Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. СТАНОВЛЕНИЕ ТЕОРИИ LEX MERCATORIA В ПРАВОВОЙ НАУКЕ 18
1. История развития теории lex mercatoria 18
2- Предпосылки и современные условия формирования теории lex mercatoria 29
3, Научные подходы к определению понятия «lex mercatoria» 36
ГЛАВА II ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ БАЗИСНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ТЕОРИИ LEX MERCATORIA 44
1. Предмет регулирования lex mercatoria 44
2. Источники lex mercatoria 51
3. Содержание lex mercatoria 70
4. Правовая природа lex mercatoria 80
ГЛАВА III. LEX MERCATORIA В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ СУДОВ И МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ АРБИТРАЖЕЙ 96
1, Некоторые вводные замечания 96
2, Ьех mercatoria в судебной практике отдельных стран 101
3. Lex mercatoria л практике международных коммерческих арбитражей 109
4. Проблемы оспаривания и приведения в исполнение арбитражных решении, вынесенных на основе lex mercatoria 139
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 160
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 164
- История развития теории lex mercatoria
- Предмет регулирования lex mercatoria
- Некоторые вводные замечания
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современный период общественного развития характеризуется усложнением международных хозяйственных связен, процессами глобализации экономического сотрудничества. Не исключение составляет и ситуация в России, где в последние годы сформировалась устойчивая тенденция появления новых видов экономических отношений, обусловленная обновлением законодательства, влиянием развития мировой торговли, притоком иностранного капитала.
Национальное законодательство многих стран в силу существующего формализованного порядка усовершенствования не успевает за происходящими в экономике изменениями. Некоторые страны сравнительно недавно внесли изменения в гражданское законодательство, отражающие реальные экономические отношения. Более того, как неоднократно отмечалось многими исследователями, национальное законодательство порой не в состоянии обеспечить адекватное регулирование международных коммерческих отношений в силу неприспособленности для таких целей.
В связи с изложенными причинами последние десятилетия наблюдается рост количества унифицированных на международном уровне обязательных нормативных предписаний и норм рекомендательного характера в сфере правового регулирования внешнеэкономической деятельности. В целях устранения различий в нормах национальных правовых систем идет поиск оптимальных путей унификации правового регулирования международных частноправовых отношений как на межгосударственном уровне, так и на уровне объединений самих участников международного коммерческого оборота, ученых и учебных организаций.
Среди наиболее эффективных инструментов достижения единообразия регулирования международных коммерческих отношений -устанавливающие унифицированные нормы международные договоры.
Однако в последние годы в доктрине все чаще утверждается, что международные договоры не могут обеспечить удовлетворительного регулирования международных коммерческих отношений из-за целого ряда присущих им недостатков. Так, многие международные договоры не вступают в силу или действуют для незначительного числа государств, тексты их слишком долго разрабатываются и согласовываются. Среди препятствующих унификационным процессам обстоятельств разрозненность и фрагментарность международных договоров, отсутствие комплексного подхода в создании и принятии единообразных норм, создающее пробелы в регулировании многих областей. Как отмечает 10.Базедов: «„.чаще всего унификация носит «лоскутный» характер, более того, не существует международных договоров без исключений и оговорок, что делает их применение достаточно сложным делом. Подготовка текстов соглашений по унификации происходит анонимно на дипломатических конференциях, в которых участвуют сотни представителей различных государств, В таких условиях правительства государств-участников более не чувствуют себя обязанными поддерживать ратификацию договоров, которые они уже скрепили своими подписями»,1
Проблемы, связанные с формированием государствами эффективной системы регулирования международных коммерческих операций, среди прочих повлияли на то, что на современном этапе все более возрастает значение международных торговых обычаев, торговых обыкновений, актов рекомендательного характера, подготовленных в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Международной торговой палаты (МТП), иных международных правительственных и неправительственных организаций.
Базедов Ю. Возрождение процессов унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государсі но и право- - 2000. - Ж, - С, 65,
Все зіи процессы в зпачиїельной сіепепи обусловили возрождение иніереса к проблемам негосударственного регулирования международных экономических отношений и появлению в иностранной науке теории lex mercatoria. В подавляющем большинеіве случаев в российской и зарубежной научной литературе термин «lex mercatoria» используется без перевода В рабо і ах неко і орых авторов предпринята попытка вместо термина «lex mercatoria» ввесін іермипьі «вненациональное право»", «їраненациональное коммерческое право» и др., которая, однако, не нашла широкой поддержки, В буквальном переводе «lex mercatoria» означает «купеческое право», но в понимании современных сторонников теории lex mercatoria зю словосочетание обрело иной смысл.
Сущность теории lex mercatoiia заключается в обосновании существования автономной правовой системы, обособленной как от национальных правовых систем, іак и о і сисіемьі международного публичною права, образуемой комплексом регуляторов различною рода международных коммерческих опюшепин Последоваїели іеории отмечают, что lex mercatoria оенонано на общих правовых взглядах международною сообщества, выработанных коммерческими предприятиями многих стран и нашедших оіражение в договорной практике, судебных и арбшражпых решениях, в национальном и международном чаконодаїсльствс, а гакже в докуменіах международных организаций и ассоциаций предпринимателей,
В научной лиіераіуре развернулась дискуссия относительно нового попяіия, заіршиваюшая не только научное обоснование существования lex mercatoria как «вненациональной правовой системы», но и многочисленные специфические проблемы, связанные с установлением ис і очников, содержания, предмет реіулирования lex mercatoria, реализации теории в правоприменительной практике национальных судов и международных коммерческих арбитражей.
Зпемт В И Международное четное право 1\>рс лекций - М Иштельсьая груши НОРМА ИПФРД*М. 1999 С 303 ' Международное частое ирягао Учебник/ Под ред 1 К Дмитриевой -М Проспект, 2000 С 19К
О том, насколько сложна в исследовании теория lex mercatoria, свидетельствует, в частности, тот факт, что даже среди ее последователей нет единства мнений относительно самого понятия «lex mercatoria» и существования lex mercatona как автономной системы права. В рамках теории предпринята попытка связать в единое целое документы различной правовой силы и происхождения, выдвинуты научные и практические аргументы в пользу возможности их использования как самостоятельной правовой системы.
Немногочисленность и противоречивость разработок по теме диссертационного исследования в российской науке международного частного права затрудняет процесс осмысления сущности теории lex mercatoria и се основных положений. В связи с этим актуальным и необходимым становится обращение к работам представителей правовой науки иностранных государств, несколькими десятилетиями раньше обратившим внимание на затронутую проблематику.
Цель диссертационного исследования. Исходя из актуальности темы и принимая во внимание ее недостаточную изученность, целью исследования является комплексный анализ условий развития, противоречий в научно-правовом обосновании и особенностей практической реализации теории lex mercatoria, выявление существующих подходов к определению понятия «lex mercatoria» и раскрытия основных положений теории.
Поставленная цель предполагает установление объективных критериев оценки теории lex mercatoria п роли теории в развитии регулирования международной торговли, определение возможности ее дальнейшего развития и перспектив применения с учетом позиций российской правовой науки и законодательства, работ иностранных исследователей, судебной и арбитражной практики.
Цели определили постановку и решение задач, посредством которых они реализуются.
6'
1) Изучение условий формирования теории lex mercatoria с позиций
исторических предпосылок и существующего уровня развития
международной торговли, определение историке-теоретических основ
теории,
2) Выявление и усвоение содержания основных понятий и правовых
категории, используемых последователями теории, установление и
осмысление предлагаемых в научной литературе определений «lex
mercatoria».
Изучение специфических проблем, связанных с установлением в рамках теории круга источников и содержания lex mercatoria, проведение содержательного анализа некоторых правил и документов, относимых к ]сх mercatoria.
Определение круга общественных отношении, относимых последователями теории к области регулирования lex mercatoria, в том числе в свете существующего мнения об особом правовом режиме международных коммерческих контрактов с участием субъектов, обладающих иммунитетом.
, 5) Анализ выдвигаемой в рамках изучаемой теории идеи об автономной
правовой природе lex mercatoria. Проведение научного «тестирования» lex mercatoria, заявленного как «вненациональное право международной торговли», на предмет его соответствия характеристикам «правовой системы».
Изучение судебных и арбитражных решений, при вынесении которых было применено lex mercatoria, определение наиболее благоприятных для такого применения, с точки зрения сторонников теории, нормативно-правовой базы и приемов юридической техники,
Исследование существующих примеров реализации процедуры исполнения арбитражных решений, основанных на lex mercatoria,
' анализ допустимости признания и приведения в исполнение таких
решений.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются в первую очередь ]ражданеко-правовые отношения с иностранным элементом в области осуществления международных коммерческих операций. Предметом настоящей работы является раскрытие и исследование основных положений теории lex mercatoria посредством сравнительного анализа аргументов противников и сторонников теории. В связи с этим рассматриваются исторические предпосылки появления и развития теории, содержательные и формальные элементы lex mercatoria, условия и примеры практической реализации теории и решаются иные поставленные задачи.
Методология исследования, В процессе работы над диссертационным исследованием использованы общенаучные методы системного анализа и обобщения нормативных и практических материалов, диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмотрению изучаемых проблем. Кроме того, применялись такие методы научного исследования, как сравнительно-правовой, функционально-структурный, формально-юридический. Эти общенаучные и юридико-отраслевые методы анализа комплексно использованы для проведения полного и объективного диссертационного исследования.
Нормативно-правовая база исследовании* В качестве нормативной основы автором использовались документы различной правовой силы и сферы регулирования, в том числе международные конвенции по вопросам коммерческого арбитража и унификации регулирования международной торговли, законодательство РФ, нормативно-правовые акты иностранных государств.
В ходе работы происходило обращение к Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и др.
При анализе условий признания и исполнения решений
международных арбитражных судов в свете положений исследуемой теории
I автор рассматривает положения Конвенции ООН о признании и приведении
в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и др.
В работе анализируется законодательство России: раздел VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г,7 Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. и др.
Автор рассматривает отдельные положения арбитражных регламентов
действующих институционных третейских судов, среди них: Регламент
Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ,
Регламент Лондонского Международного коммерческого арбитражного
суда, Арбитражный регламент МТП ті др. Также внимание уделено
арбитражным регламентам, предназначенным для регулирования
арбитражной процедуры ad hoc: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976
г., Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН
1966 г.
г Важными источниками настоящего исследования стали Принципы
международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакциях 1994 г и 2004 г,, Принципы Европейского договорного права. Использовались рекомендательные акты международных неправительственных и межправительственных организаций (МТП, УНИДРУА- ЮНСИТРАЛ и т,д,), документы, подготовленные различными ассоциациями участников международных коммерческих операций.
В процессе исследования происходило обращение к обобщениям
судебной и арбитражной практики, в том числе практики Международного
коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ-
Эмпирическая база исследовапіиі. Основой послужили материалы,
t полученные при изучении доступных арбитражных решений известных
международных коммерческих арбитражных судов, таких как
Международный арбитражный суд Международной торговой палаты,
^ Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-
промышленной палате РФ и др., а также судебная практика национальных судов иностранных государств и арбитражных судов, входящих в российскую правовую систему.
Теоретическая основа исследовании. Правовая специфика и широкий аспект исследования потребовали обращения к теории и истории права и государства, гражданскому, гражданскому процессуальному, международному публичному, международному частному и другим отраслям права.
Настоящее исследование основано на работах отечественных и зарубежных специалистов. Изучены работы отечественных авторов JI.TL Ануфриевой, МП. Бардиной, СВ. Бахина, ММ. Богуславского, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, В,П. Зиекова, И.С. Зыкина, В.А. Кабатова, Е.В, Кабатпвой, Б.Р. Карабельникова, А.С. Комарова, JLA. Лунца, А,И. Муранова, TJL Пешатаевой, М.Г. Розенберга, О.И. Хлестовоп и др.
Среди иностранных специалистов следует назвать, в частности, К.
l Бергера (К, Rerger), Г. Бермана (Н. Herman), М, Бонелла (М. Bonell), Э,
Гайара (Е. Gaillard), Б. Гольдмана (В. Goldman), А. Гольдштейна {А. Goldstaijn), Ж. Дслома (G. Delaume), Т. Карбоно (Т. Carbonneau), О. Ландо (О. Lando), А. Лоунфельда (A. Lowenfeld), М, Мастила (М. Mustill), Ч. Молино (С. Molineanx), ІСД. Мосс, Ф. Фушара (F. Fouchard), К. Шмиттгоффа (К. Sclimitthoff), У- Тетли (W. Tetley).
Сушествснную роль в процессе решения поставленных в диссертации
задач сыграли материалы круглых столов, конференций по проблемам
регулирования международных коммерческих отношений. Наряду с этим, в
диссертации представлены материалы, размещенные в Интернете на сайтах
международных коммерческих арбитражных судов, международных
і правительственных и неправительственных организации.
Научная новизна исследования. Затронутая сторонниками теории lex
>. mercatoria проблематика, связанная с унифицированным регулированием
международной торговли, давно и активно обсуждается представителями российской науки международного частного права. В настоящее время накоплен определенный опыт фрагментарных исследований по отдельным вопросам, касающимся теории lex mercatoria. Основное внимание в работах российских исследователей было уделено описанию разработанных иностранными авторами положений теории lex mercatoria. Многие авторы обращались к теории с целью ее критики с позиций непризнания за lex mercatoria качеств правовой системы.
В настоящем диссертационном исследовании впервые в отечественной
литературе в монографическом плане проведен комплексный анализ самой
теории lex mercatoria на современном этапе ее развития, включающий
объективную оценку аргументов сторонников и критиков теории, изучены
история формирования теории lex mercatoria и примеры ее реализации в
российской и зарубежной правоприменительной практике. *
Имеющаяся возможность проанализировать и обобщить
і- накопившийся за последние годы опыт российских и зарубежных
исследований позволила сделать определенные выводы и рекомендации, касающиеся изучения теории lex mercatoria, провести объективный и всесторонний анализ существующих в пауке мнений и подходов. Автором были рассмотрены вопросы, связанные с применением lex mercatoria в практике национальных судов и международных коммерческих арбитражей, с признанием и исполнением арбитражных решений, вынесенных на основе применения lex mercatoria.
В работе проведен подробный научно-правовой анализ отдельных
положений теории, раскрыты предлагаемые в рамках теории определения
«lex mercatoria», в том числе выявлено и изучено отдельное направление в
і рамках теории, определяющее lex mercatoria через метод вынесения
решений. В исследовании также проведен анализ lex mercatoria, заявленного
как «вненациональная правовая система», с позиции соответствия некоторым характеристикам понятий «права» и «правовой системы».
В диссертационном исследовании представлен ряд положений, которые выносятся на защиту:
Понятие lex mercaloria как автономной системы права международного сообщества коммерсантов, предназначенной для регулирования международных торговых отношений и спонтанно создаваемой их участниками независимо от национальных правовых систем, было предложено в середине XX века во Франции. Теория lex mcrcatoria получила распространение в европейской правовой науке, в числе ее последователей известные иностранные ученые, В последние десятилетия увеличивается количество случаев обращения к lex mereatoria в правоприменительной деятельности, что свидетельствует о проникновении теории в практику.
На современном этапе в рамках теории сформировались два подхода к формулированию определения «lex mcrcatoria». Во-первых, lex mercaloria как совокупность регулирующих международные коммерческие отношения принципов и норм, содержащихся в источниках lex mereatoria. Во-вторых, lex mercaloria как способ разрешения международных коммерческих споров на основе правил, установленных в процессе сравнительно-правового анализа определенных инструментов регулирования (международных договоров, национальных правовых актов, обычаев, торговых обыкновений, актов рекомендательного характера и т.д.)- В рамках обоих подходов исключается обращение к традиционному коллизионному методу в целях нахождения применимого национального права. Обращение к lex mercaloria обосновывается преимуществом непосредственного регулирования международных коммерческих отношений с помощью специальных, отвечающих текущим экономическим потребностям норм.
С позиции правопонимания теория lex mereatoria базируется на положениях социологической и естественно-правовой теорий права, отрицающих исключительное право государств на правотворчество.
Представителями теории lex mercatoria правотворческой функцией
г наделяется «международное торговое сообщество» как высоко развитое
образование, способное к саморегулированию. На современном этапе lex
mercatoria не составляет «правовой системы» в свете понимания права,
основанного па позитивистском подходе, который в целом поддерживается
российской правовой наукой. Lex mercatoria не вполне отвечает
характеристикам, присущим «праву», в том числе не обладает в полной мере
таким признаком как государственное признание, «санкция государства»,
4) Предметом регулирования lex mercatoria являются международные
коммерческие операции, в том числе отношения из коммерческих
контрактов с участием суверенных субъектов. Существует тенденция к
выделению в рамках lex mercatoria отдельных институтов в зависимости от
разновидности регулируемых отношений - lex mercatoria в области
международных морских перевозок, международного строительства,
электронной коммерции и т.д. В круг источников lex mercatoria включаются
международные договоры, обычаи, обыкновения, общие принципы права,"1
общие условия и другие инструменты регулирования международных
С коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой. В д
качестве кодификаций норм lex mercatoria указываются набирающие знамение Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права.
На настоящий момент не разработан четкий единообразный подход к
определению иерархии источников lex mercatoria, соподчипенности
относимых к lex mercatoria принципов и норм, высока вероятность
возникновения пробелов в регулировании при обращении к lex mercatoria.
Все это затрудняет возможность применения lex mercatoria в процессе
разрешения международных коммерческих споров, в том числе из-за
проблем с разрешением противоречий, существующих в содержании правил
f lex mercatoria.
5) Основное распространение теория lex mercatoria получила в сфере
.. разрешения споров в рамках международных коммерческих арбитражей,
которые обращаются к lex mercatoria как к совокупности широко известных и имеющих международное происхождение правил международной торговли, но не как к автономной вненациональной правовой системе. В практике зарубежных арбитражей, в частности, в практике Международного арбитражного суда при Международной торговой палате lex mercatoria неоднократно применялось в следующих целях: для регулирования существа спора в силу соглашения сторон, по инициативе арбитров в качестве применимого к спору права при отсутствии соглашения сторон, для регулирования спора в совокупности с национальным правом, для толкования и восполнения пробелов последнего. Существуют примеры применения lex mercatoria арбитрами Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, которые, однако, носят единичный характер.
Менее формализованная процедура определения применимого права, -
характерная для арбитражного процесса, формирует благоприятную почву
р. для применения международными коммерческими арбитрами lex mercatoria. -(:
В России нормативно-правовые основы этой процедуры заножены в абзаце втором и.1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ и ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, которые предписывают арбитрам разрешать спор в соответствии с избранными сторонами «нормами права». Подобная формулировка согласно позиции последователей теории предоставляет возможность применить lex mercatoria.
6) В зарубежной судебной практике применение lex mercatoria носит
исключительный характер. Случаев обращения российских государственных
судов к lex mercatoria установить не удалось. Государственные суды при
рассмотрении международных коммерческих споров связаны положениями
і коллизионных норм правовой системы государства, к юрисдикции которого
они принадлежат. Результатом использования коллизионных привязок
является обращение к правовой системе конкретного государства, что исключает применение lex mercatoria.
В российском законодательстве урегулированы порядок толкования норм применимого иностранного права (пЛ ctJ 191 ГК РФ), а также действия суда в случае невозможности установления их содержания (п.З ст. 1191 ГК РФ), что исключает также и субсидиарное применение lex mercatoria. Восполнение пробелов в применимом национальном праве должно осуществляться в соответствии с его внутренними положениями, например, в порядке, установленном в ст,б ГК РФ, если применяется право Российской Федерации.
7) Применение между народными коммерческими арбитражами lex mercatoria в качестве применимого к спору права поставило вопрос относительно действительности и возможности исполнения подобных арбитражных решений. Зарубежная судебная практика придерживается позиции, что применение lex mercatoria является вопросом определения применимого права. В силу принципа недопустимости пересмотра арбитражных решений ио существу решение не может быть отменено, в его исполнении нс может быть отказано только по мотивам применения арбитрами lex mercatoria. Само по себе обращение арбитров к lex mercatoria не является, в частности, основанием для применения оговорки о публичном порядке, пока не установлена возможность наступления в результате признания и приведения в исполнение арбитражного решения последствии, подрывающих основы публичного порядка. Такой подход целесообразно использовать в российской судебной практике.
Практическая значимость диссертационного исследования. Практическая значимость определяется ориентированием исследования на решение актуальных проблем международного частного права, В работе содержатся предложения, рекомендации, выводы, которые могут быть использованы в практической деятельности участниками международного коммерческого оборота, в процессе разработки и подготовки
международных коммерческих контрактов. Сформулированные в диссертации положения могут учитываться при подготовке правовых актов в области регулирования международной коммерческой деятельности.
Изученная автором практика применения отдельных инструментов регулирования, а также предложенные в исследовании рекомендации могут быть использованы в правоприменительной практике международных коммерческих арбитражных судов, государственных арбитражных судов, входящих в судебную систему Российской Федерации,
Материалы диссертации могут быть использованы для последующих научных исследований в данной области, найти применение в преподавании международного частного права, а также спецкурсов в рамках данной дисциплины, при подготовке учебно-методических пособий*
Апробация результатои диссертационного исследования. Основные положения и выводы, имеющиеся в работе, доложены в ходе участия автора в научно-практических конференциях, проходивших на базе Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского а г. Нижнем Новгороде: Межвузовская научно-практическая конференция на тему «Правовое государство» (18-19 декабря 2003 года) и Межвузовская научно-практическая конференция на тему «Власть и право» (ноябрь 2001 года). Основные идеи диссертационного исследования отражены в авторских публикациях.
Полученные в процессе осуществления исследования знания и выводы диссертант использовал при проведении практических занятий по дисциплине «Международное частное право» на юридическом факультете Нижегородского государственного университета им, Н.И, Лобачевского в 2003 году- В 2002/2003 учебном году диссертантом был прочитан курс «Международное частное право» на юридическом факультете Нижегородской архитектурно-строительной академии.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования и включает в себя введение, три главы, содержащие
одиннадцать параграфов, заключение, список нормативных правовых актов и использованной научной литературы.
История развития теории lex mercatoria
В зарубежной науке, особенно в правовой науке стран Западной Европы, существует устойчивый интерес к проблемам, связанным с исследованием теории lex mcrcatona. На протяжении многих лет не угасают дискуссии об этом понятии, накоплен значительный опыт научно-правовых исследований, что позволяет говорить о существовании истории развития теории lex mercatoria.
В работах, посвященных теории lex mercatoria, отмечается, что основы теории были заложены в ряде исследований, относящихся к средневековью и связанных с изучением так называемого «средневекового law merchant». Последнее было впервые представлено в работе неизвестного автора, опубликованной в конце 13 века как часть «Собрания Колфорда» в «Маленькой Красной Книге Бристоля». В дальнейшем более усовершенствованный вариант данного сочинения был изложен в опубликованном в 1622 году трактате Д. Малинсса «Обычай или торговое право», где lex mercatoria обозначено как обычное право «более древнее, чем любое писаное право..., построенное на основах здравого смысла и справедливости»4. Большинство иностранных авторов именно данный труд, который в последствии неоднократно переиздавался, считают первым в истории развития теории lex mercatoria.
В качестве одной из «исторических вех» в развитии изучаемой теории называют также и другое средневековое исследование - Комментарий Законов Англии Блэкстоуна, опубликованный впервые в XVIII веке. Так, автор Комментария отмечает; « ... национальные законы не в состоянии урегулировать очень обширные и сложные товарные отношения и отношения по перевозке, для этих целей они также нс обладают соответствующей властью, ... По этой причине торговые отношения регулируются собственным правом, называемым торговое право (law merchant) или lex mercatoria».
Идеи о формировании единой транснациональной системы норм и правил для регулирования международной торговли были забыты на длительное время в связи с усилением националистических начал и произошедшими во многих европейских государствах процессами кодификации норм частного права. Многие принципы и нормы средневекового law merchant были поглощены национальными торговыми и гражданскими кодексами.
Большинство сторонников исследуемой теории считают что ее родоначальником является французский компаративист Б, Гольдман, который в своих работах па рубеже 60-х годов XX века и дал ей название -теория «нового lex mercatoria». Термин «новое lex mercatoria» (new law mercatoria) или «современное lex mercatoria» (modern lex mercatoria) сталий использовать для отграничения данной «вненациональной правовой системы» от средневекового law merchant.
Первым трудом Б. Гольдмана, ознаменовавшим начало процесса развития теории, была опубликованная в 1956 году статья, касающаяся транснационального характера Компании Суэцкого канала, В своих первых работах, датируемых серединой 60-х годов XX века как, например, в опубликованной в Париже в 1964 году статье «Граница права и lex mercatoria», Б.Гольдман не рассматривал lex mercatoria как совершенно автономную правовую систему В дальнейшем, в частности, в более поздней работе «Lex mercatoria в международных контрактах и арбитраже; настоящее и будущее», опубликованной в Журнале международного права в 1979 году, он утверждал уже о существовании «нового lex mercatoria» как «автономной системы права международного сообщества коммерсантов»6.
В последствии идеи Б. Гольдмана были поддержаны и развиты многими учеными различных стран, в первую очередь французской школой, его учениками: Ф.Фушаром в области международного коммерческого арбитража и Ф.Капом в сфере междупрродного контрактного права- На конференции международного коммерческого права, проходившей на факультете права Университета Верона (Италия) в 1999 году, Ф.Кан отметил: «Lex mercatoria не было «вновь изобретено» французской школой в 60-х годах, напротив, данная идея развилась из совместной научной работы многих ученых о области международного торгового права, международного контрактного права и международного корпоративного права»,7
Не все исследователи согласны с признанием Б, Гольдмана родоначальником теории lex mercatoria, К. Бергер в качестве одного из исторических этапов в развитии теории отмечает появление на рубеже XIX-XX веков идей о «мировом частном праве», выдвинутых представителями-науки сравнительного права, в частности, Зительманом, Ламбертом и другими.8 Также и авторы книги «Курс международного торгового нрава» отмечают, что на Первом международном конгрессе сравнительного права, проходившем в Париже в 1900 году, «Ламберт первым сформулировал теорию чего-то, что впоследствии было названо «новым lex mercatoria» или автономным купеческим правом» .
Предмет регулирования lex mercatoria
Последователями изучаемой теории широко трактуется предмет регулирования lex mercatoria, в него включают самые разнообразные международные коммерческие операции: куплю-продажу, подряд, аренду, передачу технологий, представительство, перевозку, страхование, расчетные и кредитные отношения и т.д, В связи с этим в научной литературе предлагаются различные определения понятия «предмет lex mercatoria». Одно из наиболее полных определений предлагают авторы работы «Курс международного торгового права»: «Новое lex mercatoria .,, регулирует частные отношения, возникающие при осуществлении деятельности по купле-продаже товаров, а также любой деятельности, направленной на производство и реализацию товаров (услуг, работ), не предназначенных для личного потребления покупателя»;
Вклад в развитие теории и в установление сферы действия lex mercatoria внесли определяемые как один из основных источников lex mercatoria Принципы международных коммерческих договоров УНИДГУА, в Преамбуле к которым отмечено, что они «устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров», В тексте самих Принципов УНИДРУА отсутствует определение «коммерческих договоров», однако в официальном комментарии к Преамбуле установлено: «Концепция «коммерческие договоры» должна пониматься по возможности широко с тем, чтобы включать в себя ие только предпринимательские сделки на поставку или обмен товарами или услугами, но также и иные типы экономических сделок, такие как инвестиционные и/или концессионные соглашения, договоры о предоставлении профессиональных услуг и т.д.». Некоторыми исследователями также затрагивался вопрос о существовании «процессуального lex mercutoria» как совокупности общепризнанных норм и принципов, регулирующих процедуру арбитражного разбирательства, образовавшейся в результате активного процесса сближения норм арбитражных правил.60 О характере указанных норм Т,Карбоно пишет; «Эти нормы регулируют арбитражную процедуру на общемировой основе, отражая их принятие большинством национальных правовых систем, и составляют, фактически, систему всемирного права регулирования арбитражной процедуры.,.».61 К документам, содержащим такие нормы, исследователь относит Арбитражный регламент ІОНСИТРАЛ, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о Международном торговом арбитраже, Конвенцию Ю признании и приведении в силу иностранных арбитражный решений», арбитражные регламенты Американской арбитражной ассоциации, Международного арбитражного суда МТП, Лондонского Международного арбитражного суда.
Большинством последователей теории позиция о выделении lex nierealoria для арбитражного процесса не разделяется, предмет регулирования lex mcrcatoria ограничивается исключительно областью действия материального права. Теоретически можно допустить возможность формирования процессуального lex mercatoria, которое может быть и будет предметам самостоятельной теории и исследования, но достаточно далеко от изучаемой теории, обосновывающей существование вненационального торгового права, применяемого для разрешения споров из международных коммерческих операций.
На основе анализа научной литературы можно осуществить некоторое подобие классификации отношений, по мнению сторонников теории, регулируемых с помощью lex mercatoria. В зависимости от правового статуса субъектов, участвующих в международных коммерческих отношениях, выделяются две группы таких отношений; во-первых, отношения с участием только частных лиц и, во-вторых, отношения, опосредуемые так называемыми «государственными контрактами».62
Как известно, одной из основных проблем, которые могут возникнуть в результате избрания в качестве применимого права национального права участвующего в коммерческом контракте государства, является изменение последним собственного законодательства в ущерб иностранному партнеру. Возможность возникновения и необходимость преодоления подобной ситуации - один из основных аргументов сторонников применения lex mercatoria к «государственным контрастам».
По мнению некоторых авторов, само понятие lex mercatoria возникло в связи с использованием в контрактах между частными лицами и государственными образованиями оговорки о применении к контракту общих принципов права, принципов права, разделяемых цивилизованными нациями, норм «мягкого права», jus cogens и тому подобных норм и источников,J Д. Лалив вообще угверждает, что lex mercatoria является основой только для «транснационального права государственных контрактов».
В связи с частыми отказами государств подчиняться нормам права какого-либо другого государства, в свое время Институтом международного права была предпринята попытка обосновать применение «ненациональных норм» IT источников международным коммерческим арбитражем в Резолюции по арбитражу между государствами, государственными предприятиями и иностранными предприятиями от 1989 года (статья 6), Однако резолюция не встретила единодушного согласия всех участников сессии и после напряженных дебатов была одобрена незначительным большинством.
На настоящий момент вопрос относительно включения в сферу регулирования lex mercatoria международных коммерческих сделок с участием государств и международных организаций остается дискуссионным, существующие мнения разделились. Наиболее распространенным является выраженное Б, Гольдманом мнение, согласно которому «область применения lex mercatoria составляют как международные коммерческие контракты с участием государств, так и «частные» контракты» .
Некоторые вводные замечания
В предшествующих главах на основе анализа работ различных авторов были раскрыты общеправовые основы теории lex mercatoria, исторические условия зарождения и развития теории, сущностные характеристики и предлагаемые варианты структурных элементов lex mercatoria. Бесспорно, исследованный научный материал представляет собой соответствующую ценность не только для международного частного права, но и для других отраслей правовой науки, так как за ним кроются многолетние исследования и выводы, как общетеоретического характера, так и относящиеся к области регулирования международной коммерческой деятельности.
Однако не вызывает сомнений тот факт, что основной целью, результатом научной разработки какой-либо идеи, теории либо доктрины, в особенности, в такой сугубо практической области как международные коммерческие операции, должна быть реальная возможность реализации разработанных теоретических положений, их эффективного применения, В данном случае областью применения теории lex mercatoria, по замыслу сторонников теории, являются международная коммерческая деятельность, арбитражное и судебное разрешение международных коммерческих споров.
Сферой применения lex mercatoria последователи теории, как правило, считают международный коммерческий арбитраж как институт, создающий наиболее благоприятные условия для формирования принципов и норм lex mercatoria и развития самой теории.
Выдвигаемая в рамках теории идея о применении lex mercatoria национальными судами в качестве регулятора рассматриваемых данными судами споров обсуждается, однако пока не нашла широкой поддержки ни в
научной литературе, ни в судебной практике. Определенного характера
трудности и вопросы могут также возникнуть в процессе оспаривания и принудительного приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на основе lex mercatoria.
Таким образом, можно выделить три основные сферы реализации в правоприменительной практике теории lex mercatoria и. соответственно, три блока проблем теоретического характера, которые должны быть при этом разрешены:
во-первых, применение национальными судами lex mercatoria в качестве права, регулирующего существо международного коммерческого спора;
во-вторых, применение международными коммерческими арбитражными судами lex mercatoria в качестве права, регулирующего существо международного коммерческого спора;
в-третьих, деятельность национальных судов по осуществлению процедур оспаривания, признания и приведения в исполнение арбитражных решений, устанавливающих lex mercatoria в качестве применимого к контракту права.
В настоящее время национальными судами и международными коммерческими арбитражными судами накоплен некоторый опыт в указанных областях, нашедший отражение в содержании судебных и арбитражных решений, а также в комментариях к этим решениям. Любой из вышеозначенных процессов основан на положениях документов регулирующего характера, что делает необходимым обращение к нормативной базе - позиции национальных законов и международных соглашений относительно допустимости применения в указанных выше случаях lex mercatoria.
В соответствии с практически единодушным мнением сторонников теории lex mercatoria использование в текстах международных и национальных нормативных актов словосочетания «нормы права» призвано показать, что стороны контракта, арбитры либо национальный суд вправе применить lex mercatoria для регулирования существа международного коммерческого спора. Напротив использование терминов «право», «система права», «национальное право» при регламентации процедуры определения применимого права исключает такую возможность,1 G
Последователи теории в подтверждение своей правоты ссылаются, в частности, на официальный комментарий к Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА, которые считаются одним из ключевых источников lex mercatoria. В комментарии к Преамбуле Принципов УНИДРУА отмечено, что в случаях установления законодательством возможности избрания сторонами «норм права» для урегулирования споров, стороны вправе в своем контракте указать Принципы УНИДРУА в качестве права, на основе которого будет вынесено решение, не обращаясь к праву какого-либо конкретного государства. В комментарии также отмечена возрастающая тенденция признания за сторонами контракта права избирать «нормы права», а не «национальное право» для урегулирования вытекающих из контракта споров. В качестве примера в комментарии приведены статья 28 (1) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. и статья 42 (1) Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г.1 7
