Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Предпринимательская деятельность как объект правовой защиты 11
1.1 Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России и Германии 11
1.2. Ответственность коммерческих организаций и их участников в российской и германской правовых системах: правовое различие между ними 25
1.3. Права предпринимателей и их ограничения в российском и германском праве 35
1.4. Особенности развития индивидуального предпринимательства в России и Германии 48
1.5. Соотношение понятий «охрана» и «защита» в российском и германском праве 52
Глава 2. Формы и способы защиты прав предпринимателей в российском и германском праве 60
2.1. Институт защиты прав предпринимателей в российском праве 60
2.2. Защита прав предпринимателей по германскому законодательству 94
2.3. Основные направления совершенствования норм российского законодательства о защите прав предпринимателей 119
2.4. Особенности защиты прав предпринимателей в Южном Федеральном округе РФ 131
Заключение 153
Библиографический список использованных материалов и литературы 162
- Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России и Германии
- Права предпринимателей и их ограничения в российском и германском праве
- Институт защиты прав предпринимателей в российском праве
Введение к работе
Актуальность темы исследования Защита прав и законных интересов предпринимателей в современной России является одной из давно назревших актуальных проблем, решение которой непосредственно связано с новыми подходами к экономической, социальной и правовой жизни общества.
Изменение экономических принципов хозяйствования, переход к рыночной экономике повлекли за собой изменения в организации юридических лиц и появление предпринимателей, как основных участников экономического процесса. Этот слой общества находится только на пути становления и осмысления своей роли в государстве и обществе, хотя его успехи заметны уже даже за пределами России.
Современные теории рыночной экономики и принципы формирования социального государства предполагают формирование надёжной правовой защиты слабой стороны рынка. Так сложилось, что принятый более 10 лет назад ПС РФ, указы Президента РФ от 1992г., провозгласили свободу предпринимательства и принцип равенства перед законом - это важнейшие формально нейтральные позитивистские начала в частном праве России. Провозгласили и решили, что этого достаточно для формирования цивилизованного рынка.
К слову, также поступили и в Германии в 1896 г., при принятии Германского Гражданского кодекса, не учитывая, что принцип равенства перед законом не действует в системе, которая даёт любому субъекту по существу неограниченное поле деятельности в свободной рыночной экономике, и в которой эти субъекты имеют изначально разные стартовые условия.
Поэтому формирующееся действующее законодательство о защите прав предпринимателей требует контроля со стороны всех здоровых сил гражданского общества и государства.
Реформирование российской экономики актуализировало эту проблему на современном этапе. Как известно, с начала 90-х годов Германия оказывает прямую финансовую поддержку процессу реформ в России. Кроме того, в правовой традиции России и Германии очень много общего, что позволит нам, гармонизировать основные проблемы в защите прав предпринимателей и найти пути их решения.
Дальнейшие исследования в данной области позволят выявить пробелы, избежать упущений и коллизий в теоретической разработке и законодательной практике в отношении защиты прав субъектов предпринимательской деятельности и высказать ряд предложений, реализация которых, по нашему мнению, может положительно повлиять на предпринимательскую практику, что предопределяет актуальность предпринятого исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в процессе защиты прав предпринимателей по российскому и германскому законодательству, с точки зрения обобщения опыта в правовом регулировании предпринимательской деятельности и инкорпорирования правовых норм способствующих совершенствованию законодательства в области защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. Предметом диссертационного исследования выступает российское и германское законодательство о защите прав предпринимателей, научная доктрина и судебная практика.
Цель диссертационного исследования - анализ действующих нормативно-правовых актов российского и германского законодательства о правовом регулировании отношений, возникающих при осуществлении гражданско-правовой защиты прав предпринимателей. На основе сопоставления и анализа материалов законодательства, правоприменительной деятельности обосновываются задачи диссертационного исследования:
-на основе анализа признаков предпринимательской деятельности в российском и германском праве сформулировать новое понятие предпринимательской деятельности;
- проанализировать виды ответственности коммерческих организаций и их
участников в российской и германской правовых системах, выявить правовые
различия между ними;
- исследовать способы и механизмы защиты прав и законных интересов
предпринимателей по российскому и германскому праву;
сделать сравнительный анализ защиты прав предпринимателей в России и Германии;
проанализировать особенности гражданско-правовой зашиты прав предпринимателей в Южном федеральном округе;
-сформулировать предложения по совершенствованию правового регулирования общественных отношений в области охраны и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности.
Методологическая и нормативная основа исследования. Для достижения указанной цели и поставленных задач настоящее диссертационное исследование основывалось на следующих методах: формально-логическом и диалектическом методах познания, системном, сравнительно-правовом, социологических исследований и т.д.
Основные выводы и положения диссертации основываются на изучении положений Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданско-процессуального кодекса РФ, Арбитражно-процессуального кодекса РФ, Законов РФ о предпринимательстве, Конституции ФРГ, Гражданско-процессуального кодекса ФРГ, Гражданского кодекса ФРГ, Торгового кодекса ФРГ и иных нормативно-правовых актов в части правового регулирования отношений, связанных с предметом настоящего исследования.
Теоретическая основа исследования. Проблема защиты прав предпринимателей привлекает внимание многих отечественных и зарубежных
учёных и практиков. На современном этапе правовая наука вносит свой вклад в успешное развитие предпринимательства в России, путём переосмысления собственного опыта и применения новых тенденций с учётом зарубежной правовой мысли. Изданы монографии, научно-практические работы, статьи в периодических изданиях, в которых анализируются различные аспекты данной проблемы. Вопросы защиты прав предпринимателей рассмотрены в научных трудах Авраменко СП., Анохина B.C., Антонова В.В., Витрянского В.В., Гаджиева Г.А., Грибанова В.П., Зубовского Г.Б., Каменкова B.C., Кондратьевой О.В., Котова Б.А., Мирзоева Г.Б., Свердлык Г.А., Страунинга Э.Л.
Теоретические проблемы защиты прав предпринимателей разрабатывались также западными учёными в научных трудах Бауера Ф., Бергманна В., Бергнефта Ф., Виндшейда Б., Хуфена Ф., Шваб К., Штанке Э., Шустера П., Эндеманна Ф.
Основные функции предпринимательства а также, его место и роль в экономической и правовой системе, включая общие вопросы защиты прав предпринимателей и обеспечения законности исследованы в научных трудах Бабайцевой Е.А., Брагинского В.И., Губина Е.П., Зинченко С.А., Камышанского В.П., Кашаниной Т.В., Клеймана Н.И., Лахно П.Г., Лукьянценва А.А., Модина Н.А., Молчанова А.А., Попондопуло В.Ф., Сергеева С.А., Суханова Е.А., Цирульникова В.Н., Шестакова Д.Ю., Яковлевой В.Ф.
Вопросы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности являлись предметом исследования других отраслей права: конституционного, административного, финансового - Атаманчука Г.В., Гаджиева Г.А., Гурева В.И., Козловой Е.И., Кутафина О.Е., Пепеляева С.Г., Савостина А.А., Соловей В.В., Тихомирова Ю.А.
Анализ современных литературных и нормативных источников, позволяет сделать вывод о том, что система регулирования предпринимательской деятельности и контроля за ней, существенным образом трансформировалась с принятием новых нормативных актов. В связи с чем, появилась объективная
необходимость в появлении новых подходов при разрешении вопросов по защите прав предпринимателей, поскольку, юридическая защита прав предпринимательства в Российской Федерации ещё далеко несовершенна и отстаёт от современных потребностей законодательного регулирования данной проблемы. Кроме того, возрождающаяся российская цивилистика во многом основана на германском гражданском праве. Например, Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Поэтому эти вопросы в юридической и экономической литературе еще недостаточно исследованы и нуждаются в дальнейшей разработке.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что на основе комплексного подхода проведен сравнительный анализ теоретических проблем гражданско-правовой защиты прав субъектов предпринимательской деятельности в России и Германии, намечены пути дальнейшего развития российского законодательства с учётом германского опыта охраны и защиты прав и законных интересов предпринимателей.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается в разработке рекомендаций по совершенствованию российского законодательства. Результаты проведённого исследования могут использоваться в качестве теоретической базы при определении основных форм и способов защиты прав и интересов предпринимателей в России. Материалы диссертации могут быть использованы в процессе преподавания курсов «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Коммерческое право», «Гражданское и торговое право зарубежных стран».
На защиту выносятся следующие основные положения, отражающие новизну проведенного исследования:
1. На основе анализа признаков предпринимательской деятельности в российском и германском праве сформулировано следующее понятие предпринимательства: «Предпринимательская деятельность представляет собой экономическую деятельность, осуществляемую самостоятельно и под свою
имущественную ответственность, с определённой повторяемостью выполняемых действий, направленных на увеличение прибыли, либо на её получение если это не противоречит уставным целям и задачам, от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».
2. Необходимо устранить противоречие в правовом регулировании запрета
предпринимательской деятельности государственных служащих, изложив подп.З
п.1 ст. 17 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в
следующей редакции:
«3) запретить осуществлять предпринимательскую деятельность лично или через доверенных лиц».
Анализ отечественного законодательства, связанного с ограничениями в праве на осуществление предпринимательской деятельности, позволил выявить противоречие ФЗ от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В соответствии со ст. 9 последнего, государственным служащим запрещается осуществление предпринимательской деятельности лично или через доверенных лиц. Статья 17 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» также запрещает государственным служащим осуществление предпринимательской деятельности но, тем не менее, не предусматривает запрета на осуществление такой деятельности через доверенных, лиц на основании договора о доверительном управлении.
3. Предлагается ввести такую организационно-правовую форму коммерческих
организаций, как объединение коммерческих организаций, под которым следует
понимать форму интеграции, участники которой осуществляют согласованную
предпринимательскую деятельность, а также внести соответствующие изменения в
Гражданский кодекс РФ.
4. Ввиду отсутствия в России правового механизма регулирования
посреднической деятельности при осуществлении защиты прав предпринимателей,
необходимо внести изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, изложив п.2 ст.13 8 в следующей редакции:
«2. Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, в том числе посредничество. Посредничеством признается процедура, в которой при урегулировании спора привлекается независимое третье лицо с целью оказания помощи сторонам найти решение в споре».
5. Необходимо включить в состав органов Торгово-промышленных палат
специальных структурных подразделений, занимающихся представлением и
защитой интересов предпринимателей, и внести соответствующие изменения в
Закон РФ от 7 июля 1993 г. №5340-1 «О торгово-промышленных палатах в
Российской Федерации».
6. Обеспечение правовых гарантий защиты прав предпринимателей возможно
путем введения (по германскому принципу организации нотариата) системы
представления отдельных функций адвокатской деятельности нотариусам,
предоставляющие право нотариусам представлять интересы предпринимателей
перед третьими лицами и внесения соответствующих изменений в Основы
законодательства о нотариате.
7. В отличие от гражданского законодательства Германии, где категории
«охрана» и «защита» прав дифференцируются в зависимости от объекта права в
российской правовой традиции эти понятия концептуально сформулированы
наиболее удачно. Они отличаются тем, что немецкое гражданское право проводит
соотношение понятий «охрана» и «защита» в зависимости от объекта
правоотношений, а российское право в зависимости от предмета правоотношений.
Такой подход в большей степени соответствует сущности данных правовых
категорий.
8. Исследования ограничений права на занятие предпринимательской
деятельностью в российском и немецком законодательстве позволили выявить
отличия в юридической природе ограничений этих прав. Так, российское
законодательство ограничивает права отдельных категорий граждан, больше административными мерами воздействия, тогда как немецкое законодательство направленно не на ограничение прав отдельно взятого субъекта, а на обеспечение единого экономического порядка в стране, создания для всех субъектов равных возможностей для самореализации личности, утверждение исторически сложившихся нравственных норм и добропорядочного предпринимательства.
Апробация результатов исследования обеспечена научными публикациями автора диссертационного исследования - по теме исследования опубликовано семь статей общим объёмом 1.3 п.л.
Структура диссертации. Цель работы и задачи определили структурное построение диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих девять параграфов, заключения, библиографического списка литературы.
Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России и Германии
Эволюция терминологической, содержательной сущности предпринимателя и предпринимательской деятельности связана с историей становления обмена, производства и распределения товаров и услуг, с уровнем научно-технического прогресса.
В России предпринимательство как процесс организации производства товаров и услуг для удовлетворения постепенно возобновляющегося спроса и получения прибыли, а .также как функция управления этим процессом имеет свою историю и динамику развития. Терминологическая сущность и содержание вкладываемые в понятие предпринимательства менялись и упорядочивались в процессе развития рыночной экономики.
Первоначально предпринимателями называли предприимчивых людей действующих на рынке, или просто людей энергичных, азартных склонных к рискованным операциям. В дальнейшем к предпринимательству стали относить, деятельность, направленную на увеличение прибыли и не запрещённую законом.1
Однако более точным является определение предпринимательства как вида хозяйственной деятельности общества, развивающегося на рыночной основе, обладающего следующими признаками предпринимательской деятельности: 1) инициатива и имущественно - распорядительная самостоятельность предпринимателя; 2) деятельность рисковая; 3) носит систематический характер; 4) направлена на систематическое получение прибыли, посредством удовлетворения общественных потребностей; 5) регулирование государством предпринимательской деятельности.1
Нам импонирует также мнение авторов Е.П. Губина и П.Г. Лахно, которые определяют предпринимательскую деятельность как вид экономической, хозяйственной деятельности. Она связана с предпринимательским риском, новыми подходами к управлению, новаторством, использованием научных достижений, динамической неопределённостью и всегда направлена на систематическое получение прибыли. Из этого определения мы видим, что не любая деятельность человека является предпринимательской, в том значении, которое придаётся ей в современном праве. Предпринимательская деятельность является разновидностью экономической деятельности, поскольку современная экономическая мысль рассматривает предпринимательство в качестве экономического ресурса, а именно, ресурса человеческого, включая в него как самих предпринимателей, так и предпринимательскую инфраструктуру, этику и культуру. Уникальность этого феномена состоит в том, что инициатива, риск и умение предпринимателей, позволяют с максимальной эффективностью использовать прочие экономические ресурсы (землю, капитал) приводя их во взаимодействие, стимулируя экономический рост всего общества.3
Современное предпринимательство рассматривается как поиск и разработка новых технологических, организационных, рыночных возможностей, умение использовать разнообразные ресурсы, вкладывая собственные средства в новое предприятие с готовностью принять на себя личный риск.
Как известно, легальное понятие предпринимательской деятельности предусмотрено ст.2 Гражданского кодекса РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в
этом качестве в установленном законом порядке. Содержание этого понятия в полной мере раскрывается путём выделения признаков предпринимательской деятельности. Такими признаками являются:
1. Самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности. Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебную защиту. Законодательное закрепление данного признака выражается в конституционном праве на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности (ч.І ст.34 Конституции РФ), вытекающего из общего принципа свободы экономической деятельности, дающий мощный толчок к кардинальным новациям в правовом регулировании предпринимательства. Он служит исходным моментом формирования возможностей предпринимателей во всём пространстве их деловой активности, в соответствии с которым строится вся система предпринимательского законодательства.
При характеристике этого признака мы разделяем точку зрения авторов Е.А. Бабайцевой и В.Н. Цирульникова, о том, что нельзя разделять понятия «действия» и «самостоятельные». Они находятся в неразрывном диалектическом единстве между собой. Дело в том, что под действиями лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, мы понимаем не все физические телодвижения, интеллектуальные (психические) операции или иные обстоятельства реальной действительности, но те из них, которые имеют значение юридических фактов.
2. Рисковый характер осуществления предпринимательской деятельности. Характеристика этого признака на современном этапе обусловлена рядом актуальных проблем. Действующее законодательство очень противоречиво регулирует вопросы риска в предпринимательской деятельности. Важным моментом при рассмотрении риска, как гражданско-правовой категории является выделение объективной и субъективной составляющих. При этом с объективной стороны риск выступает как событие, характеризующееся не зависящей от воли лица возможностью наступления вредных последствий. Субъективная составляющая проявляется в осознании лицом возможности наступления неблагоприятных последствий правомерных либо случайных действий или событий, в результате выбора одного из вариантов поведения в конкретной ситуации. В научной литературе сформулировано определение предпринимательского риска, под которым понимается осознанный выбор субъектом предпринимательской деятельности одного из альтернативных вариантов поведения в рисковой ситуации, характеризующийся неопределённостью исхода и вероятностью наступления неблагоприятных имущественных и иных последствий, находящих своё выражение в расходах, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, в утрате или повреждении имущества, а также в неполучении доходов, которые могли быть получены в обычных условиях гражданского оборота, если бьнего право не было нарушено.
На наш взгляд, легальное определение предпринимательского риска должно быть закреплено в действующем законодательстве. Проблема соотношений «риск» и «вина» - одна из основных в предпринимательской деятельности. Их нельзя отождествлять, так как вина в фажданском праве характеризует психическое отношение лица к своим противоправным действиям и к их вредным последствиям, в то время как риск относится к правомерному поведению субъекта. Поэтому и риск, и вина должны учитываться при решении вопроса о возмещении причинённого ущерба. В юридической литературе существуют правовые методы минимизации рисков. К ним относятся: залог, поручительство, неустойка, лизинг и факторинг, использование векселей, расчёты в форме аккредитива, инкассо и страхование. В отличие от иных методов, страхование с достаточной степенью надёжности позволяет снизить размер неблагоприятных последствий большинства из существующих в предпринимательской деятельности рисков.
Права предпринимателей и их ограничения в российском и германском праве
В России в соответствии со статьёй 18 ПС РФ граждане могут иметь имущество на праве собственности, заниматься предпринимательской деятельностью, создавать самостоятельно либо вместе с другими гражданами юридические лица, совершать другие не противоречащие закону сделки, участвовать в обязательствах, иметь права авторов изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, иметь другие имущественные права.
Согласно ст. 48 ГК РФ, юридические лица могут иметь в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, могут от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, быть истцом в суде и т.д.
Поскольку предпринимательская деятельность предполагает самостоятельное заключение предпринимателем различных сделок и связанна с повышенным риском, как для самого предпринимателя, так и для третьих лиц, предприниматель должен быть дееспособным (ст.21 ГКРФ).
Основаниями возникновения прав предпринимателей являются такие юридические факты как договоры, акты государственных органов и органов местного самоуправления, судебные решения.
Понятие, а также порядок осуществления гражданских прав содержат нормы Гражданского кодекса РФ. Так в соответствии с пунктом 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права. Очевидно, из этого определения вытекает принцип диспозитивности осуществления прав субъектами предпринимательской деятельности. Это означает, что субъекты предпринимательской деятельности, обладающие данными правами, свободны в выборе форм и целей их реализации.
Этот принцип является одним из важнейших принципов гражданского права, поскольку он опирается на ряд конституционных норм. К ним относятся:
1) право выбирать род деятельности или профессию (ст.37 Конституции РФ);
2) право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства - свобода рынка труда (ст.27 Конституции РФ);
3) право на объединение для совместной экономической деятельности-свобода выбора организационно-правовых форм предпринимательской деятельности и образование в уведомительном порядке различных предпринимательских структур (ч.І ст.34 Конституции РФ);
4) право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им единолично, так и совместно с другими лицами, свобода владеть пользоваться и распоряжаться землёй и другими природными ресурсами- свобода обладания недвижимостью (ст.34,35,36 Конституции РФ);
5) право на свободу договора - свободу заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч.2 СТ.35 Конституции РФ);
6) право на защиту от недобросовестной конкуренции (ч.2 ст.34 Конституции РФ);
7) свобода заниматься любой предпринимательской или иной не запрещённой законом экономической деятельностью (ч.І ст.34 Конституции РФ).
В юридической литературе такая свобода характеризуется как одно из важнейших прав человека и гражданина, подлежащих их государственному гарантированию и судебной защите.1
Однако правовая природа свободы предпринимательской деятельности в науке и законодательстве рассматривается неоднозначно.
Ряд авторов считает право на осуществление предпринимательской деятельности одной из основных конституционных прав человека и гражданина, гарантированных на основании п. 1 ст. 17 Конституции РФ. Другие авторы признают его элементом правоспособности гражданина. Они полагают, что это право возникает при достижении гражданином определённого возраста одновременно с дееспособностью. Мы присоединяемся к мнению тех авторов, которые считают, что право на предпринимательскую деятельность как самостоятельное субъективное право, возникает лишь при наличии государственной регистрации.1
Законодатель, предоставляя возможность осуществления субъективных прав, статьёй 9 ПС РФ, устанавливает и исключения, из этого правила утверждая, что в предусмотренных законом случаях отказ от осуществления прав влечёт за собой их прекращение. В таких случаях на правообладателя возлагается обязанность осуществлять принадлежащее ему право.
Исключением из общих правил является и п.З ст. 10 ПС РФ которая предусматривает презумпцию разумности поведения обладателя прав, т.е. закон ставит защиту гражданских прав в зависимости от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно. В соответствии с этой статьёй не допускаются действия граждан и юридических лиц, которые осуществляются с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правами в иных формах. В случае несоблюдения этих требований суд может отказать субъекту предпринимательской деятельности в защите принадлежащего ему права.
Институт защиты прав предпринимателей в российском праве
Развитие предпринимательства в России является одним из основных направлений государственной экономической политики. Поэтому основная задача государства заключается в обеспечении надлежащих гарантий развития предпринимательства, охране и защите прав предпринимателей.
Основанием для защиты нарушенного права является юридический конфликт (от лат, conflictus- столкновение), который представляет собой столкновение различных правовых интересов субъектов.1 На практике и в юридической литературе чаще всего используется понятие «правовой спор». Следует полагать, что эти термины идентичны.
В сфере государственного регулирования предпринимательской деятельности конфликт правового характера выступает как столкновение интересов предпринимателей и государства. Предприниматель, вступая в публично -правовые отношения, приобретает соответствующие публичные субъективные права которые, в первую очередь, он и защищает в случае правонарушения. Например, в области действия налогового права предприниматель может, при наличии должных оснований, приобрести право на налоговую льготу. Если это право будет нарушено, то потерпевший имеет возможность реализовать своё субъективное право на защиту. Отстаивая своё нарушенное право, предприниматель преследует цель защиты своих нарушенных интересов. В связи с возникновением юридического конфликта предприниматель может не только защищать свои права, но и охранять свои интересы. Например, получая в соответствии с п. 2 ст. 21 НКРФ в ответ на свой запрос от налоговых органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства по налогам и сборам, налогоплательщик вырабатывает такую линию своего поведения, которая позволяет в будущем избежать юридического конфликта, то есть принимает меры к охране своего имущества до нарушения его прав.
Юридический конфликт проходит этапы своего разрешения, обусловленные разрешением конфликта в досудебном порядке и с использованием судебной процедуры. Практически любой юридический спор целесообразно разрешить, до обращения в суд. При этом законодательство и практика предоставляет возможность использовать ряд внесудебных способов урегулирования юридических конфликтов. Внесудебные процедуры имеют важное самостоятельное значение для разрешения юридических конфликтов. Дело в том, что по сравнению с судебными процедурами внесудебные способы разрешения споров более просты в процессуальном отношении.
Защита нарушенных и оспариваемых прав предпринимателей может осуществляться различными способами. Понятие способа защиты законодательно не закреплено. В юридической литературе под способами защиты прав понимаются закреплённые законом материально-правовые и процессуальные меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и осуществляется воздействия на правонарушителя.1
В этой связи на основании ст. 11, 12 ГКРФ можно утверждать, что защита гражданских прав возможна как при нарушении гражданского права, так и в случаях его непризнания или оспаривания. Нельзя полагать, что основанием для применения способов защиты гражданских прав является только нарушение субъективного права, поскольку это приведёт к ограничению возможности применения адекватных способов защиты гражданских прав.
Факт нарушения права в большинстве случаев является основанием для приминения мер гражданско-правовой ответственности. Отсюда следует, что меры защиты включают в себя и меры ответственности. Суждение о том, что основанием для применения способов защиты является только сам факт нарушения права, ограничивает само понятие защиты. Таким образом, основанием применения способов защиты гражданских, субъективных прав является как нарушенное субъективное право, так и посягательство на это право. Под посягательством необходимо понимать не предусмотренное законом воздействие на субъективное право участника гражданского оборота, заключающееся в отрицании субъективного права у управомоченного лица и проявляющееся в форме непризнания права, оспаривания права.
Непризнание как форма посягательства на субъективное право представляет собой пренебрежение обязанного субъекта у управомоченного лица субъективным правам, проявление безразличия к правам другого лица.
В юридической литературе по разному рассматривается вопрос о том, сопровождается ли непризнание права его нарушением. Одни авторы считают, что непризнание права само по себе не нарушает данное право. Так, А.Ф. Клейман пишет, что в тех случаях когда право ещё не нарушено заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о признании отсутствия спорного взаимоотношения. Это понятие нашло поддержку в работах М. А. Гурвича, который утверждал, что возникает необходимость, обращения с такими требованиями до того как спорное право было нарушено.
Противоположным является мнение авторов, которые утверждают, что непризнание права может сопровождаться нарушением субъективного права. Так А.А. Добровольский и С.А. Иванова полагают, что «во многих случаях иски о признании служат средством защиты не только ещё не нарушенного права, но и средством защиты права уже нарушенного когда требуется не только внести определённость в спорное правоотношение, но и устранить нарушения субъективного права истца».
На наш взгляд, непризнание права представляет собой форму посягательства на субъективное право, не сопровождающееся нарушением права, нарушение права является самостоятельной формой посягательства и требует иных способов защиты, направленных на восстановление нарушенного права.
Одной из форм посягательств на это право является оспаривание участником гражданского правоотношения субъективного права. Оспаривание - понятие по своему объёму более широкое, чем непризнание. Оно означает как непризнание права, так и его отрицание, опровержение, несогласие с ним и выражается в совершении действия, непосредственно не сопровождаемое нарушением права. Примерами оспаривания являются: предъявление третьим лицом иска к покупателю об изъятии товара (ст. 462 ГКРФ) предъявление требования об оспаривании договора займа по его безнадёжности (ст.812 ГЬСРФ). Защита оспоренного права осуществляется путём подтверждения данного права судом.
В отличии от таких форм посягательства как непризнание и оспаривание, нарушение субъективного права представляет собой неправомерное поведение субъекта. Следствием совершения противоправного действия является применение мер гражданско-правовой ответственности. В то же время возможны ситуации, когда право нарушается вследствии совершения правомерного действия. В таких случаях, способы защиты гражданских прав направлены на восстановление нарушенного права.
