Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие гражданского правового договор ...13
1. Значение и признаки договора. 13
2. Договор как правоотношение 35
Глава II. Принцип свободы договора 41
2. Ограничения свободы договора. 46
3. Определение согласия сторон в договоре 58
4. Необходимость надлежащего выполнения договора .70
Глава III История развития договорных отношений в Йемене. 79
1. Источники права, регулирующего гражданские отношения в Йемене до независимости 79
2. Источники права, регулирующего договорные отношения в Южном Йемене 88
3. Источники права, регулирующего договорные отношения в Северном Йемене 99
4. Источники права, регулирующего договорные отношения в Йеменской Республике .110
5. Роль йеменской судебной практики 114
Глава IV. Классификация договоров в Гражданском праве Йеменской Республики 122
1. Критерии классификации договоров ...122
2. Классификация договоров в Гражданском Кодексе
Йеменской Республики 136
Список использованной литературы ..161
- Значение и признаки договора.
- Ограничения свободы договора.
- Источники права, регулирующего гражданские отношения в Йемене до независимости
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Понятие договора, как выражение воли обязывающего человека, группы лиц, организации (юридического лицо) устанавливать и исполнять принятые на себя обязательства -одна из общечеловеческих ценностей.
Договор широко используется в различных отраслях права. В условиях рыночных отношений - как подчеркивает Р. О. Халфина - договор представляет собой основную и почти единственную форму связи участников рынка .
После объединения Йемена в 1990 г. основной задачей государства стало преодоление экономической отсталости страны путем создания условий для полноценного функционирования рыночной экономки. Необходимо было оживить экономическую активность населения, заменить в Южном Йемене многие императивные нормы права диспозитивными с целью улучшить правовое регулирование экономического оборота, и обеспечить свободу договоров.
Новый экономический курс вызвал массовое применение новых гражданских и торговых контрактов, усилил ответственность за их исполнение и нарушение. Однако необходимо учитьгаать, что в Йемене до сих пор существенное влияние имеют нормы обычного права (урф), с помощью которого решаются многие проблемы, в том числе связанные с договорами. Необходимо также учитывать, что причиной нарушения гражданами правовых норм, недостаточного использования договорной формы отношений, часто является юридической неграмотность населения, непонимание им значений и сущности действующих правовых норм. К сожалению, разъяснительная раоота правоохранительных органов по определению значения и сущности действующих правил и роли договора ведется недостаточно.
Поэтому представляется важным рассмотреть историю развития обязательственных отношений в Йемене с целью выработке рекомендаций по устранению имеющихся недостатков, предложить меры по усовершенствованию правового регулирования всего комплекса таких отношений, в том числе с учетом судебной и хозяйственной практики России и некоторых арабских стран и, прежде всего, Египта.
Диссертация посвящена принципу свободы договора. Этот принцип является одним из важных в гражданском праве, т.е. правовой характер договора определяется именно тем, что стороны нашли в нем средство для наиболее эффективного осуществления своих потребностей и пожеланий.
Принцип свободы договора состоит из 3-х элементов, а именно: а) свободы заключения договора; б) свободы выбора обусловленных договором прав и обязанностей и, следовательно, определения содержания договора; в) свободы выбора контрагента. Конечно, эта свобода не беспредельна. "Безграничных прав вообще быть не может, каждое субъективное право, сколько бы полным и содержательным оно не было, есть определенная мера дозволенного поведения 2.
Статья 188 Гражданского Кодекса Йеменской Республики (ГК ИР) гласит: "Соглашение не имеет силы, если оно нарушает религиозную мораль и общественный порядок, которые являются неразделимыми в исламском шариате". Статья 197 ГК ИР устанавливает: "Если выясняется из существа соглашения (договора), что договаривающиеся стороны нарушают законодательство и общественный порядок, то это соглашение (договор) аннулируется". Однако основополагающим является то, что определение любых, не противоречащих законодательству условий договора - это безусловное право сторон: они устанавливают свои права и обязанности по собственному усмотрению. Вытекая из соглашения сторон, договор в Йемене, как и в Египте и иных арабских странах опирается на принцип свободы договора. Принцип свободы договора закреплен в Статье 421 ПС ИР.
Предметом исследования настоящей диссертации является история развития обязательственных отношений в Йемене, исследование и толкование норм действующего ГК ЙР, регулирующих свободу договора и практики их применения. Кроме того, предметом настоящей работы является правовое понятие договора, возможность использования свободы договора. Автор стремиться показать, что в результате исторического развития общественных отношений в Йемене свобода договора претерпевала существенные изменения и сейчас является одной из значительных гарантий демократического развития страны, основанного на принципе свободы личности в гражданском законодательстве.
Методы исследования данной темы обусловлены указанными целями. В качестве основного метода используется сравнительно -правовой метод, позволяющий эффективно выявлять общие и особенные черты исследуемых явлений. Кроме того, диссертант руководствовался историческим методом, а также использовал логический и системный анализ.
Теоретическая основа исследования. В качестве исходной теоретической базы использованы основополагающие положения, содержащиеся в трудах таких советских и российских ученых как: М. М.
Агарков, В. В. Бсзбах, М. Н. Брагинский, С. Н. Братусь, В. А. Венедиктов, В. В. Витрянский, М. И. Гордон, В. П. Грибанов, О. С, Иоффе, О. А. Красавчиков, С. Н. Ландкоф, А. П. Маковский, В. А, Парков, В. К. Пучинский, В. С. Толстой, Ю. К. Толстой, Р. О. Халфина, В.А. Хохлов, В. Ф. Яковлева, и др.
Кроме того, большую пользу принесли диссертанту труды ведущих арабских правоведов из ряда арабских государств (Йемен, Египет, Ливан, Сирия, Иран), а именно: Абуль Рааззах Санхуры, Мухаммед аль-Хабаши, Саад Мухаммед Саад, Фадел Алибу Ганем, Ахмад Мути, Сайд, Бадран Абдула Айнеин, Мухаммед Абдуль Мавла, Мухаммед Али Щами, Абдель Фаттах Абдель Бакы, Анвар Султан Ахмад Фарадж Хусейн, Нази Хумад, Вахбаш Аз-Зухейн и др.
Научная новизна диссертационного йседедсвашія заключается в том, что впервые предпринята попытка комплексного исследования вопросов относящихся к проблемам становления и развития правового регулирования свободы договора, предусматриваемого гражданским зако-нодательетвом Йеменской Республики.
Практическая значимость диссертационного исследования определяется новизной рассматриваемых вопросов. Фактический материал и теоретические вопросы исследования в диссертации могут быть использованы в дальнеипгах научных работах по обязательному праву развивающихся мусульманских стран. Они могут быть полезными при совершенствовании норм йеменского и российского законодательств по вопросам заключения и исполнения договоров. Материалы диссертации могут быть использованы в образовательном процессе при чтении курсов по гражданскому праву в юридических учебных заведениях.
На защиту выносятся следующие положения:
Гражданский Кодекс Йеменской Республики от 1992 года основан на принципах верховенства личного права граждан и свободы личности в заключение договора, независимо от того, кодифицирован этот договор или является смешанным или новым. Однако эта свобода не абсолютна. В Йеменской Республике общим правилом и основной идеей мусульманского права, господствующей в области юридических отношений имущественного характера (собственность и договор о передачи собственности), являются идеи "дозволенного" (халал) и "запретного" (харам). То есть, принципы, вынесенные законодателями из исламского Шариата, положения которого нашли свое отражение и утверждение во многих общих положениях гражданских кодексов, действующих в ряде мусульманских стран, включая Йеменскую Республику. Вместе с тем, налицо определенные попытки совместить при формировании норм и принципов свободы договора три системы права: гражданского, теократического и обычного,
Йеменская Республика получило в наследство определенный правовой опыт светского характера, который был нажит на протяжении тридцати лет, со всеми их положительными и отрицательными сторонами, а также многовековую систему знаний исламского права и урфа. В диссертации рассмотрены процесс развития источников права, регулирующего обязательственные отношения, начиная с VT в н. э., в том числе в периоды развития законодательства отдельно, в южной и северной частях Йемена, после их объединения в 1990 году, принятия Гражданского Кодекса Йеменской Республики 1992 г. и его основные положения.
Рассматривая проблему соотношения закона и договора в сфере регулирования правоотношений, диссертант отмечает разные точки зрения, представляющие приоритет закону или договору. Диссертант согласен с мнением М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, которые считают главными отличиями условий договора от норм закона - а) происхождения правил поведения; б) пределы, действий договора и нормативных актов. Эти отличия подробно исследованы в диссертации.
Свобода договора выражается и в том, что воля лица свободна и независима в признании сделки, которая может превратить его в должника другого лица. В гражданском кодексе многие нормы устанавливают, что лицо может быть должником только при его согласии на участие в договоре. Исключения из этих правил должны быть прямо установлены законом, как, например, при страховании ответственности при дорожно-транспортных происшествиях, при имущественном продлении договора аренды и др. случаях.
В результате исторического развития общественных отношений в " Йемене свобода договора претерпевала существенные изменения и сейчас является в Йеменской Республике одной из значительных гарантий демократического развития страны, основанного на принципе свободы личности в гражданском законодательстве. Вместе с тем, законодательная система в стране сталкивается с определенными трудностями при осуществлении демократических основ, закрепленных в Гражданском Кодексе Йеменской Республики. Эти трудности обусловлены значением в обязательственных отношениях норм обычного права, шариата и судебной практики.
Многие вопросы обязательственных отношений в действующем ПС Йеменской Республики четко не сформулированы и на практике вызывают споры. В частности, вопросы, относящиеся к землепользованию, которые требуют конкретизации. В результате, при возникновении споров, источником права становится йеменская урфа, что порождает правовой дуализм, который негативно отражается на социальных отношениях. Требуется конкретизация норм об арендной плате, поскольку в настоящее время, если она установлена в натуральной форм (издольщина), то в случае гибели урожая по независящим от арендатора причинам, он освобождается от ее уплаты полностью или частично, а если эта плата выражена в денежной форме, то она должна быть выплачена арендодателю полностью в любом случае. Необходимо более подробно урегулировать другие взаимоотношения сторон в договоре аренды на условиях издольщины, в частности, решить вопросы о продлении срока договора, распределении семян. Нужно квалифицировать договор о поливе и выращивания растений в качестве договора подряда, а не аренды, если владение землей сохраняется у работодателя. Немало споров порождает вопрос о действии договора в случае смерти арендатора. 7. Многие ограничения свободы договора в законодательстве Йеменской Республики относятся к предмету соглашения. Недействительными являются соглашения, противоречащие закону в области капитала, работы, доходов, торговли и других операциях, выходящих за пределы имущественных прав. Определенные ограничения установлены в отношении общественных природных богатств, государственной и религиозной собственности. Любые соглашение, которые нарушают право личности, личную безопасность, честь, достоинство, другие неимущественные права - недействительны. Недействителен отказ от личных прав, соглашение об освобождении от ответственности, связанной с причинением вреда. Свобода договора ограничена и случаями, установленными законом, когда соглашение необходимо заключить в публичных интересах независимо от желания сторон. Недействительны получение ростовщической прибыли, условия коммерсанта о получении прибыли без участия в убытках и др. условия, противоречащие деловым обычаям.
Большое значение для свободы договора имеет его правильное толкование, как самими сторонами, так и судом. Толкование договора может быть двух видов: а) с целью выявления намерений сторон (личное толкование); б) с целью выявления соответствия договора -закону и справедливости (объективное толкование). При личном толковании необходимо исходить из того, что в тех случаях, когда формулировка договора понятна, приоритет предоставляется волеизъявлению сторон перед их истинной волей. Если же возникают сомнения в формулировках договора, когда нечетко выражены совместные намерения сторон, договор должен толковаться исходя из верховенства намерений сторон, которые необходимо выяснить при рассмотрении спора. Ведь основной смысл договора - в соглашении сторон, в котором основная роль принадлежит конечному результату. Вместе с тем, при неясности, договор должен толковаться в пользу должника, т.е. более слабой стороны в договоре.
Исламское право придает большое значение обязательности договора, что выражено в запрещении одностороннего прекращения или изменения его условий. Договор может быть изменен только по соглашению сторон. Поэтому каждая сторона должна выполнить взятые на себя обязательства и нести ответственность за их нарушения. В диссертации исследованы случаи, когда расторжение договора до пускается законом. Автор высказывает свое мнение по понятию "чрезвычайные обстоятельства". 10. Законодательство Йеменской Республики приняло классификацию договоров по теории мусульманского права. По направленности действия договоров можно выделить: законный договор, незаконный договор; договор, вошедший в силу, приостановленный договор; обязательный договор, излишний договор. Вместе с тем, в ПС Йеменской Республики присутствуют и другие традиционные признаки классификации видов договоров.
Практическая значимость исследования состоит в том, что положения и выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы:
- в законотворческой деятельности Йеменской Республики с целью устранения выявленных проблем, недостатков и коллизий;
- в предпринимательской практике соответствующих субъектов;
- при разработке учебно-методических материалов, чтения лекций и проведении семинарских занятий по гражданскому и предпринимательскому праву.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа обсуждалась на кафедре гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов. Основные ее положения нашли отражение в опубликованных автором работах.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, четырех глав и списка использованной литературы.
Значение и признаки договора
Развитие различных форм общения между людьми вызвало потребность в предоставлении им возможности по обоюдному согласованию и воли использовать установленные национальным законодательством, или создать самим, правовые модели общения. Такими моделями и стали договоры".
Ранее, договору, в условиях многовекового периода формирования общественного права, предшествовали только деликты. В то же время, как отмечал российский ученый И. А. Покровский: "Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонение от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя - мести" .
В течение достаточно длительного времени договор, и деликты были единственными признаваемыми государством основаниями для возникновения между людьми обязательств. Постепенно значение договора все более и более возрастало. Как отмечал французский философ и социолог А. Фуллье в отношении идей перспектив развития гражданского права в XIX в: "... договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи, от первой, до последней"5.
Понятие договора, как выражения воли, обязывающего человека, группу людей, организацию (юридическое лицо), государство соблюдать принятые на себя обязательства - одна из общечеловеческих ценностей.
Институт свободы договора получил новую жизнь и интенсивное развитие с переходоїм к рыночной экономике, Как правильно пишет В. Ф. Яковлев "В этих условиях договор полностью вытесняет другие акты индивидуального регулирования, такие как плановые задания, плановое распределение имущественных ценностей. Договор при переходе к рыночной экономике в сфере гражданского оборота становится основным юридическим фактом. Все товарно-денежные отношения связи осуществляются на договорной основе. Договор становится главным регулятором экономических отношений. Именно при заключении договора его участники устанавливают условия, на которых они и строят свои отношения по реализации товаров, выполнения работ, оказанию услуг"6
Таким образом, назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей по их воле, путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно и последствия нарушения соответствующих требований.
Рассматривая проблему относительно значимости закона и договора в сфере регулирования отношений людей, можно отметить, что среди исследователей сформировались три точки зрения на эту проблему. Так, сторонники "волевой теории" полагают, что договор как волевой акт контрагентов - первоисточник, а закон лишь исполняет или ограничивает их волю. Сторонники "приоритета закона" исходят из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом.
Сторонники "эмпирической теории" считают, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект. При этом последствия договора представляются ими как средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, как правило, часто не имеют ясного представления 7.
При рассмотрении этой проблемы, более обоснованным, по нашему мнению, является подход российских ученых М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, которые отмечают, что регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. При этом условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями, которые связаны: а) с происхождением правил поведения; б) с пределами действия договора и закона и нормативными актами правил поведения.
Относительно происхождения правил поведения, договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа.
В отношении пределов действия - договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон - для тех, кто не является сторонами, договор может создать права, но не обязанности. В то же
время, правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило .
Ограничения свободы договора
Основы йеменского законодательства предусматривают право свободного заключения любого договора и его ратификацию, несмотря на то, кодифицирована эта форма договора в законе или нет.
В случае смешенного толкования в законе необходимо стремиться к выяснению личного интереса. Однако эта свобода не абсолютна, если личность не соблюдает закон или нарушает правила общественной нравственности. Статья 12 ГК ЙР провозглашает: "Основой взаимоотношений во всех случаях являйся официальное законодательствоили обычное право, на основе которого приходят к соглашению, еслиэто не противоречит законодательству с точки зрения религиозной морали", а Статья 117 указывает: "Договор не имеет силы, если он I нарушает религиозную мораль и общественный порядок, которые являются неразделимыми в исламском шариате согласно Статьи 197". Эта Статья гласит: "Если выясняется из существа договора, что договаривающиеся стороны нарушают законодательство и общественный порядок, то договор аннулируется".
Из приведенных положений следует, что йеменское законодательство накладывает ограничения на личное право при заключении договора. Закон обуславливает предмет договора, подотчетное действие закона проявляется в том, что касается капитала, работы, доходов, торговли и других операций, не выходящих за пределы имущественных прав. В противном случае, договор не признается не действительным. Объект договора должен быть беспристрастным и бескомпромиссным с точки зрения закона, или содержания договора, или общественной пользы от него. Например, это касается доходов, запрещенных законом, доходы от видов деятельности, которые рассматриваются как оскорбление закона (продажи спиртных напитков, свинины, мертвячины и т.п.). Подобные доходы считаются незаконными. То же относится к действиям, сопровождающим нанесение ущерба личности, капиталу и пр. Законом не разрешено заключать договоры по поводу любого из таких действий. Это положение относится и договорам, содержание которых предусматривает совершение действий, предполагающих нанесение ущерба личности, капиталу и др.
В отношении договоров, относительно общественных природных богатств, не принадлежащих одной личности, например, таких как, рыбные ресурсы моря, птичьи стаи и других ничейных объектов в пространстве, а также неиспользуемых земельных угодий, то законом не разрешено рассматривать их в качестве предмета договора. Статья 188 ГК ИР указывает: "Не имеет силы договор, заключенный по поводу природных богатств, являющимися общественным достоянием, например, "мертвые земли", под пастбища, объекты охоты или промысла".
В отношении государственной и религиозной собственности {вакфов) законом запрещено рассматривать их в качестве предмета договора, поскольку они предназначены для общественной выгоды. Законом также запрещено расходование государственных средств, предназначенных для общественного пользования или владения ими частными лицами (Статья 120). Однако этот запрет является не абсолютным, а относительным. Закон в этой статье разрешает использование государственных средств, например, разрешается государству заключать договор (соглашение) с частными лицами на строительство на берегу магазинов, кафе и т.п., которые являются общественной собственностью.
Источники права, регулирующего гражданские отношения в Йемене до независимости
История развития договорных отношений начинается с обмена. Это фактическое отношение, возникшее при неразвитой меновой торговле, позднее получает правовую форму договора. Последний осуществляет правовую форму экономического оборота и присущ любому общественно - государственному строю, в основе которого лежит частная собственность.
Конечно, правовая форма экономического оборота обусловлена экономическими и социальными отношениями, нормативными - правовыми, моральными, религиозными правилами, регулирующими отношения людей в обществе. В зависимости от способов производства и распределения, договор изменяет свое содержание. Поэтому, опосредуя экономический оборот в любом обществе, в котором существует товарное производство, договоры реализуются в конкретных исторических условиях, зависят от особых закономерностей развития данного общества, которые в свою очередь обуславливаются специфическими источниками права.
История договорных отношений в Йемене представляет значительный интерес потому, что развитие общественных отношений и государственного устройства неоднократно изменялись. Следовательно, изменялись и правовые отношения, регулирующие товарный оборот.
Йемен представляет собой небольшое арабское государство, расположенное в юго-западной части аравийского полуострова. На севере Йемен имеет границу с Саудовской Аравией, на юге его омывает Арабское море и Аденский залив, на востоке граничит с Султанатом Оман, а на западе Йемен омывается Красным морем. Ввиду такого выгодного стратегического положения на стыке Азиатского и Африканского, континентов, Йемен постоянно подвергался многочисленным нападениям со стороны различных государств.
В начале VI в н.э. Йемен захватили эфиопы, в конце VI в он попал под власть Сасанидской Персии, с VII в по IX в Йемен входил в состав Арабского Халифата, а в течение IX - XVI вв. временами находился под управлением египетско-сирийских монархий, В 1538 году Йемен был завоеван турками и включен в состав Османской империи.
В январе 1839 года англичане оккупировали город Аден и южную часть Йемена и пребывали там до 30 ноября 1967 года и, наконец, в 1872 году турки вторично подчинили себе северную часть Йемена, которая находилась под их правлением вплоть до 1918 года.
На протяжении длительного периода времени северная и южная части Йемена развивались отдельно, но 22 мая 1990 г. состоялось объединение Южного и Северного Йемена, которое определило вступление единого Йемена на путь дальнейшего политического и законодательного строительства с целью создания правового государства и его продвижения по пути социально - экономических реформ. Все это, безусловно, отразилось на договорных отношениях в Йемене.
В период средневековья ситуация в Йемене характеризовалась наличием нескольких небольших государств, образовавшимися на его территории в доисламское время и после появления ислама в седьмом веке. Огромное количество племен на территории Йемена являлось одной из специфических особенностей общественно-политической жизни страны.
Каждое племя представляло собой как бы отдельное государство, правителем которого выступая шейх - вождь племени. Положение шейха определялось многими факторами, в том числе и степенью развития родоплеменных связей. В северных областях страны, населенных преимущественно зейдитскими племенами, родоплеменная структура к периоду создания независимого йеменского государства была еще значительно крепка. Шейх племени сосредоточивал в своих руках административные функции, судопроизводство, вел расчеты с государственной казной, ведал племенным ополчением и т.п. Хотя формально шейх считался выборным лицом, фактически его власть передавалась по наследству и закреплялась за одной семьей.
В южных районах Йемена, населенных преимущественно шафии-тами, наблюдались более развитые и более свободные социально-экономические отношения, которые регулировались мусульманским правом и племенными обычаями. Были распространены два толка (мазхаба): зейдистский (разновидность шиитского толка) и шафиитский.
В силу продолжительной истории племенной независимости, а также состояния анархии, которая превалировала в Йемене после падения доисламских княжеств, возникла система племенного права. Начиная с 10-12 столетий было только номинальное подчинение племен исламу.
