка, хранение которых является обязанностью специализированной организации. Иными словами, запрос может быть направлен на получение сведений (в виде справок), которые в конкретном деле могут приобрести силу судебного доказательства. Общим для таких доказательств является то, что «они составляются на основании сведений, которыми постоянно располагает выдающая их организация; при необходимости такие документы без особого труда могут быть возобновлены»223.
Реже запрос может служить способом получения документов, которые имеют доказательственное значение не только в силу своего содержания, но и из-за определенных качественных характеристик. Например, вследствие наличия на них особых отличительных черт: следов подчистки, исправлений, порчи и т.д. Это может быть накладная со следами подчистки, договор с признаками изменения его содержания путем приписки и т.п. (по выражению A.M. Ларина, это «первичные документы»). Такие документы, обладающие индивидуализирующими их признаками, могут быть представлены суду в качестве вещественных доказательств (вещественных доказательств в письменной форме). Внешние признаки этих документов, наряду с их содержательным аспектом, имеют важное доказательственное значение
Из вышесказанного можно сделать следующие выводы.
Во-первых, запрашиваться могут сведения, документы. При этом полученные адвокатом документы могут быть представлены суду в качестве письменных или вещественных доказательств. Чаще всего, запрашиваются такие документы, которые лишены индивидуальных признаков, поэтому могут быть легко продублированы (устав общества откопирован, выписана новая справка о средних ценах на продукцию и т.д.). Их утеря, порча, как правило, не может привести к невосполнимой утрате доказательства . Однако не исключена возможность получения по запросу и документов (их надлежащим образом заверенные копии), обладающих определенными индивидуальными особенностями («первичных документов») для представления их суду в качестве вещественных доказательств.
