Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. УСЛУГИ В РИМСКОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ И ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ 15
раздел 1.1. Услуги в гражданском праве древнего Рима 15
раздел 1.2. Услуги во французском праве 40
раздел 1.3. Услуги в праве германии 60
ГЛАВА II. ЭВОЛЮЦИЯ ПОНИМАНИЯ УСЛУГ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВЕ 86
раздел 2.1. Услуги и договоры по оказанию услуг в дореволюционном российском праве 86
1. Источники российского гражданского права до 1917 г. и правовое регулирование услуг 86
2. Услуги в обычном праве 89
3. Услуги и договоры по оказанию услуг в ч. 1 т. X Свода законов гражданских. 102
4. Услуги и договоры услуг в проекте книги V Гражданского уложения Российской империи 123
раздел 2.2. Услуги в советском гражданском праве 137
ГЛАВА III. УСЛУГИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 157
раздел 3.1. Гражданско-правовое понятие услуг: поведенческая характеристика и свойства услуг 157
раздел 3.2. Отграничение гражданско-правового понятия услуг от смежных понятий 176
раздел 3.3. Классификация услуг 199
раздел 3.4. Обязательства по оказанию услуг и основания их возникновения. 210
раздел 3.5. Модельный договор по оказанию услуг и его содержание 230
раздел 3.6. Вопросы исполнения обязательств по оказанию услуг 249
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 293
БИБЛИОГРАФИЯ 299
- Услуги в гражданском праве древнего Рима
- Услуги и договоры по оказанию услуг в дореволюционном российском праве
- Гражданско-правовое понятие услуг: поведенческая характеристика и свойства услуг
Введение к работе
Изменения в экономическом обороте, происходящие в последние годы в нашей стране, привели к существенному обновлению российского гражданского права. В правотворческой деятельности уделяется большое внимание категории услуг, в гражданском законодательстве появляются новые виды договоров об оказании услуг, ранее неизвестные отечественному правопорядку. Проявление аналогичной тенденции отмечается исследователями в зарубежных государствах, где в настоящее время стремительно растет доля услуг в имущественном обороте, вытесняя торговлю материальными вещами и технологией.1
С принятием Конституции Российской Федерации в законодательство, посвященное в той или иной мере регулированию хозяйственной деятельности, прочно вошло деление объектов имущественного оборота на три вида: товары, работы и услуги. Указанная триада объектов имущественного оборота, использованная в Конституции Российской Федерации, а в настоящее время также и в иных нормативных правовых актах за рамками гражданского права и гражданского законодательства, по мысли законодателя должна была наиболее общим образом охватить все возможные объекты имущественного оборота, поскольку, на тот момент, вероятно, представлялось, что названная триада, с экономической точки зрения, охватывает собой все объекты имущественного оборота. Однако при принятии Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: Кодекс, ГК РФ) законодатель для целей гражданского законодательства не ограничился подразделением всех объектов гражданских прав на товары, работы, услуги, и уже в первой статье Кодекса (п.З ст. 1 ГК РФ) упомянул о товарах, услугах и финансовых средствах. Начальные статьи любого кодифицированного акта, не имеющие зачастую серьезного прикладного значения, тем не менее, обладают огромной политико-правовой и программной силой, а потому позволяют составить определенное представление о позиции разработчиков Кодекса по допустимости использования указанной триады.
Еще более определенно отношение гражданского права к сведению всех объектов имущественного оборота лишь к товарам, работам и услугам проявляется из анализа ст. 128 ГК РФ, в силу которой к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права;
работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, гражданские права могут возникать, изменяться или прекращаться в связи с товарами, работами и услугами, но также и по поводу иных объектов, не попадающих ни в один из разделов указанной триады.
Наряду с этим, расширение перечня основополагающих групп объектов гражданских прав, предпринятое с принятием ГК РФ, не ослабило, а напротив, повысило значимость услуг как особой группы объектов гражданских прав. При этом если товары (вещи) в догме права традиционно описываются и классифицируются по различным признакам, то прочие объекты гражданских прав, поименованные в ст. 128 ГК РФ, либо изучены недостаточно, либо вообще не подвергались серьезному исследованию, что обусловлено относительной новизной отдельных объектов (интеллектуальная и промышленная собственность, средства индивидуализации субъектов предпринимательства и их продукции) или невостребованностью до некоторых пор таких объектов оборотом (ценные бумаги, услуги, информация).
Актуальность исследования общего понятия услуг в настоящее время определяется не только указанными выше обстоятельствами, в силу которых услуги стали одной из ведущих категорий в языке, используемом законодателем, но также и бурным развитием имущественных отношений, возникающих в связи с оказанием услуг. Подтверждение тому можно найти в Кодексе, часть вторая которого содержит немало отдельных видов договоров (самостоятельных договоров), предмет которых связан с оказанием услуг. Между тем, общее понятие услуги имеет довольно размытые контуры, как в доктрине, так и в позитивном праве, толкуется учеными и юристами-практиками по-разному и обладает множеством смысловых оттенков. Именно поэтому в ближайшем будущем актуальность темы даже при увеличении числа исследований, посвященных услугам, не будет исчерпана.
Известно, что наука гражданского права, как любая иная отрасль юридического познания, носит инструментальный, методический характер по отношению к позитивному праву, то есть в известном смысле призвана обеспечивать юридическую практику новыми конструкциями, моделями либо проводить детальный анализ уже существующих правовых явлений. В свете подобного подхода к функциональному
назначению юридической науки актуальность избранной для написания настоящей работы темы также является очевидной. Учитывая, что гражданско-правовые отношения по поводу услуг как объектов гражданских прав стремительно развиваются, в то время как в законодательстве и практике отсутствует единое понимание услуг, группа обязательств по оказанию услуг недостаточно разработана доктринально, освещение фундаментальных проблем обязательств по оказанию услуг представляет большой научный и практический интерес для отечественной цивилистики.
Указанные положения предполагают проведение в ближайшем будущем глубокой доктринальной разработки юридического понятия услуг и группы обязательств по оказанию услуг. Развитие гражданско-правовой теории по этому вопросу позволило бы усовершенствовать законодательство, обогатило науку гражданского права и облегчило практику.
Предмет настоящего исследования, как следует из его названия, определяется изучением услуг как объекта гражданских прав sui generis, при этом одним он может показаться недостаточно ограниченным, а другим - слишком узким.
Изучение услуг как объекта гражданских прав может проходить по двум направлениям. В одном случае возможно выявление общих, характерных черт услуг и конструирование общего понятия услуги из анализа системы всех существующих в настоящий момент в данной правовой системе поименованных договоров на оказание услуг, а также определения специфики и влияния элементов основных (самостоятельных) договоров в обязательствах по оказанию услуг, вытекающих из смешанных договоров. Опасность, которая подстерегает исследователя на этом пути, связана с огромным разнообразием отдельных видов услуг и соответствующих договорных моделей, в множестве которых сложно выявить какие-либо сущностные черты, одинаково применимые ко всем услугам. Другой путь возможного исследования и конструирования общего понятия услуг ориентирован на анализ доктринальных и позитивно-правовых построений, преимущественно посвященных общим вопросам обязательств по оказанию услуг, которые не растворяются в отдельных договорных видах. Очевидно, что в рамках заявленной темы второй из указанных ранее вариантов представляется наиболее адекватным для использования в настоящем исследовании и методологически более верным.
Исходя из указанных методологических предпосылок в настоящей работе
предпринимается попытка создания правовой конструкции услуг, то есть выработка генеральной категории услуг как специфического идейного образования, которым так или иначе оперирует частное право (как в его догматической и позитивно-правовой составляющей, так в и экономико-правовой основе). При этом основной замысел исследования заключается не в том, чтобы дать всеобъемлющее понятие услуг, равно применимое ко всем возможным жизненным ситуациям, а в том, чтобы проследить эволюцию идеи услуг как специфической категории договорного права, которая привела к складыванию правовой конструкции услуг в том виде, как она существует в современном российском правопорядке, и тем самым подойти к определению услуг как специфической категории обязательственного права. Соответственно, построение правовой конструкции услуг как отвлеченного общего понятия, в тоже время включающего в себя множество частных моментов, составляет главное назначение настоящей работы.
Как в любом другом цивилистическом исследовании, при написании данной работы преследовались определенные теоретические и практические цели. Во-первых, это развитие и модификация теоретических разработок отдельных правоведов-цивилистов. В этом пункте анализ автором предшествующих доктринальных и законодательных построений выступает не как традиционная, необходимая в таких случаях формальность, а как составляющая, жизненно важная для развития и культивирования частного права, человеческой культуры, наконец.
Анализ достижений человеческого ума прошлого в этой области позволяет понять не только истоки происхождения услуг на современном этапе развития частного права, но и осознать сущность этого феномена, а также проводить анализ de lege
ferenda. Право, а тем более право цивильное, есть идеальное образование, право суть область идеи. Право всегда налично как смысловое содержание, все правовое предстает перед нами как смысл. Наконец, право в любом из его проявлений всегда выступает в виде определенной рациональной конструкции, в связи с чем определение римского права как ratio scripta представляется не столь метафоричным, как принято считать. Соответственно, гипостазирование идеалистической основы методологии права, признание в качестве основополагающего идеалистического подхода к праву предполагает рассмотрение права как идеального, смыслового образования в целом, не ограничиваясь выявлением отдельных, глубинных идей, конструирующих и лишь определяющих содержание правовой системы, как это нередко делается в литературе.1 Признание в качестве принципиального методологического момента идеальности цивильного права задает исследователю вектор: любой правовой феномен, выступающий предметом исследования, содержит в свернутом виде его идею, осмысление которой, поиск предметного знания (знания по существу) суть само исследование. Соответственно, цивилистическая доктрина в динамике есть установление идеального содержания частного права, доктрина в статике ad hoc (догма частного права) суть само это содержание hoc et nunc. Именно поэтому, идеи, содержащиеся в литературе по гражданскому праву, представляют для нас непреходящую ценность, без обращения к которым немыслимо серьезное исследование.
Признание на уровне доктринального подхода права как идеального содержания, как сферы идеи, наряду с прочим, приводит к определению права также как разумного, рационального образования {ratio scripta1). Из этого для уровня метода в настоящем исследовании вытекает немаловажная практическая установка: познание права должно проистекать по одной из главных методологических посылок: проведение анализа и правоприменение гражданско-правовых норм возможно лишь как рациональный процесс, что подразумевает поиск и нахождение баланса интересов индивида и общества.3 Иными словами, недопустимы правовые конструкции, которые нерациональны. С позиций подобного подхода к определению сущности права можно
прийти к заключению, что эволюция права, совершающаяся в процессе его исторического развития, есть про-явление разума в мир, при этом право есть форма, объемлющая разум в нашем хаотичном и зачастую неразумном обществе. Таким образом, познание, применение права, а также позитивное правотворчество всегда должно преследовать цели проявления, фиксации и развития рационального. Применение юридической методологии должно давать не умозрительное, а позитивное знание о рациональном.
Второй основополагающей целью настоящего исследование выступает поиск, анализ и выявление существенных признаков услуги как юридического явления. Анализ юридических построений, созданных в прошлом, при всей его ценности является во многом функциональным элементом исследования, позволяющим проявить рациональное. Однако изучение права не осуществляется ради самого себя, процесс здесь выступает не как самоценность, а лишь как инструмент для построения понятия, оформления идеи. Таким образом, исследование должно с неизбежность приводить к конструированию понятия, логического построения, иначе не приходится говорить о ценности исследования. В данном вопросе, следуя негласным нормам и традициям отечественной (континентальной) догмы права, изучение идеально-правового феномена не завершается созданием общего понятия, а требует, кроме того, проведения его обособления и отграничения от смежных понятий, проверки полученных построений на смежных понятиях a contrario, членения и классификации добытого понятия.
Наконец, в качестве последней (last but not least) из основных целей, о которых здесь следует упомянуть, выступает анализ особенностей группы обязательств по оказанию услуг, как специфического института обязательственного права, в том числе специфики исполнения подобных обязательств.1 Данные особенности рассматриваются как на доктринальном уровне, так и в их позитивно-правовых проявлениях. При этом следует помнить, что предмет настоящего исследования ограничен общим понятием услуги, а потому изучение группы обязательств по оказанию услуг преимущественно ограничено обязательствами по возмездному оказанию услуг, как оно понимается в силу гл. 39 ГК РФ. Все прочие обязательства, направленные на оказание отдельных
видов услуг, особенно обязательства из поименованных договоров, анализируется лишь в той мере, насколько это необходимо для построения общего понятия услуг либо верификации отдельных построений, а также анализа практических последствий тех или иных изысканий. Вместе с тем, необходимо помнить, что услуги и обязательство составляют неразрывное целое, поскольку за рамками обязательственного правоотношения услуги существовать не могут, а потому автору на протяжении всего исследования приходилось балансировать на очень тонкой грани, чтобы не скатиться до банальной логической деконструкции отдельных видов обязательств по оказанию услуг, но и не выйти за границы заданного смыслового поля, за рамками которого выдвинутые построения не имеют ни практического, ни научного значения.
При изучении проблемы и ее дальнейшем освещении использовались преимущественно три метода: сравнительно-правовой, догматический, то есть исследование догмы права, базирующейся на положениях действующего позитивного права, законодательства и подзаконных нормативных актов, с привлечением лексического, систематического, телеологического и аутентичного толкования, а также экономического анализа,1 включая метод переноса экономических понятий в юридическую сферу.
Суть последнего метода состоит в следующем: если в экономических теориях то или иное явление и соответствующее ему понятие хорошо изучено, то подобное понятие может быть полезным для юриспруденции; для этого нужно ограничить известное понятие, исключить из его содержания компоненты, не представляющие
интереса для юриста, и наполнить его содержание новыми юридическими признаками, при этом соблюдая определенные научные правила и учитывая всю специфику явления. Такая методология отнюдь не предполагает умозрительность или отход от принципа научности, наоборот, цивилистике следует обращать больше внимания на достижения других общественных наук,1 но не доходить до банального политэкономического цитатничества.
Использование сравнительно-правового метода в свете указанных методологических установок, а также понимания права как идеального вневременного образования является вполне очевидным. Чтобы проявить рациональное в правовом материале (позитивном праве, правоприменительной деятельности, доктрине) исследователю следует применять такие методологические инструменты, которые позволяют отделить нерациональное от чистой идеи права. В этом смысле компаративистика, как с использованием синхронического, так и диахронического методов,2 составляет один из ведущих методов современной цивилистической доктрины.3 Очевидно, что сравнительное правоведение, если оно придерживается функционального подхода, позволяет не только произвести постановку правовой проблемы и обозначить подходы к ее решению, но также создать рациональную правовую конструкцию, поскольку компаративное исследование дает ряд правовых конструкций, допускающих выбор наиболее адекватной и эффективной формулы.
Описание методологической базы исследования было бы не полным, если ограничиться лишь указанием на высшие слои методологии доктрины, а именно, на уровень похода и отдельного метода. Базовый уровень цивилистической методологии составляют отдельные приемы и методы, наиболее часто применяемые при проведении изучения, а потому следует отметить, что в настоящей работе применяются следующие способы изучения: анализа, синтеза, экстраполяции, моделирования.
Здесь же следует указать на трудности, возникающие при изучении понятия услуг и группы обязательств по оказанию услуг.
До 1991 года термин услуга практически не встречается в гражданско-правовых
законах, иногда его можно найти лишь в подзаконных актах, но в них это слово употребляется в различных значениях, поэтому составить ясное представление, что это такое, невозможно. Таким образом, на уровне законодательства нельзя было выделить ни понятия услуги, ни определения обязательства по оказанию услуги.
Недостатки законодательства сказывались на доктрине: данная тема редко затрагивалась в науке гражданского права, а ее изучением занимались считанные единицы ученых. Следует отдать должное исследователям-цивилистам, которые с середины 60-х годов занимались изучением услуг и соответствующих обязательств. Несмотря на то, что отдельные исследователи отошли в своих новейших работах от рассматриваемой проблематики, ценность ранее произведенных ими построений имеет непреходящее значение. Именно благодаря стараниям М.И. Брагинского, А.Ю. Кабалкина, Ю.Х. Калмыкова и Е.Д. Шешенина в цивилистике ведется дискуссия по поводу гражданско-правовой категории услуг. Вместе с тем, однозначное понимание услуг по результатам такой дискуссии составить невозможно.
Другая трудность, проявляющаяся при изучении услуг, связана со смешением понятий: часто путают услугу в экономическом смысле слова с термином «услуга», употребляемым в гражданском праве. Разграничение этих двух понятий - очень сложная задача и ее решением определяется результат исследования. Только глубокий и всесторонний анализ услуги может дать правильное понимание природы соответствующих обязательств. Однако подобная задача еще более усложняется при использовании инструментария экономического подхода: с одной стороны, существует опасность смешения экономических и сугубо юридических понятий, а с другой, -экономико-правовой анализ так или иначе предполагает взаимопроникновение правовых знаний и экономической теории. Между тем, на протяжении всего исследования в случае столкновения двух указанных подходов, как правило, приоритет отдается сугубо цивилистическим правовым построениям.
Предлагаемая работа по большей части носит теоретический характер, зачастую граничащий с общим учением об обязательственном праве. Автор сознательно избегает анализа частных проблем, которые можно выявить при изучении отдельных видов договоров на оказание услуг, так как подобные вопросы не входят в предмет настоящего исследования и заслуживают того, чтобы их рассмотрению были посвящены отдельные монографические работы.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Услуги представляют собой специфическую категорию объектов гражданских
прав, выступая в виде объектов соответствующих обязательств. При этом среди прочих объектов обязательств, направленных на осуществление действий [facere], услуги могут быть выделены путем указания на специфическую поведенческую характеристику: это операция (ряд последовательно совершаемых действий, объединенных единой целью) или деятельность, характеризующиеся признаками неосязаемости, трудности обособления (во времени и пространстве) и неотделимости от источника, синхронности оказания и получения, несохраняемости, неформализованности качества. В отличие от прочих действий, входящих в объект любого обязательства, услуги, с точки зрения поведенческой составляющей, покрывают собой весь объект соответствующего обязательства либо его значительную часть, но не являются исключительно его функциональной частью (к примеру, как действия, входящие в объект обязательства, направленного на передачу имущества).
2. Услуги, будучи самостоятельной категорией объектов гражданских прав, необходимо отграничивать от работ, при этом подобное разграничение производится через указание на производство необратимой спецификации материала. В случаях, когда подобная спецификация является обратимой или результат осуществления деятельности, составляющей объект обязательства, носит неустойчивый вещественный характер, соответствующие действия могут относится к услугам, которые можно объединить в группу «так называемых услуг», либо к услугам, оказываемым из смешанных договоров. Соответственно, исходя из эффекта, достигаемого в ходе исполнения обязательства по оказанию услуг, услуги могут находить проявление в трех ипостасях: «чистые» услуги, «так называемые услуги» и услуги, оказываемые по обязательствам из смешанных договоров.
3. Резюмируя вышеизложенное, представляется возможным сформулировать следующее определение понятия услуги: Услуга - разновидность объектов гражданских правоотношений, выражается в виде определенной правомерной операции, то есть ряда целесообразных действий исполнителя, или деятельности, имеющей нематериальный эффект, неустойчивый вещественный результат либо овеществленный результат, связанный с другими договорными отношениями, и характеризующаяся свойствами осуществимости, неотделимости от источника, моментальной потребляемости, неформализованности качества.
4. Услуги преимущественно являются объектами обязательств, направленных на приложение максимальных усилий, а не обязательств, направленных на достижение результата. Вместе с тем, принцип свободы договора, являющийся одним из базовых
начал гражданского права, на практике предполагает возможность распространения по соглашению сторон на обязательства, конструируемые в законе как направленные на приложение максимальных усилий, правового режима обязательств, направленных на достижение результата, если это не противоречит природе (существу) оказываемых услуг (если услуги в принципе не исключают возможность достижения известного результата, эффекта). Исходя из указанного принципа свободы договора следует обеспечивать исковой защитой также обязательства по оказанию абонементных услуг, даже при условии, если в течение определенного промежутка времени исполнителем фактически не совершались какие-либо действия (операции).
5. Услуги как объект гражданских обязательств не могут рассматриваться как объект односторонних сделок, поскольку в противном случае они обнимают все содержание фактического поведения лица, в положительном правовом регулировании которого отсутствует необходимость, а рамки подобного поведения задаются лишь деликтным правом. Соответственно, услуги предполагают наличие соответствующего договора, порождающего обязательство по оказанию услуг. При этом обязательство по оказанию услуг, как правило, оказываются из договоров - двусторонних сделок, хотя это и не исключает возникновения соответствующих обязательств из многосторонних сделок (многосторонних договоров). Возможность оказания услуг из внедоговорного обязательства, как правило, предполагает существование договорного обязательства, направленного на оказание услуг, предшествующего внедоговорному обязательству.
6. Договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) является общей (модельной) договорной конструкцией, опосредующей возникновение обязательства по оказанию услуг, применяемой, как правило, к тем услугам, которые специально не урегулированы действующим законодательством и в отношении которых не выработано особых (формализованных) критериев качества. В качестве общего подхода предполагается, что такой договор приводит к возникновению обязательства, направленного на приложение исполнителем максимальных усилий, а не обязательство достигнуть результат. Между тем, с развитием практики все большее количество договоров, направленных на оказание услуг, выходит из-под указанного режима и получает правовую конструкцию, базирующуюся на обязанности исполнителя достичь результат.
7. Особенности обязательственно-правовой и договорной конструкции, опосредующей процесс оказания услуг, не только не предполагают акта распоряжения неким имущественным благом, но, напротив, ориентируют на известную временную
протяженность исполнения. Соответственно, подобные особенности отражаются на порядке исполнения обязательств по оказанию услуг: так, исполнение услугодателем основной обязанности по осуществлению операции или деятельности, составляющей услугу, предрешает вопрос исполнения обязательства по оказанию услуг, исполнение всех прочих обязанностей связано лишь со степенью надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг. Специфика услуг в вопросах исполнениях соответствующих обязательств также находит свое проявление в принципе сотрудничества, свойственном исполнению всех обязательств по оказанию услуг. Принцип сотрудничества применительно к исполнению обязательств по оказанию услуг, основанных на модельном договоре возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), в указанных обязательствах проявляется максимально возможным образом, поскольку заказчик услуг вправе не только контролировать во всякое время ход и качество оказываемых услуг, но также и вмешиваться в деятельность исполнителя, указывая, в том числе на порядок осуществления операции (деятельности), составляющей услугу, если иное не предусмотрено договором, не вытекает из существа обязательства или если это делает невозможным исполнение обязательства.
8. Наконец, особенности услуг как специфических объектов гражданских прав требуют развития и закрепления на законодательном уровне специфических средств защиты, направленных на реальную защиту нарушенных прав сторон, участвующих в обязательстве по оказанию услуг. Так, наиболее эффективными средствами защиты, с точки зрения исполнения обязательств по оказанию услуг в натуре, следует признать конструкцию поручения исполнить обязательство по оказанию услуг третьему лицу взамен должника с последующим взысканием с должника убытков. Соответственно, в законодательном порядке необходимо предусмотреть возможность взыскания заказчиком абстрактных убытков с исполнителя в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг, если такие услуги не имеют уникального характера.
Услуги в гражданском праве древнего Рима
Не стоит думать, что пристальное внимание к услугам как объекту гражданских прав и соответствующей группе договоров есть порождение новейшего времени. Договор возмездного оказания услуг относится к тем древнейшим институтам частного права, истоки которого можно найти в предклассическом римском праве. В классическом римском праве обнаруживаются детально разработанные договорные конструкции, опосредующие процесс оказания услуг. Вместе с этим, в римском праве отсутствовало развитое понимание сущности услуг, развернутое определение их понятия. Такое понятие можно реконструировать на основе анализа источников и литературы по римскому праву.
Договор возмездного оказания услуг, а точнее сам феномен возмездного оказания услуг из соответствующего договора как специфической части гражданского оборота, есть результат развития института личного найма. Несмотря на то, что в римском праве не выделялся отдельный тип (вид) договора на оказание услуг (в современном его понимании), в литературе традиционно рассматривается вид договора, во многом аналогичный современному договору на оказание услуг, а именно, договор личного найма (найма услуг).
В римском праве договор найма являлся особым договорным типом, включившим в себя три самостоятельных (поименованных) вида договора: наем вещей [locatio conductio rerum], наем услуг [locatio conductio operarum] и наем работы, или подряда [locatio conductio operis или operis faciendi].1 При этом договором найма услуг [locatio conductio operarum] назывался такой договор, по которому одна сторона -нанявшийся (locator) принимал на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны - нанимателя [conductor а] определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение.
В договорах locatio conductio rei и locatio conductio operarum лицо, отдающее в найм соответственно вещь или свою физическую силу, именовалось locator ом, а наниматель - conductor ом. Однако в договоре подряда [locatio conductio operis] наименования сторон менялись на противоположные: наниматель назывался locator ом, а лицо, обязавшееся выполнить работу - conductor ом, объяснение чего, возможно, состоит в том, что первоначально locatio conductio operis состояла в мелких заказах мастерам, починках, причем эти мастера уносили вещь к себе.2
Специфической чертой римского понимания договора найма услуг выступало то, что конструкция такого договора выводилась из генерального понятия договора найма (а быть может, искусственно подводилась юристами под ранее выработанное понятие найма). Вероятно, первоначально (у самых истоков его зарождения) договор на оказание услуг не составлял особого договорного вида, не являлся поименованным, а потому не имел устоявшейся договорной конструкции. Лишь с развитием оборота и цивилистической мысли договор по оказанию услуг подводится под одну из устоявшихся конструкций, при этом наиболее подходящим видом договора в данном случае выступил договор найма. Удивительно, но впоследствии общее понятие договора найма включает в себя уже указание не только на наем имущества, но и наем известных действий, услуг. Так, даже в монографии, специально посвященной найму имущества, договор найма определяется следующим образом: «Под договором найма (locatio conduction, Wiethe, louage) разумеется такая юридическая сделка, в силу которой одна сторона обязывается представить другой пользование вещью или услугами за известное вознаграждение, состоящее по общему правилу в определенной сумме денег. Действие лица, предоставляющего пользование, технически называется отдачею в наем (locatio), а само лицо - отдавателем (locator, Vermeither); действие лица, дающего вознаграждение, - наймом (conductio), а само лицо — нанимателем (conductor, Meither)»} Как видно из приведенного определения, договор на оказание услуг, ранее подведенный под конструкцию договора найма (найма имущества, вещей), впоследствии размыл контуры общего понятия найма с включением в объекты найма не только имущества, но и чужой деятельности.
История происхождения договора найма в римском праве до настоящего времени составляет одну из неразгаданных тайн юридической романистики. Так, по мнению Косты,1 наем первоначально возник как реальный договор, что лишний раз указывает на проводимую здесь точку зрения, согласно которой первичен наем имущества, который действительно следовало представлять как реальный контракт, где «re contrahitur obligatio». Опасность доктринального сближения locatio conductio с mutuwn (архаичным договором займа), на первый взгляд, возникающая в данном случае, не имеет под собой никакой почвы. Учитывая, что при займе происходил переход права собственности на передаваемую вещь к заемщику, договор займа имел строго формальный характер и соответствующие иски stricti juris. Иное дело наем: здесь, поскольку, не затрагивался вещно-правовой момент,2 движение титула на вещь, право подходило к построению договора более либерально, а потому данный договор и соответствующее обязательство из него не относились к строго формальным [obligationes stricti juris], а, напротив, к obligationes bonae fidei? их защита обеспечивалась исками не stricti juris, a bonae jidei.
Вместе с тем, развитие имущественного оборота и размывание общей конструкции найма, выстроенной по примеру найма имущества, со стороны смежных договорных институтов, не позволило утвердиться найму как договору реальному, а потому ко времени кодификации римского права договор найма обнаруживает себя как консенсуальный контракт.
Услуги и договоры по оказанию услуг в дореволюционном российском праве
История развития правовой конструкции услуг и соответствующего договорного типа в российском гражданском праве отличается большим своеобразием, поскольку до XIX века отечественная правовая система не была подвержена влиянию римской частноправовой традиции в той мере, как это имело место в западной культуре. Следствием указанного обстоятельства явилось то, что в российском дореволюционном праве долгое время сохранялся своеобразный подход к правовому регулированию деятельности, исполняемой в пользу заказчика, будь то работы, услуги или трудовая деятельность.
Обращение к анализу отдельных правовых построений будет неполным, а, возможно, и трудно объяснимым, без предварительного обзора источников гражданского права и правовых систем гражданского права, существовавших на территории Российской империи до 1917 года.
Поскольку настоящее исследование ориентировано преимущественно на теоретико-догматическую разработку категории услуг в рамках гражданского права с отражением свойств услуг на обязательственной конструкции соответствующего договорного типа, историко-догматическии анализ развития договорного типа является лишь сопутствующим методологическим инструментом, позволяющим проследить эволюцию и становление правовой конструкции услуг. В данном случае отсутствует потребность в чрезвычайном углублении в исторический анализ, приводящем нередко к бессмысленному копанию в правовых древностях либо доходящем до не имеющей практической пользы юридической археологии, а потому разработка проблемы в отечественном гражданском праве будет ограничена лишь эпохой нового времени.
С точки зрения исследовательского интереса, памятники отечественного права, дошедшие до нас и относящиеся к периоду до XIX века, также не представляют какого-либо существенного интереса, поскольку не содержат каких-либо примечательных или уникальных положений, относящихся к процессу оказания услуг. Применительно к Русской Правде, двум Судебникам и Уложению 1649 года вообще сложно говорить об услугах, как некой полезной деятельности, оказываемой в рамках обязательственного отношения одним свободным лицом в пользу другого. В указанных источниках труд, исполняемый одним лицом в пользу другого, подвергается правовой регламентации лишь тогда, когда такой труд связан с ограничением или потерей свободы работником. При этом данное обстоятельство является не сознательным выбором правотворца или сложившейся практикой, а свидетельствует лишь о том, что исполнение трудовой деятельности или поступление в услужение к другому лицу традиционно связывалось в российском праве с отречением от свободного состояния.2 Отечественному правопорядку потребовалось не одно столетие, множество правовых и политических реформ, чтобы отойти от такого понимания труда, работ и услуг.
С точки зрения позитивного права отечественная история услуг берет свое начало для большей части России лишь с издания в 1832 году Свода законов, который и является отправной точкой для настоящего раздела. Здесь неслучайно была сделана оговорка об истории позитивно-правового регулирования услуг для большей части России: в начале XIX на территории Российской Империи действовало несколько правовых систем гражданского права, так как в разных частях Империи действовали различные законодательные акты.
Общим для Российской Империи актом гражданского законодательства признавался Свод законов гражданских 1832 года, который был издан как часть первая тома X Свода законов Российской Империи. Вместе с тем, наряду с указанным Сводом действовали так называемые местные4 или особенные5 законы, которые устраняли его действие полностью или в части на определенной территории. Среди местных законов выделялись следующие действовавшие на территории Империи акты: 1) Гражданское уложение Царства Польского, являвшееся за редкими отступлениями, калькой с ФГК; 2) третий том Свода местных узакониеиий губерний Прибалтийских (Остзейских) 1864 г., который был издан параллельно на двух языках - русском и немецком - и получил действие на территории Лифляндской, Курляндской и Эстляндской губернии; 3) Шестикнижие Арменопула 1345 г., грамота Маврокордато 1875 г. и сборник Донича, имевшее силу в Бессарабской губернии; 4) наконец, в великом княжестве Финляндском действовало Шведское Уложение 1736 г. На территории губерний Черниговской и Полтавской до 1843 г. также существовала партикулярная правовая система, которая была устранена, при этом вместо нее был введен Свод законов гражданских в редакции 1842 г. с небольшими дополнениями, извлеченными из Литовского Статута.
Принимая во внимание, что приведенные специальные гражданские законы не оказали серьезного влияния на развитие собственно российского законодательства об обязательствах по оказанию услуг, при этом за исключением, пожалуй, Свода местных узаконений губерний Прибалтийских, они не отличались большой оригинальностью в смысле правовой самобытности, данные источники партикулярного гражданского права остаются за рамками настоящего рассмотрения.
Гражданско-правовое понятие услуг: поведенческая характеристика и свойства услуг
Как уже отмечалось ранее, категория услуг не употреблялась в советском гражданском законодательстве, не получила она какого-либо распространения в актах гражданского законодательства, действовавших в первые годы независимого российского государства. Ситуация кардинально изменилась с принятием 12 декабря 1993 года Конституции Российской Федерации, которая и заложила основу для новейшей истории услуг в отечественном правопорядке.
Знаковым событием является закрепление категории услуг на конституционно-правовом уровне. В Конституции Российской Федерации 1993 года услуги упоминаются в двух статьях: ст. 8 гарантирует свободное перемещение услуг наравне с товарами и финансовыми средствами, а ст. 74 развивает эту норму, запрещая установление на территории РФ таможенных границ, пошлин, сборов и иных препятствий для свободного перемещения услуг, товаров и финансовых средств. Несмотря на то, что по своему содержанию указанные конституционно-правовые нормы относятся преимущественно к публичному праву, закрепление на конституционном уровне услуг как одной из главнейших групп объектов хозяйственного оборота способствовало утверждению новой категории объектов гражданских прав.
Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет услуги в качестве самостоятельного объекта гражданских прав в ст. 128. Исходя из лексического толкования названной статьи работы и услуги составляют самостоятельную группу объектов гражданских прав, наравне с имуществом, включающим в себя деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, и другими группами объектов гражданских прав.1 Таким образом, понятие имущества не имущественным договорам, таким образом, услуги не являясь собственно имуществом, как любой иной объект гражданских прав имеют известную имущественную ценность, то есть выступают в экономическом обороте неким благом, а потому попадают в сферу регулирования гражданского права.
Применительно к услугам очень остро проявляется проблема имущественного интереса в гражданском праве, а именно, могут ли регулироваться гражданским правом отношения, лишенные имущественного элемента. Представляется, что безвозмездное оказание услуг не входит в предмет гражданского права. Это отнюдь не означает, что подобные услуги не могут оказываться или не допускаются действующим правом, более того, возможно, что соответствующая деятельность будет отвечать большей части признаков услуг, рассматриваемых в настоящей работе. Однако в отсутствие признака возмездности соответствующего обязательства по оказанию услуг такие услуги остаются за рамками права, поскольку в их нормировании отсутствует потребность, соответственно, требования из подобного обязательства не подлежат защите правом (натуральное обязательство). В противном случае закрепление на уровне позитивного права возможности требовать исполнения в натуре услуг, вытекающих из договора безвозмездного оказания услуг, равносильно признанию внеэкономической зависимости одного человека от другого (для услуг, где исполнителем выступает физическое лицо), что противоречит не только базовым принципам частного права, но также и современной концепции прав человека.
Единственным решением, при котором можно сконструировать модель безвозмездного оказания услуг, выступает аналогия между безвозмездным обещанием оказать услуги и договором дарения: можно предположить, что если кто-то пообещал безвозмездно оказать услуги, то тем самым совершил акт, аналогичный дарению, соответственно, самостоятельно связал себя таким обещанием, а потому обязан выполнить услуги.
Между тем, более существенные возражения против включения безвозмездных обязательств по оказанию услуг в сферу частного права лежат не столько в правовой, сколько в экономической плоскости. Здесь очень отчетливо обнажается экономическая основа частного права, составляющая базис внутренней логики права. Включение обязательств по безвозмездному оказанию услуг в предмет гражданского права предполагает не только нормирование позитивным правом договорной конструкции таких обязательств, установление их содержания, но также и определение вопросов ответственности исполнителя услуг за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, поскольку определение содержания обязательства без введения известных санкций лишено смысла. Это, в свою очередь, предполагает закрепление в праве возможности услугополучателя не просто требовать исполнения безвозмездного обязательства от исполнителя услуг, но и применять иные санкции к должнику.
При подобном положении частное право будет несправедливо перераспределять блага, дистрибутивная (распределительная) функция4 права будет реализовываться неэффективно: как при допущении юридической возможности требовать исполнения безвозмездных услуг в натуре, так и при возможности применения иных санкций к исполнителю безвозмездных услуг будет устанавливаться неравновесность в распределении имущественных благ (услуги, будучи лишь деятельностью, для оказывающего их лица также представляют определенное благо (ценность), поскольку их осуществление связано с затратами энергии, приложением физической силы и умственных усилий), соответственно, одно лицо будет лишь терять (исполнитель услуг), а другое - только приобретать.
Договор дарения, который можно отнести к вещноцентристской договорной конструкции, предполагает, с одной стороны, возможность дарителя отменить дарение (ст. 578 ГК РФ), а с другой, предусматривает очень слабые правовые средства, направленные на понуждение дарителя сделать дар (обещание дарения, предусмотренное п.2 ст. 572 ГК РФ, вовсе не является исключением, поскольку в том виде, как оно сформулировано в Кодексе, это по сути полноценный договор дарения, совершенный не как предварительный договор, а как сделка с отлагательным условием или отлагательным сроком, однако принудить кого-либо на совершение собственно дарения нельзя, если на то нет воли дарителя).
