Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и особенности защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг
1.1. Понятие инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг 12
1.2 Понятие защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг 25
1.3. Особенности защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг 55
Глава II. Формы и способы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг
2.1. Формы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг 70
2.2. Способы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг 110
Глава III. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в международном частном праве
3.1. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в зарубежных странах 149
3.2. Соотношение защиты прав инвесторов международными договорами и законодательством РТ 167
Заключение 188
Библиография 196
Приложение 213
- Понятие инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг
- Особенности защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг
- Способы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг
- Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в зарубежных странах
Понятие инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг
Действующее законодательство Республики Таджикистан легально не определило понятие инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг, определив лишь понятие ценных бумаг и инвестиционной деятельности. Закон РТ «О ценных бумагах и фондовых биржах» от 10 марта 1992 года № 552 даёт определение организованного и неорганизованного рынка ценных бумаг.4 Существует множество исследований в области изучения рынка ценных бумаг5, где даются понятия из которых следует, что РЦБ - это часть финансового рынка, а другая его часть - это рынок банковских ссуд. Экономисты утверждают, что рынок ценных бумаг складывается из спроса и предложения и их цены. Спрос создаётся компаниями, у которых не хватает собственных доходов для финансирования инвестиций.6 В условиях рыночной экономики, РЦБ выступает регулятором процесса инвестирования капитала, обеспечивает его прилив к местам необходимого приложения, посредством оттока капитала из отраслей, где спрос на их продукцию сокращается, а свободный капитал устремляется туда, где растёт спрос на продукцию этих отраслей, значит растёт и их прибыль. В юридической литературе под РЦБ понимается сфера обращения определённых ценных бумаг, осуществляемого по установленным правилам между обладающими правами и обязанностями субъектами, а также это механизм, позволяющий заключать сделки между поставщиками и потребителями денежных средств. Инфраструктура рынка ценных бумаг сложна и многообразна.
На данном этапе рынок ценных бумаг в республике в какой - то степени сформирован: есть эмитенты ценных бумаг (компании и организации, а также государство), есть и инвесторы, заинтересованные в наилучшем для себя размещении средств. Очевидным становится необходимость формирования структур, которые позволяли бы с обоюдной выгодой для себя, безопасностью и удобством двум этим заинтересованным сторонам проводить операции с ценными бумагами. Здесь необходимо отметить и структуры, ведущие учет прав собственности на ценные бумаги и упрощающие процедуры перехода прав собственности при операциях с ними (реестродержатели, депозитарии и трансфер-агенты). Учитывая специфику рынка бумаг необходимо наличие организаций, профессионально работающих на нём в качестве посредников (брокерские, инвестиционные компании и банки). Важной составляющей рынка ценных бумаг является также функционирование структур, непосредственно осуществляющих организацию торговли ценными бумагами (структуры биржевой и внебиржевой торговли).
Элементами РЦБ как системы являются субъекты и объекты РЦБ. При этом субъекты выступают активными элементами, поскольку воздействуют как на объекты, так и друг на друга; объекты РЦБ выступают в качестве пассивных элементов. Субъектами РЦБ являются: 1.инвесторы - физические и юридические лица, осуществляющие вложение собственных средств в ценные бумаги9 или «все те, кто покупает ценные бумаги, выпущенные в обращение»10 2. эмитенты - юридические лица, осуществляющие выпуск ценных бумаг в соответствии с действующим законодательством, которое от своего имени обязуется выполнить обязательства перед владельцами ценных бумаг, вытекающие из условий выпуска ценных бумаг11 или как указывается в экономической литературе «те, кто выпускает ценные бумаги в обращение» ; 3. профессиональные участники РЦБ - юридические лица, обладающие лицензией для осуществления одного или нескольких видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг ; 4. саморегулируемые организации - добровольные объединения профессиональных участников рынка ценных бумаг, функционирующие на принципах некоммерческой организации, учреждённые с целью обеспечения условий профессиональной этики на рынке ценных бумаг, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации, установления правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг. Необходимо отметить, что Закон РТ «О ценных бумагах и фондовых биржах» не определил субъектов РЦБ. В связи с изложенным, представляется правильным предусмотреть в вышеназванном законе отдельную статью «Субъекты рынка ценных бумаг» определив её в следующей редакции: «Субъектами рынка ценных бумаг» являются: инвесторы, эмитенты, профессиональные участники рынка ценных бумаг, саморегулируемые организации.
Объекты РЦБ - это эмиссионные ценные бумаги т.е. любая ценная бумага, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению установленных законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объём и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги14. В соответствии со статьёй 2 Закона РТ «О ценных бумагах и фондовых биржах» от 10 марта 1992 года, «ценные бумаги - документы, удостоверяющие выраженные в них и реализуемые посредством их предъявления или передачи имущественные права владельца по отношению к выпустившему лицу».
Если действующее законодательство содержит понятие рынка ценных бумаг и в то же время отсутствует легальное определение инвестиционной деятельности на РЦБ, тогда как Закон РТ «Об иностранных инвестициях» даёт понятие просто инвестиционной деятельности, необходимо выяснить можно ли применять это определение и относительно деятельности на РЦБ.
В науке вопрос об инвестиционной деятельности является дискуссионным. Некоторые учёные относят инвестиционную деятельность к предпринимательской, другие нет.15 Высказываются мнения, что «если мы безусловно признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя. Поэтому представляется, что инвестиционная деятельность в разных проявлениях может носить статус предпринимательской, а может таковой и не являться».16 Нам представляется, что инвестиционная деятельность вообще понятие широкое, охватывающее деятельность физических и юридических лиц (инвесторов), направленную на вложение собственных средств в тот или иной объект предпринимательской или экономической деятельности. В научной литературе17 отмечают, что условно в инвестиционной деятельности можно выделить 2 этапа: на первом этапе субъект принимает решение о вложении средств в качестве инвестиций, результатом данного этапа является подписание инвестиционного договора, в котором определяются права и обязанности участников в отношении размера вкладываемых средств, сроков порядка вложения, их взаимодействие при реализации инвестиционного проекта и другие условия; на втором этапе инвестиционной деятельности осуществляется совокупность практических действий по реализации инвестиций, то есть по исполнению инвестиционного договора. В зависимости от содержания традиционно выделяют следующие виды инвестиционной деятельности: (і) прямая, когда происходит непосредственное вложение ценностей в производство товаров (работ, услуг); (ii) ссудная, осуществляемая в форме предоставления займа, кредита; (iii) «портфельная» - вложение инвестором средств в ценные бумаги. В качестве примера «портфельного» инвестирования можно привести приобретение физическими и юридическими лицами инвестиционных паев инвестиционных фондов.
Из комплекса проблем для нас представляет интерес только та деятельность инвесторов, которая связана с вложением средств в ценные бумаги, а также использование предусмотренных законодательством всех форм, средств и способов защиты для восстановления нарушенного или оспариваемого права инвесторов на РЦБ.
Как показывает практика, споры с участием инвесторов, в большинстве случаев связаны с неправильным толкованием норм закона. Регулирование деятельности инвесторов, осуществляемые законодательными актами различного уровня, порою создают трудности в их толковании. Одним из примеров этого может служить дело, рассмотренное Высшим Экономическим судом РТ, по иску СП с иностранными инвестициями к Таможенному комитету Республики Таджикистан о признании недействительным их постановления о взыскании штрафа в сумме 153810$ США, который был наложен на истца за не обеспечение своевременного возврата в республику валютной выручки за реализованный товар. Дело рассматривалось неоднократно и в иске было отказано по тем основаниям, что в соответствии с законом «О валютном регулировании и валютном контроле» и Таможенным Кодексом РТ «для предприятий с иностранными инвестициями не представлены какие либо льготы в части валютного регулирования и они как и все субъекты внешнеэкономической деятельности должны соблюдать таможенный режим при экспорте товара».
Особенности защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг
На наш взгляд к особенностям защиты прав и интересов инвесторов на РЦБ можно отнести следующее:
Во - первых: комплекс норм материального и процессуального права (как международного, так и внутреннего) закрепляющих возможности инвестора и устанавливающих основания её применения; во — вторых - круг субъектов, уполномоченных на её применение; в- третьих - субъекты защиты прав и интересов инвесторов и их материально - правовые и процессуальные права по отношению к которым применяется правоохранительные меры; в четвёртых — режим предоставляемые инвесторам; в - пятых: формы, способы и средства защиты прав и интересов инвесторов на РЦБ.
1. На наш взгляд, определение комплекса норм материального и процессуального права (как международного, так и внутреннего), закрепляющих возможности инвестора и устанавливающих основания её применения лежат в основе законодательства, деятельности инвесторов на рынке ценных бумаг. В связи с этим, первоначально представляется целесообразным провести анализ юридической природы законодательства, касающегося защиты прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг и в частности анализ отечественного законодательства. В научной литературе указывается, что «правовые нормы не должны пассивно отражать объективно сложившиеся жизненные обстоятельства, а в известной степени опережать, прогнозировать, создавать условия для становления наиболее отвечающих потребностям субъектов рыночных отношений. В тоже время не допускать заурегулированности, излишней детализации и ненужной императивности. Современное законодательство должно эффективно сочетать обязательность норм со свободой воли субъектов гражданского правоотношения, инициативностью и дозволенностью юридическим и физическим лицам как в установлении, так и в регулировании возникающих между ними отношений, но не означающих произвольности, вседозволенности, игнорирования аналогичных прав других субъектов гражданского права...»76. Что же касается законодательного регулирования защиты прав и законных интересов инвесторов то следует отметить, что отечественное законодательство в данной сфере ещё не получило должного развития. Вообще, государству отводится роль организатора и регулятора системы защиты инвесторов. Государственные структуры призваны выступать и в качестве структурообразующей силы, и в качестве регулирующих органов, прежде всего через механизмы законодательного регулирования.
На наш взгляд, законодательство о защите прав и законных интересов инвесторов на РЦБ, должно быть прежде всего проявлением государственной заинтересованности, направленной на развитие внутреннего РЦБ. Отечественное законодательство в данной сфере отражено в рамках законодательства о РЦБ и ещё достаточно не сформировалось.
В литературе законодательство о РЦБ определяют как правовую форму государственного регулирования рыночных отношений, складывающихся на РЦБ, представляющую собой совокупность нормативных актов, целями реализации которых являются обеспечение стабильного функционирования РЦБ77. При этом считается, что достижение целей государственного регулирования РЦБ должно базироваться на следующих принципах: 1. принцип государственного регулирования РЦБ, которое состоит в том, что государство осуществляет меры по защите прав участников РЦБ на основе лицензирования и регулирования всех видов профессиональной деятельности на этом рынке; 2. принцип единства нормативной правовой базы, режима и методов регулирования на всей территории государства; 3. принцип минимального государственного вмешательства и максимального саморегулирования, состоящий в том, что государство определяет основные направления правового регулирования отношений на РЦБ, а в остальном должен делегировать часть своих нормотворческих и контрольных функций профессиональным участникам РЦБ, организованным в саморегулируемые организации; 4. принцип предоставления равных возможностей, означающий стимулирование государством конкуренции на РЦБ без преференций для отдельных его участников; равенство всех участников рынка перед органами, осуществляющими его регулирование; гласное и конкурсное распределение государственной поддержки различных проектов на рынке; отсутствие преимуществ у государственных предприятий, функционирующих на рынке, перед коммерческими; запрет государственным органам давать публичные оценки профессиональным участникам рынка; отказ от государственного регулирования цен на услуги профессиональных участников рынка; 5. принцип преемственности государственной политики на РЦБ; 6. принцип ориентации на мировой опыт и учёта тенденции глобализации финансовых рисков в целях создания цивилизованного и конкурентоспособного РЦБ, а также предполагающий разработку взвешенной политики по отношению к иностранным инвесторам и иностранным участникам рынка ценных бумаг. На наш взгляд, одним из основных элементов государственного регулирования РЦБ должно являться обеспечение раскрытия информации, под которым понимается её доступность для всех заинтересованных лиц, по процедуре получения данной информации. Наприер, эмитент обязан раскрыть информацию о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в форме составления ежеквартального отчёта по ценным бумагам и сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих его финансово-хозяйственную деятельность.
Закон «О ценных бумагах и фондовых биржах» от 10 марта 1992 года в настоящее время является основным нормативным актом, регулирующим рынок ценных бумаг и закрепляющим в главе 5 «дополнительные меры по защите интересов инвесторов» Поэтому отдельные недостатки самой концепции регулирования, заложенной в Законе, а также недостатки в формулировке его положений создают и могут создать определённые проблемы в реализации его норм. К недостаткам действующего в РТ Закона "О ценных бумагах и фондовых биржах" на наш взгляд относится: Во-первых - чрезвычайная декларативность многих его положений. В частности, раздел о "дополнительных мерах по защите прав инвесторов" является скорее декларированием общих принципов, нежели собранием норм, чётко определяющих последствия принятия органами государства мер, нарушающих или ущемляющих права инвесторов. К примеру ст. 46 указано, что любое лицо, приобретающее более чем 5% общего числа реализованных акций с правом голоса, в течение 5 рабочих дней после покупки должно сообщить о таком приобретении Министерству финансов Республики Таджикистан, фондовым биржам, проводящим операции с этими акциями, а также эмитенту. Аналогичные требования предъявляются в случае приобретения данным лицом каждых дополнительных 5% акций данного эмитента. В данном случае на наш взгляд, статья не содержит положения об ответственности лица, которую он будет нести, в случае не соблюдения им положений данной нормы. Другая статья Закона - статья 48 указывает на то, что эмитенты акций должны сообщать об операциях со своими собственными акциями Министерству финансов Республики Таджикистан и фондовым биржам, на которых проводятся операции с этими акциями. В данном случае на наш взгляд, также статья имеет свои недостатки, в частности, необходимо указать о сроках в течении которого эмитенты акций должны сообщать об операциях с акциями и указать о процедуре наступления ответственности. Во-вторых - многие положения Закона на данный момент устарели или на практике не возможно их применить. Это вызывает трудности и неопределённость в процессе практической реализации данных норм. В-третьих - закон лишь только касается вопросов, связанных с профессиональной деятельностью на РЦБ, порядком обращения ценных бумаг, с учреждением фондовой биржи, дополнительных мер защиты интересов инвесторов и т.д. В то же время, каждая из перечисленных форм организации предпринимательской деятельности требует подробной регламентации. В законе детально не регламентирована процедура наступления ответственности. Однако в литературе указывается на важность предусмотрения института ответственности в законодательстве. Например, Карагусов Ф. и Асильбеков А. выделяют ответственность инвестиционных советников на РЦБ Казахстана. В частности, прежде всего под инвестиционным советником они понимают лицо, которое на постоянной основе и за плату (вознаграждение) осуществляет деятельность по подготовке (формулированию, описанию и т.п.) и предоставлению устно или письменно, включая публикации в средствах массовой информации (СМИ), любым другим лицам, в том числе неограниченному кругу лиц, профессиональных советников относительно стоимости ценных бумаг, целесообразности их покупки или продажи, условий и способов осуществления торговли ценными бумагами, а также деятельность по подготовке и распространению любым способом анализов, обзоров или отчётов, касающихся ценных бумаг. Ответственность инвестиционного советника, по их мнению может быть двух видов: уголовная, т.е предусмотренная статьями Уголовного Кодекса, и гражданско-правовая (имущественная) за вред причиненный инвестиционным советником в результате осуществления профессиональной деятельности. Причём не всегда эти виды ответственности могут применяться в отношении одного субъекта по раздельности. Например, если вред причинён инвестиционным советником в результате осуществления им определённого уголовного преступления, то этот субъект несёт имущественную и одновременно привлекается к ответственности в уголовно-процессуальном порядке.78
Способы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг
В действующем законодательстве нет легального определения понятия способа защиты субъективных гражданских прав. Тем не менее ученые-правоведы уже давно приводили "свое" видение этого определения как обозначения действий или как элементов и мер по защите прав. Так, средство защиты - первоначальное действие по защите прав, которым возбуждается производство по делу: иск, жалоба, заявление, ходатайство и т.д. Форма защиты - это порядок или разновидность юрисдикционнои деятельности по защите прав в целом. Меры или способы - это завершающий акт защиты.142
По мнению Г.Я. Стоякина под мерами (способами) защиты в гражданском праве понимаются средства правового воздействия применяемые к правонарушителю независимо от его вины и направленные на защиту субъективного гражданского права и правопорядка путём восстановления имущественных или неимущественных благ управомоченного или путем пресечения противоправных действии. Современная цивилистика предполагает немного другое видение способов защиты гражданских прав. Так, под способами защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на нарушителя.144
В соответствии с действующим законодательством защита прав инвесторов на РЦБ может проводится способами, формально разделёнными на группы, осуществляемые:
- в гражданско-правовом (судебном) порядке. При реализации гражданско-правового порядка, инициатором обращения в суд по общему правилу является тот, чьи права нарушены, в нашем случае инвестор.
- в административном (осуществляемом государственными органами, наделенными властными полномочиями) порядке.
В первом случае предусмотрены способы, перечисленные в СТ.12 Гражданского кодекса, которые, за исключением самозащиты, реализуются через суд. Помимо этого, возможны также и иные способы, предусмотренные законом.
В литературе указывается, что указанный перечень способов защиты субъективных гражданских прав, предусмотренный в ГК далек от совершенства и не является исчерпывающим, его нельзя признать научно обоснованным ввиду того, что некоторые из указанных способов защиты взаимно перекрывают друг друга, а форма защиты (самозащиты) признана одним из ее способов. 145 Тем не менее закрепление в законе даже в таком несовершенном виде наиболее распространенных способов защиты является полезной мерой, так как потерпевшие ориентируются на возможный инструментарий средств защиты своих нарушенных прав, что облегчает их выбор. В ст.6 ГК РСФСР 1964 г. назывались только пять способов защиты гражданских прав. Расширение данного перечня в ГК связано с детализацией способов защиты, и лишь два способа (самозащита и компенсация морального вреда) являются новыми На наш взгляд, нельзя согласиться с тем, что указанный перечень способов защиты «нельзя признать научно обоснованным». Как в советской, так и в современной цивилистике уделялось и уделяется достаточно внимания данному институту.146
На основании статьи 12 ГК исследователи147 предлагают следующее деление:
способы, применение которых возможно лишь судом (признание оспоримой сделки недействительной, признание недействительным акта государственного органа и т.д.);
способы, которые могут быть использованы стороной правоотношения как с помощью суда, так и самостоятельно (возмещение убытков, взыскание неустойки и др.);
самозащиту, защиту гражданских прав без участия суда. Также указывается, что ряд перечисленных в статье способов может быть применен не только судом, но и государственными органами, которые в случаях, предусмотренных законом, осуществляют защиту гражданских прав в административном порядке. Это не снимает возможности судебной защиты.
При этом в науке указывается, что обычно применение мер (способов) самим управомоченным лицом не прекращает правоотношение, а лишь изменяются некоторые параметры составляющие его содержание. Но в отдельных случаях приводит к прекращению существовавшего правоотношения.
В зависимости от того какие цели преследуют различные способы защиты, В.П. Грибановым предлагалась следующая классификация. Он различал четыре группы способов защиты права:
- первая группа - это меры, имеющие как предупредительное, так и правоохранительное значение (признание права);
- вторая группа - это такие способы защиты гражданских прав, которые непосредственно направлены на охрану имущественной сферы управомоченного лица». Сюда относятся виндикационные и негаторные иски, возвращение сторон в первоначальное положение, если сделка признана недействительной, возврат неосновательного приобретенного имущества;
- третья группа способов защиты гражданских прав имеет своим назначением не только охрану имущественной сферы потерпевшей стороны, но и соответствующее материальное воздействие на правонарушителя. К ним относятся взыскание с должника штрафа, пени, возмещение убытков; и наконец, меры правоохранительного порядка, которые хотя и связаны в конечном счёте с защитой прав, но имеют свои конкретным назначением не защиту какого-либо отдельного субъективного права, а защиту правопорядка в целом. Это те меры, которые предусмотрены за злоупотребление правом.149
По юридическому и материальному содержанию, формам и основаниям применения способы защиты гражданских прав можно классифицировать на следующие виды: фактические действия управомоченных субъектов, носящие признаки самозащиты гражданских прав; меры оперативного воздействия на нарушителя гражданских прав; меры правоохранительного характера, применяемые к нарушителям гражданских прав компетентными государственными или иными органами.150 Отметим, что самозащита и оперативное воздействие сходны тем, что являются действиями лица, чье право нарушено, и различаются тем, что самозащита - это фактическое действие, а меры оперативного воздействия - юридические средства правоохранительного характера (например, односторонний отказ от нарушенного другой стороной договора и т. д.). Представляется правильным точка зрения, что «Действия, направленные на самозащиту, имеют внешнее сходства с действиями, совершаемыми субъектом правоотношения при осуществлении им своего субъективного права. Но в обоих случаях она действует в установленном пределах и своими действиями добивается результата. Однако между ними есть и разница. Во - первых лицо, осуществляя своё субъективное право и действия в пределах и на условиях, установленных законом, всегда имеет возможность обратиться за защитой в органы, обладающие властной компетенцией. Действия, направленные на самозащиту, в гарантии этих органов не нуждаются. Во-вторых, осуществление субъективного права происходит в рамках возникших правоотношений. В этих случаях оно является частью содержания правоотношения: ему соответствует обязанность должника, порождённая возникшим правоотношением».151
Также в науке выделяется целый ряд прочих оснований классификации: характер связи юрисдикционного органа со спорящими сторонами; природа органа, уполномоченного на рассмотрение споров (разрешение споров государственными органами и разрешение споров общественными организациями); возможность участия обязанного лица в рассмотрении заявленного к нему требования (спорный и бесспорный порядки принудительного осуществления субъективных прав) и многие другие.
В литературе высказываются мнения по поводу классификации способов защиты на: меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению и выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам. Наибольшую практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности, в отличие от мер защиты, применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей. «Меры защиты субъективного права и правопорядка направлены на восстановление положения существовавшего до правонарушения. Восстановительный характер присущ как ряду мер защиты, так и определённому комплексу гражданской ответственности. Путём применения мер защиты восстанавливаются, как имущественная, так и неимущественные права, а применением мер ответственности лишь имущественные права кредитора. Основанием применения мер ответственности является виновное правонарушение».154 Среди способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание неустойки и компенсация морального вреда; все остальные являются мерами защиты.
Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в зарубежных странах
Развитие рынка ценных бумаг является основополагающим фактором, определяющим перспективы долгосрочных инвестиций иностранных инвесторов в экономику страны. Привлечение иностранных инвестиций должно происходить также путём интеграции экономических структур страны в систему международных финансовых рисков.
Согласно повсеместно господствующему представлению общего государственного и международного частного права каждое государство имеет право, определить собственную экономическую систему и тем самым объём и содержание инвестиций. Данное право государства является проявлением одного из принципа как международного публичного, так и международного частного права - принципа национального суверенитета. В связи с интернационализацией мировой экономики, и в частности в сфере международного рынка ценных бумаг рынок ценных бумаг всегда будет являться одним из приоритетных направлений государственного регулирования любого государства. «... система государственного регулирования рынка ценных бумаг должно стать одним из основных звеньев реформирования экономики Таджикистана»224
Международному праву известны общепризнанные правовые режимы предоставляемые иностранному инвестору, которые наиболее четко констатированы в ряде двухсторонних и многосторонних договорах. Исследование правовых режимов вызывает множество разнообразных доктриальных толкований ученых.225
В зависимости от позиции государств исторически выделились четыре основных международно-правовых подхода к определению инвестиционного режима: теория "минимального международного стандарта", "доктрина Калво", позиция деколонизованных стран Азии и Африки и "социалистическая позиция", на современном этапе сохранившая лишь отдельные свои черты226.
В доктрине международного права пока не выработано единой позиции по вопросам наличия обязанности государства, как суверена, нести ответственность перед частным иностранным инвестором; возможности рассматривать ущерб, причиненный иностранной частной собственности, как основание международно-правовой ответственности; мер ответственности государства за правомерное проявление своего суверенитета; критериев правомерности ущерба; международно-правового стандарта поведения принимающего государства в отношении иностранного инвестора.
Широкая трактовка ответственности государств за ущерб, причиненный личности и имуществу иностранцев, возникла в середине XIX в. как результат влияния на международное право западной идеологии "laissez-fair" и либеральной концепции собственности. Исторически сложившийся принцип предоставления иностранным физическим лицам справедливого и равноправного положения в принимающем государстве со временем становился актуальным и в отношении их экономических и коммерческих интересов. В результате этого сформировалась теория, согласно которой принимающее государство в своем внутреннем законодательстве обязано определить в отношении иностранного инвестора и его имущества режим, соответствующий "минимальному международному стандарту". Право принимающего государства на изъятие иностранной собственности признается лишь при соблюдении определенных условий. Во-первых, изъятие объекта частной собственности не должно носить дискриминационного характера, во-вторых, оно должно быть осуществлено в публичных целях и, в третьих, — сопровождаться выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Исходя из принципа pacta sunt servanda, государство должно соблюдать обязательства, вытекающие из его контрактных отношений с иностранным инвестором. В частности, нельзя лишить иностранцев прав, которые были приобретены ими правомерно, в соответствии с законодательством принимающей страны (принцип "приобретенных частных прав" les droits acquis). Все меры в отношении иностранных инвестиций должны быть предприняты государством в соответствии с процедурой, установленной внутренним законодательством, что исключает произвольный характер их применения (принцип due process of law). Любое действие или бездействие принимающего государства, которое противоречит нормам "минимального международного стандарта", влечет, согласно этой теории, ответственность принимающего государства, которая реализуется посредством осуществления государством гражданства иностранного лица дипломатической защиты его интересов.
К концу XIX в. в ответ на чрезмерное использование в Латинской Америке права на дипломатическую защиту граждан западных стран — экспортеров капитала, в латиноамериканской доктрине международного права были опровергнуты теоретические основы классического "минимального стандарта". Прежде всего, признавалось, что инвестиционное регулирование в целом и изъятие иностранной собственности в частности составляют исключительную компетенцию принимающего государства. "Доктрина Калво", впервые сформулированная аргентинским юристом Карлосом Калво в 1896 г.229, известная также как доктрина "национального стандарта", объективно противопоставляется "минимальному стандарту". Она основывается на принципе территориального суверенитета и исходит из абсолютного равенства перед законом граждан принимающего государства и иностранных граждан. Следовательно, ее основные условия следующие: полное подчинение иностранных инвесторов как законодательству, так и юрисдикции принимающего государства, требование к государству гражданства иностранного инвестора воздерживаться от вмешательства в осуществление юрисдикции принимающего государства в отношении споров о режиме иностранных инвестиций и прав собственности (в том числе и ограничение права на дипломатическую защиту), отсутствие обязательства выплачивать иностранному инвестору компенсацию за ущерб, причиненный вследствие реализации суверенитета, если только такая обязанность не будет создана в рамках национального законодательства принимающего государства. Международные стандарты проведения экспроприации не отрицаются "доктриной Калво", однако подчеркивается, что основанием их реализации является исключительно внутреннее законодательство принимающего государства.
На протяжении многих лет доктрина "национального стандарта" ревностно отстаивалась странами Латинской Америки и впоследствии была воспринята без изменений Инвестиционным кодексом стран Картахенского соглашения. Кроме того, отголоски этой теории встречаются в международно-правовой позиции ставших независимыми стран Азии и Африки.
Настойчивые попытки независимых деколонизованных государств, появившихся после Второй мировой войны, обрести право определять пути экономического развития и, как следствие, полную экономическую независимость предопределили формирование новой правовой оценки института ответственности государств и традиционных принципов инвестиционного права. В этой связи доктринальной критике было подвергнуто само существование таковых. Азиатские и Африканские теоретики права придерживались мнения, согласно которому образовавшиеся в результате деколонизации независимые государства не могут быть связаны международными обязательствами в силу "минимального международного стандарта", сформулированного западными странами, так как исторически отношения между этими странами складывались как отношения колониальной эксплуатации, природа которых несовместима с цивилизованными стандартами. Доктрине "минимального стандарта" противопоставлялось право принимающего государства контролировать допуск в страну иностранного капитала, определять режим иностранной собственности и ее коммерческого использования. Право на национализацию признавалось неотъемлемым атрибутом национального суверенитета, реализация которого обусловлена выплатой соответствующей компенсации, определяемой с учетом возможностей национализировавшего государства. Принцип pacta sunt servanda в отношении заключенных с иностранным инвестором соглашений признается так же, как и полное право принимающего государства требовать пересмотра или изменения такого договора.
Образование социалистических государств Восточной Европы с проведением массированных кампаний по национализации частной собственности иностранных инвесторов породило возникновение так называемой "социалистической позиции", самой жесткой в отношении режима иностранных инвестиций и трактовки принципа ответственности государств за причиненный иностранным инвесторам ущерб. Ограничение либо лишение иностранного инвестора его прав признавалось бесспорной прерогативой суверенного государства, исключающей какое-либо влияние со стороны международного сообщества в силу принципа невмешательства во внутренние дела государства. Закреплялось право государства в любое время прекратить, ликвидировать или национализировать имущество, переданное иностранному инвестору по договору с принимающим государством (отрицание принципа pacta sunt servanda). Всячески подчеркивалось также то, что международное право не содержит нормы, налагающей на государство обязанность возмещения ущерба, причиненного иностранцу.
