Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Возникновение и развитие посредничества в гражданском праве Китая и России 17
1.1. История посредничества в Китае 17
1. 2. История посредничества в России 35
Глава 2. Проблемы организации экспорта российских товаров в КНР 55
2. 1. Современные реалии и проблемы российско-китайской торговли 55
2.2. Статус и посредническая роль китайских приграничных компаний 65
Глава-3. Посредничество в международном частном праве 74
3.1. Посредничество в англо-американском и континентальном праве 74
3.2. Посредничество в современном праве КНР и РФ 87
3.2. 1. Регулирование посредничества в Китайской Народной Республике 90
3. 2. 2. Регулирование посредничества в Российской Федерации 101
Глава 4. Сравнительно-правовой анализ посреднических договоров по законодательству РФ и КНР 112
4. 1. Договор представительства и договор поручения 112
4.2. Договор комиссии и договор консигнации 172
4. 3. Агентский договор 202
4. 4. Договоры простого («чистого») посредничества и возмездного оказания услуг 228
4. 5. Коммерческое представительство 245
4. 6. Договор дистрибьюторства 251
Заключение 257
Библиография 267
Приложения 287
- История посредничества в Китае
- Современные реалии и проблемы российско-китайской торговли
- Посредничество в англо-американском и континентальном праве
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Интерес автора к выбору данной темы определяется слабой изученностью этого вопроса в российско-китайских отношениях. Некоторые проблемы российско-китайской торговли являются не полностью изученными из-за отсутствия доступа российских юристов к непереведённым нормативно-правовым актам, юридической литературе КНР и другим первоисточникам. Потребность в изучении этих проблем диктуется возрастающей активностью российского бизнеса в целях освоения новых зарубежных рынков для организации экспорта российских товаров.
Российские предприятия перерабатывающей промышленности, которая стала оживляться в современных условиях, стали испытывать острую потребность в новых рынках сбыта своей продукции.
Обновление оборудования и технологий вызвало рост, производства, и соответственно конкуренцию между предприятиями на отечественном рынке. Объём внутреннего рынка стал недостаточным для полной реализации уже произведённых товаров, для загрузки имеющихся производственных мощностей и их дальнейшего развития.
Китайский рынок привлекает внимание любого производителя огромным количеством потенциальных потребителей товаров, а также их растущей покупательской способностью.
Однако экспорт российских товаров, особенно не сырьевых, сталкивается с определёнными трудностями, которые исторически и искусственно формировались в российско-китайской торговле.
Освоение рынка какой-либо страны предполагает обязательное знание её права, включающего в себя действующее законодательство, судебно-арбитражную практику и правовую доктрину государства. Право Китая как делового партнёра и по сей день изучено слабо, так как слаба имеющаяся база для научных исследований. В России не хватает юристов, владеющих
5 китайским языком; переведённая на русский язык юридическая литература
КНР ограничивается отдельными нормативно-правовыми актами, которые со временем устаревают, а обновление идёт медленно и в недостаточном объёме.
Не секрет, что торгово-экономические интересы предпринимателей разных стран чаще противостоят друг другу, чем совпадают. Поэтому достоверная экономико-правовая информация играет решающую роль при оценке фактических обстоятельств внешнеэкономического сотрудничества и принятии решений во внешнеторговой сделке.
Китайское гражданское законодательство, особенно подзаконные нормативно-правовые акты центральных и местных органов государственного управления, регулирующие торгово-экономические отношения, всегда были труднодоступны иностранцам даже в получении их официальным путём. К тому же юриспруденция, изложенная на китайском языке, трудна для понимания и требует специальной юридической подготовки.
В торгово-экономических отношениях не информированность контрагента, невозможность для него проверить полученную информацию и факты, позволяет другой стороне извлекать дополнительные выгоды из такой ситуации. В таком положении контрагент часто совершает ошибки, которые в дальнейшем ему трудно исправить. Как правило, эти ошибки тесно связаны с незнанием законодательства или неправильной квалификацией правовых понятий. Очень часто, те правовые нормы, которые преподносились партнёром как императивные, на деле оказывались диспозитивными, т.е. в своё время контрагент мог бы сделать выбор, более выгодный для себя, а не наоборот. Для азиатских стран торговля всегда была важнейшей сферой деятельности и источником получения добавочной стоимости. Поэтому подобные действия здесь нередки и расцениваются окружающими (но не правом) как искусство торговли.
Такая избирательная закрытэсть для внешнего мира не мешает китайской правовой науке иметь высокий уровень развития, а китайцам быть достаточно искушёнными в правовых вопросах, касающихся имущественных и денежных отношений, особенно в сфере торговли.
В Китае проводятся обширные исследования частного права государств, где Китай имеет экономические интересы. Особенно изучается право ближайшего соседа - России. С этой целью в Китае созданы и функционируют научно-исследовательские институты и центры по изучению России, её экономики, политики, права. От Академии общественных наук КНР до периферийных университетов приграничных провинций - везде занимаются изучением различных сторон жизни российского общества (государственного строя, законодательства и права, экономики и рынка). Для молодёжи в КНР проводятся олимпиады студентов и молодых учёных, а также специализированные конференции по вопросам российско-китайского сотрудничества. Например, в конце июля 2001 года в г. Харбине при органг-зационной поддержке Хэйлунцзчнского университета прошла региональная студенческая олимпиада по правовым проблемам российско-китайской торговли. К сожалению, на ней не было ни одного представителя из России.
Степень разработанности темы.
Основная масса научных исследований по Китаю проводится экономистами, историками и филологами1. Все они, если и затрагивают правовые вопросы в экономическом, историческом или бытовом аспектах, то очень незначительно. Экономисты делают упор на анализ и обобщение статистических данных. Историки изучают быт и традиции китайского общества на разных этапах развития. Филологов интересуют вопросы китайского языка и диалектов, китайской литературы, мифологии, культуры и фольклора. В последнее время стала модной тенденция изучения роли КНР в геопо-
' См., например: Дальний Восток России - Северо-Восток Китая: исторический опыт взаимодействия и перспективы сотрудничества: Материалы междунар. науч.-практ. конф. (Хабаровск. 1 -3 июня 1998 г.)/ Дальневост. гос. науч. б-ка. - Хабаровск: Издат. дом «Частная коллекция», 1998. -320 с: Гельбрас В. Г. Китайская реальность России. -М.:ИД «Муравей», 2001.-320 с.
7 литической мировой системе, в процессе глобализации и с гратегического
партнёрства.
В таких исследованиях вопросы частного права обычно не рассматриваются. Однако при его тесной связи с экономической жизнью общества, а также с его историей, довольно трудно объективно изучать экономику или историю Китая, не касаясь вопросов правового обеспечения жизни китайского социума.
Среди российских специалистов, занимающихся фундаментальным изучением современного права Китая, можно назвать Х.Ахметшина, Н.Ахметшина; Л.Гудошникова; К.Егорова, В.Еременко, Н.Ловягина, Е.Пащенко, А.Петухова, а также Р.Шепенко.
По отдельным вопросам гражданского права и процесса КНР заслуживают внимания работы дальневосточных китаеведов И.Мажарова, М. Дроздова, Р.Саяпина, которые стараются восполнить имеющиеся пробелы по актуальным проблемам торгово-экономических отношений России и Китая. Однако специальные комплексные исследования по практическим проблемам российско-китайской торговли отсутствуют. Количество этих проблем в настоящее время растёт, особенно в связи с малым и средним бизнесом, активно участвующим во внешнеэкономической деятельности2.
Дефицит научных работ по китайской правовой тематике, а также отсутствие в исследованиях по экономике, истории, квалифицированной правовой оценки рассматриваемых вопросов, способствуют формированию одностороннего, иногда даже искажённого представления об этой стране и о российско-китайских отношениях. Это отражается, прежде всего, на торгово-экономических и политических отношениях между Россией и Китаем и перспективах их развития.
2 См., например: Берлин Е. Чёрный нал и жёлтая опасность. // Эксперт. 2002. № 11. - 18 марта; Лавренков
И. Китайская стена: наших химиков выдавливают с рынка КНР. // Эксперт. 2002. № 8. С. 50-51.; Пальшин К. Гонения на металлургов: наша сталь попала под подозрение и в Китае. // Известия.-2002. - 16 марта; Короп Е., Фупсенко А. Стихию сначала надо организовать. // Известия. - 2002. - 08 мая.
8 Поэтому тема данной диссертации может считаться достаточно исследованной ранее лишь в той степени, в какой она относится к российскому гражданскому праву. Теоретическую основу диссертационного исследования в области российского гражданского права составляют научные труды известных советских и российских цивилистов, коллизионистов и теоретиков права, в том числе правоведов дореволюционной России: М. Агаркова, Д.Генкина, А.Гордона, О.Иоффе, Л.Казанцева, Л.Лунца, Н.Марышевой, Н.Нерсесова, В.Позднякова, И.Покровского, М.Розенберга, Ю.Толстого, И.Шерешевского, Г.Шершеневича. Торговое посредничество, договоры поручения и комиссии, действующие в современном российском праве, исследованы достаточно- полно Г.Авиловым, М.Брагинским, В.Витрянским, Н.Егоровым, Ю.Калмыковым, М.Кротовым, Т.Магнутовой, Е.Сухановым. Общие вопросы договорного права и торгового посредничества в международном обороте исследованы в работах М.Богуславского, Н.Вилковой, С.Рябикова. При написании диссертации также использовались труды западных правоведов Р.Давида, К.Шмиттгоффа, а также документы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Гаагской Конференции по унификации международного частного права, Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) и Международной Торговой Палаты (МТП). Кроме этого, при проведении настоящего исследования рассматривались отдельные вопросы международного коммерческого дела и внешнеэкономического маркетинга, которые являются предметом постоянного изучения отечественными и зарубежными экономистами: Л.Абалкиным, И.Герчиковой, А.Гранбергом, Р.Кокоревым, Э.Кочетовым, Н.Моисеевой, Г.Шагаловым, В.Щербаковым, Я.Корнаем, Ф.Котлером, Ф.Хайеком.
Что касается вопросов, связанных с исследованием гражданского и смежного с ним законодательства КНР в области экспортно-импортных
9 операций, а также продвижения российских товаров на рынок КНР с
применением договоров соответствующих видов, то работа автора диссертации осуществлялась следующим образом:
- изучение теоретической части проводилось на основе первоисточников, т.е. использовались законы и иные подзаконные акты на китайском языке, а также комментарии и научные работы китайских правоведов (Ван Ляньго ЗЕдШ, Гао Фупин й1Г, Ли Гогуан ^Щ%, Ма Цзюнь-цзюй 4f||, Мэн Чжаоцян зН8$й, Сун Шули 5ШЛ, Хуан Цзинь ШШ» Юй Яньмань ?кШШ и др.). Для исследования использовались законодательство Российской Федерации; международно-правовые акты в области внешней торговли и экономики (многосторонние и двусторонние), а также опубликованные обзоры китайской и российской судебно-арбитражной практики3, в том числе Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС РФ). Кроме этого, использовались научные работы российских правоведов, китаеведов В.Гельбраса; В.Столяренко; директора Института Дальнего Востока РАН М.Титаренко. Использовались авторефераты диссертаций, диссертации, монографии, опубликованные переводы китайского законодательства на русском языке, а также материалы периодической печати двух стран.
Прикладная часть диссертации основывается на практической работе автора с некоторыми российскими предприятиями. Исследования велись на
3 &Ш$9НтШ№Н I вгё. Ш1*Л1Ш. - ІІЖ: tt-ftiblffitt. 1999, 4. 767 Ж. (Анализ классических судебных дел по внешнеторговым спорам. / Составители: Цзинь Ци, Тянь Бинчуань. - Пекин: Юридическое издательство. Апрель, 1999. -767с.)\&&тШіїї№ШШШШ/ФШШЩЩ& г+1<ШЙЯг*8. - Ія\: ШїІ5Ш±. 1999. -611 Ж. (Анализ классических дел Международного торгово-экономического третейского суда / Издание НИИ Международного коммерческого арбитража Китая. - Пекин: Юридическое издательство, 1999. - 611с); Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Составитель и автор комментария М. Г. Розенберг. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997.-288 с; Сборник постановле/іий Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Издание второе, переработанное и дополненное. - M.: ПБОЮЛ Грачёв С. М„ 2001. - 896 с.
10 протяжении всего времени написания работы на основе фактических данных,
полученных с участием субъектов предпринимательской деятельности.
Цель диссертационного исследования.
Цель настоящей работы состоит в исследовании проблем, имеющихся в сфере правового регулирования обязательств из договоров международного торгового посредничества в российско-китайском сотрудничестве; в разработке теоретических и практических основ использования договоров торгового посредничества для организации экспорта российских товаров в Китай и организации их реализации внутри Китая с учётом особенностей гражданского законодательства КНР и РФ.
В ходе работы автором были поставлены следующие задачи:
показать возросшую сложность внешнеэкономических отношений с китайскими торговыми партнёрами в условиях неравноправного партнёрства и усиления взаимной конкуренции, обосновать необходимость использования посреднических договоров для повышения эффективности экспортной деятельности российского бизнеса;
сделать доступными для российских заинтересованных лиц теоретические и практические правовые основы организации экспорта российской готовой продукции в КНР;
решение задачи по организации экспорта российских товаров с учётом особенностей китайского и российского законодательства, торгово-экономических политик обеих стран;
предостеречь российских производителей, поставщиков, иных заинтересованных лиц от возможных ошибок при осуществлении внешнеэкономической деятельности с китайскими партнёрами с целью упорядочения этой деятельности и снижения количества конфликтов; повышения юридической грамотности при оформлении договорных отношений;
- предложить органам государственного управления рекомендации по повышению защиты экспортной деятельности российских компаний и эф-
11 фективности экспорта российских товаров на зарубежные рынки, способствующие, развитию перерабатывающей промышленности, увеличению экспорта готовой продукции по сравнению с экспортом сырья, укреплению и защите национальных экономических интересов.
Объектами настоящего диссертационного исследования являются:
Гражданское законодательство, правовая доктрина, судебно-арбитражная практика Китая и России по вопросам посредничества.
Сложившаяся система внешнеэкономических связей в сфере посреднической деятельности между хозяйствующими субъектами России и Китая.
Посреднические договоры, исследованные автором в настоящей диссертации, разделяются на несколько групп. Во-первых, это виды посреднических договоров, предусмотренные и российским, и китайским законодательством: договор поручения, договор комиссии.
Во-вторых, это институты посредничества и посреднические договоры, предусмотренные только российским законодательством. К этой группе относятся институт коммерческого представительства, агентский договор и договор возмездного оказания услуг.
К третьей группе относятся договоры, закреплённые только в китайском законодательстве - это договор простого («чистого») посредничества.
К четвёртой группе отнесены договоры, которые не закреплены в российском и китайском законодательстве, но применяются во внутренней' предпринимательской деятельности этих стран для расширения сбыта товаров и в международном торговом обороте для расширения экспорта. К этой группе относятся договоры дистрибьюторства.
Некоторые учёные-правоведы также относят к посредническим договорам договоры доверительного управления имуществом, коммерческой концессии, лизинга (финансовой аренды) и факторинга (финансирования под
12 уступку денежного требования). Однако в рамках ' настоящей диссертации
указанные виды посреднических договоров рассматриваться не будут в силу следующих причин:
1) договор о доверительном управлении имуществом не используется при организации экспортных поставок. Иначе говоря, он не связан с темой настоящей диссертации и поэтому отсутствует практическая целесообразность рассматривать его в данной работе;
2) договоры коммерческой концессии, факторинга и финансовой аренды — это сложные виды договоров, каждый из которых требует самостоятельного научно-правового исследования их особенностей и роли в возможной экспортной деятельности российских компаний. Например, важными особенностями договора коммерческой концессии являются вопросы лицензионных обязательств, государственной регистрации договоров коммерческой концессии, использования и защиты исключительных прав российского производителя или экспортёра. Эти вопросы следует изучать в сравнении с законодательством КНР, в первую очередь, в области интеллектуальной собственности. Договоры факторинга и финансовой аренды могут использоваться при организации экспортной деятельности российских компаний в целом, но как отдельные комплексы финансово-кредитных инструментов они требуют отдельного изучения, особенно в совокупности с правом КНР;
3) эти договоры требуют изучения не только нормативно-правовых документов и материалов судебной практики, но и партийных документов (например, материалов съездов Коммунистической партии Китая, заседаний Президиумов ЦК КПК КНР) и политико-партийных установок, оказывающих большое влияние на их использование.
4 См. например: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. -М.: «Статут», 2002. -511 с; Брагинский М.И.. Витрянскпй В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и ока зании услуг. - М.: «Статут», 2002. - 1038 с.
13 Предметом исследования являются договорные отношения в сфере
международного и отечественного посредничества.
В ходе исследовательской работы использовались следующие методы: сравнительно-правовой и системный анализ, аналогия и обобщение, диалектический (прежде всего, на основе принципов историзма и разрешения противоречий), логический и синтетический методы.
Научная новизна и практическая ценность работы обусловлены качественным обновлением гражданского законодательства в России и в Китае в последние годы:
1. Некоторые виды гражданско-правовых отношений появились в современном российском гражданском законодательстве только с принятием соответствующих частей Гражданского кодекса РФ от 30. 11. 1994 г. и 26. 01. 1996 г.5 Автор имеет в виду институт коммерческого представительства, договоры агентирования, возмездного оказания услуг, коммерческой концессии, доверительного управления имуществом. Эти виды договорных отношений вызывают немало вопросов в практической деятельности хозяйствующих субъектов. Кроме этого, уже принята третья часть Гражданского кодекса РФ, имеющая непосредственное отношение к рассматриваемым внешнеэкономическим договорным отношениям.6
В 1999 году в Китае был принят Закон КНР «О договоре» от 15. 03. 1999 года, который заменил несколько законов КНР, действующих ранее. После вступления этого закона в силу прекратили своё действие закон КНР «О хозяйственном договоре» от 13. 12.1981 года в редакции от 02. 09. 1993 года; закон КНР «О техническом договоре» от 23. 06. 1987 года; закон КНР «О внешнеэкономическом договоре» от 21. 03. 1985 года. Кроме этого, значительные изменения в гражданское законодательство КНР были внесены в
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30. П. 1994 г. №51-ФЗ//СЗ РФ. 1994. №
32. Ст. 3301; Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26.01. 1996 г. № 14 - ФЗ // Российская газета. 1996.
6. 7. 8 февраля. і
6 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 01.11 2001 г. № 146-ФЗ //Российская газета . 2001. 28 ноября.
14 связи со вступлением КНР во Всемирную Торговую Организацию (далее -
ВТО). Эти изменения затронули статус иностранных предпринимателей в Китае, а также условия осуществления ими торгово-экономической деятельности на территории КНР.
Поэтому в работе анализируются направления развития современного права России и Китая, применяемого в рассматриваемых правоотношениях, а также специфика положения иностранных предпринимателей в Китае.
Конкретная практическая ценность данной работы состоит в сравнении и систематизации теоретических правовых основ о договорах торгового посредничества, действующих в Китае и России; разработке и проверке механизма использования этих знаний в практической внешнеэкономической деятельности российских компаний с целью экспорта российских товаров в Китай при ограничении торговой деятельности иностранных предпринимателей в КНР. Изложение полученных знаний и опьпа п доступной форме и их распространение среди российских предприятий-экспортёров позволит российскому бизнесу взять инициативу по выходу готовой продукции на рынки Китая в свои руки, обеспечив рост защищённости, эффективности и объёма экспорта.
Опыт практического применения результатов исследования. Практическая работа и написание диссертации велись в процессе сотрудничества с некоторыми российскими предприятиями и организациями. В основном, это предприятия перерабатывающей промышленности, которые первыми ощутили необходимость в расширении рынков сбыта своей продукции. Среди них: ОАО "Амур-Пиво" (г. Хабаровск); ОАО «Комбинат Кондитерский "Спутник" (г. Хабаровск); ОАО "Балтимор-Амур" (г. Хабаровск); ОАО "Торгово-Финансовая Компания "КАМАЗ" (г. Набережные Челны); ОАО "Золото Якутии" (г. Якутск).
Среди других организаций, также вовлечённых в проведённую работу, можно назвать Дальневосточную Торгово-Промышленную Палату РФ (г.
15 Хабаровск); Центрально-Сибирскую Торгово-Промышленную Палату (г.
Красноярск); Представительство Правительства Республики Саха-Якутия в
г. Хабаровске.
Основные положения, содержащиеся в диссертации, опубликованы в
следующих печатных работах автора:
Некоторые особенности российско-китайской приграничной торговли (опыт и размышления)//Дальневосточный оптовик. 2000. № 13. С. 12-13; Экономический лабиринт. 2000. №10. С. 28-29.
Путь российского товара на китайский рынок (огорчения и надежды) // . Дальневосточный оптовик. 2000. № 21. С. 8-9; Экономический лабиринт.
2000. №11. С. 30-31.
3. Некоторые особенности оформления контракта с китайским партнёром
//Дальневосточный оптовик. 2001. № 7. С. 3-4; Экономический лабиринт.
2001. №2. С. 41-42.
4. Российский третейский суд слабоват для споров с китайскими должни
ками/Экономический лабиринт. 2000. № 10. С. 28; № 11.
С. 32; Вестник Центрально-Сибирской Торгово-Промышленной Палаты.
2001. № 6 (ноябрь/декабрь).
5. Амур-Пиво: выход на рынок Китая - первый опыт.//Международная
газета «ПИВО». 2001. №11-12. С. 8.; Бизнес в промышленности.
Переработка пищевой продукции. - 2002. № 4. С. 3 — 4.
6. Проблемы экспорта готовой продукции на азиатские рынки (на при
мере рынка Китая.//Приамурские ведомости. 2002. - 24 января. С. 3.; Бизнес
в промышленности. Переработка пищевой продукции. 2002. № 2. С. 9-11;
Дальневосточный оптовик. 2002. № 12.-С. 2-3; Экономический лабиринт.
2002. №3. С. 44-45.
7. Несколько советов по созданию совместных предприятий в КНР. //
Экономический лабиринт. 2002. № 4. - С. 53-55; Коринф: контакты, рын-
ки мира, информация. 2002. № 17. - С. 17-21; Управление компанией. 2002. №.5 (12). С. 56-60.
8. Договоры посредничества в законодательстве КНР и их использование для организации экспорта российских товаров. // Практический маркетинг. 2002. № 70 (12. 2002). - С. 13-17; Законодательство и экономика. 2003. № 4 (24). С. 70 - 74.
Настоящая диссертационная работа обсуждалась на кафедре гражданского права Хабаровской государственной академии экономики и права, на кафедрах гражданского и международного права Юридического института Дальневосточного государственного университета. Автором диссертации также был подготовлен и проведён ряд передач на Хабаровском краевом радио о проблемах российско-китайской торговли и экономического сотрудничества. Материалы исследования активно используются автором при чтении курса лекций по экономике и праву КНР на факультете восточных языков Хабаровского государственного педагогического университета. Материалы второй главы диссертации были использованы при подготовке реферата «Китайские компании приграничной торговли и их место в международной преступной деятельности», выполненного в 2003 году в рамках программы малых грантов Владивостокского центра по изучению организованной преступности.
История посредничества в Китае
1) В древнем Китае, в истории развития гражданского права можно выделить два периода:
а) период возникновения самых примитивных основ права и начало его становления. Этот период можно начать с 21 века до н.э., а завершить в 770 г. до н.э.;
б) период развития древнего права Китая (770 г. до н.э.-581 г. н.э.).
Главной особенностью гражданского права являлось отсутствие его самостоятельного существования как отрасли права. Количество гражданско-правовых норм было чрезвычайно малым, а их содержание крайне простым. Регулирование правоотношений осуществлялось посредством административных и уголовно-правовых норм, а за гражданские правонарушения применялись в основном уголовные виды наказаний.
Неразвитость гражданского права древнего Китая была вызвана следующими причинами:
а) в древнем Китае товарооборот и торговля практически отсутствовали. Существовала так называемая натуральная экономика, когда производство человеком материальных благ было направлено на удовлетворение исключительно собственных потребностей. Основной отраслью было сельское хозяйство. Производство товаров для общества и товарообмен не получали развития, поэтому торговля как деятельность практически отсутствовала;
б) сильное сдерживающее влияние оказывала религия: большинство гражданских отношений складывались под влиянием «правил ритуала» («правил этикета»), а не законов. Предание приписывало изобретение законов не мудрым царям древности и даже не китайцам, а южным варварам, которые по причине своей дикости были вынуждены поддерживать порядок в своих землях при помощи законов и наказаний. Достойные же люди, по представлениям китайцев, «в законах не нуждаются», ибо они «знают ритуал». Этим «правилам ритуала» отводилась роль нормативной системы государства.
Основополагающими являлись принципы авторитета родственников старшего поколения, абсолютной власти государя над подданными, отца над сыном, мужа над женой;
в) господствующее положение в древнем Китае занимала философия конфуцианства. Основные теоретические положения этой идеологии наравне с «правилами ритуала» являлись основными источниками права древнего Китая. В то же время содержание и применение многих положений этой философии препятствовали развитию гражданского права: «реже говорить о выгоде»; «уметь применять наказания в качестве воспитательной меры», «несоблюдение правил ритуала способствует совершению преступлений».
Неразвитость гражданского права в древнем Китае вовсе не свидетельствует о его отсутствии вообще. В письменном источнике «Правила ритуала эпохи Чжоу» было много положений, фактически регулировавших гражданские отношения, например, в области земельных отношений. Кроме того, устанавливалось, что многие виды договоров должны были совершаться в письменной форме. Как правило, это должен был быть текст, записанный на одной табличке, которая затем разделялась пополам между сторонами во избежание подлога.
В древнем Китае смысл посредничества был известен, но наибольшее распространение получило так называемое «коммерческое посредничество». В древнем Китае были люди, которые зарабатывали деньги тем, что выступали в роли торговых посредников. Основными видами их деятельности были сбор, накопление и продажа рыночной (торговой) и другой полезной информации; выступление в роли торговых посредников по купле-продаже, передаче товаров. Также были и те, которые содействовали заключению сделки между сторонами. За это они получали свое" вознаграждение.
В разное время таких людей в Китае называли по-разному: «барышник», «ловкий посредник», «комиссионер», «посредник», «маклер».
2) Период торгово-экономического расцвета Древнего Китая, и соответствующего гражданского права приходится на времена правления династий Тан и Сун (618 - 907 гг. н. э. и 960 - 1279 гг. н. э.). После эпохи династии Тан, начиная с 960 г. н.э., в китайском праве существовало уже много норм, регулирующих имущественные, торговые, земельные, семейные и наследственные отношения.
Современные реалии и проблемы российско-китайской торговли
С открытием границ в конце 80-х годов XX века стали бурно развиваться новые формы российско-китайской торговли, связанные с инициативой физических лиц и коммерческих компаний, получивших свободу внешнеэкономической деятельности. Формы первых внешнеторговых контрактов с китайскими партнерами были достаточно упрощёнными, что охотно принималось китайскими коммерсантами, а у начинающих российских бизнесменов создавало иллюзию простоты и лёгкости работы на зарубежных рынках.
Российские коммерсанты, торгующие с Китаем, наиболее сложной считали проблему китайского языка, которой и было уделено основное внимание.
Переводчики, окончившие немногочисленные факультеты восточных языков, в то время стали первыми специалистами российско-китайской торговли, решающими практические задачи и определяющими направления ее развития. К сожалению, и в настоящее время в среде российских коммерсантов по-прежнему существует убеждение, что главной трудностью в торговле с китайцами остается незнание китайского языка.
Из поля зрения российской стороны, участвующей в российско-китайской торговле, но не имеющей в общей массе юристов и экономистов, владеющих китайским языком, выпали китайское гражданское право, торговое и хозяйственное законодательство КНР.
Только с развитием российского законодательства и с возникновением внешнеторговых споров российские участники торговли с Китаем стали задумываться об экономической политике и юриспруденции Китая, обеспечивающих наступательный характер деятельности китайского торговца и защиту его интересов по обе стороны китайско-российской границы. И здесь обнаружилось, что китайцы стремятся к искусственному упрощению юридического оформления торговли с россиянами, хотя у себя в стране имеют одно из наиболее развитых торговых законодательств.
Примером служит принятый в 1999 году Закон КНР «О договоре», позволяющий любому предприимчивому лицу (физическому или юридическому) быстро и надёжно включаться в цепочку участников торгово-экономического оборота сообразно своим потребностям и интересам.
Тем самым китайские власти стимулируют занятость своего населения в сфере продажи и перепродажи товара, оказания услуг; способствуют созданию длинных посреднических цепочек, которые играли и еще играют немаловажную роль в российско-китайской децентрализованной торговле.
С упрощением режима въезда китайцев на нашу территорию и последующим законным и незаконным оседанием на территории России эти посреднические цепочки стали удлиняться ещё больше. Любой китаец, находящийся в России, по-прежнему легко включается в сделки купли-продажи товара, поставляемого через границу, легко вычисляет свой посреднический процент и при этом чувствует себя достаточно защищенным китайским законодательством по отношению к своим китайским сотоварищам по сделке.
Такая разветвленная посредническая сеть в настоящее время действует на всей территории России59 и оказывает решающую роль в обеспечении торговых интересов граждан КНР, а также в формировании ценового давления на российских коммерсантов, как в экспорте, так и в импорте.
Эти особенности торговли повлияли и на структуру китайских экспортно-импортных компаний, которые поначалу создавались в крупных городах провинций КНР. Сейчас важное место в российско-китайской торговле при- надлежит китайским экспортно-импортным компаниям, в первую очередь, компаниям приграничной торговли. В связи с этим, автор счёл необходимым далее подробно рассмотреть вопрос о роли китайских приграничных компаний в российско-китайских внешнеэкономических отношениях и их правовом статусе.
Тяжелое положение российских бизнесменов усугубляется тем, что информационную борьбу (борьбу за достоверную и своевременную торгово-экономическую информацию) Россия проигрывает, т.к. немногочисленные российские официальные торговые представительства не могут быть равноценным информационным противовесом тысячам китайцев, работающим на нашей территории. Мы по-прежнему недостаточно знаем китайское законодательство, административные решения, инструкции таможни, банков, налоговых органов, особенно недостаточно получаем достоверную коммерческую информацию (цены, ставки налогов, сборов и тарифов, стандарты и др.). И это несмотря на слова директора Института Дальнего Востока- РАН М.Титаренко, что в течение 20 лет сотрудниками института и Центра социально-экономических исследований Китая было подготовлено более сотни научных докладов, аналитических записок, десятки монографий, переведены и изданы более десяти томов законодательных актов и правительственных постановлений Китая, которые по его же признанию «...так и остались невостребованными российской властью». 60 Автор диссертации считает, что ошибка наших научных кругов и властей состоит" в том, что они, не работают в первую очередь, на потребности широкого круга российских предпринимателей - непосредственных участников российско-китайской торговли, и не смогли возглавить систему сбора информации по Китаю посредством этих же участников - представителей среднего и малого бизнеса.
Посредничество в англо-американском и континентальном праве
России, следует уточнить, что входит в это понятие и на какие виды классифицируется посредничество в международном частном праве и международном торговом обороте.
В условиях развитого производства и конкуренции любой производитель и торговец заинтересованы в расширении сбыта своих товаров, работ или услуг. При этом, освоив национальный рынок и его ограниченные возможности, компании стремятся продавать свою продукцию в другие страны, что позволяет им получить дополнительную прибыль за счёт увеличения продаж новым потребителям, либо за счёт установления на зарубежных рынках более высоких цен.
Однако на зарубежных рынках торговая конкуренция не менее острая, и новичку очень трудно надеяться, что его продукция будет немедленно признана и раскуплена.
Поэтому, если новый товар не является дефицитным или достаточно разрекламированным, если его поставка осуществляется не на основании межправительственных соглашений, то такой товар однозначно придётся продвигать или «проталкивать» на новый рынок до появления к нему интереса и покупательского спроса.
Процесс продвижения конкретного товара на новый рынок - это довольно длительный процесс и требует специальных знаний в области экономики и маркетинга. Настоящая диссертация подробно эти вопросы не рассматривает, а затрагивает только те, которые имеют отношение к посредничеству и посредническим договорам. Торговое посредничество в экономическом смысле - это довольно широкое понятие, охватывающее различные виды услуг: подыскание заграничного контрагента, подготовка и совершение сделки, кредитование сторон и предоставление гарантий оплаты покупателем, осуществление транспортно-экспедиторских операций и страхование товара при транспортировке, выполнение таможенных формальностей, проведение рекламных и других мероприятий по продвижению товара на заграничные рынки, осуществление технического обслуживания и другие операции. Таким образом, торгово-посреднические операции рассматриваются в экономике как операции, связанные с куплей-продажей товаров, выполняемые по поручению производителя-экспортёра независимым от него торговым посредником на основе заключаемого между ними соглашения или отдельного поручения. В экономике существует несколько классификаций торгово-посреднических операций. В классификации, интересующей нас для целей настоящей диссертации, все виды посреднических операций можно разделить на операции по перепродаже; комиссионные операции; агентские операции и брокерские операции.78 Основаниями для указанной классификации торгово-посреднических операций являются следующие критерии:
1) от чьего имени действует посредник: от своего имени, имея на товар, продукцию право собственности (случайный перепродавец, дистрибьютор); от имени заказчика без права собственности на товар, продукцию, результат труда (агенты); от своего имени и без права собственности на товар (комиссионер);
2) характер действий, совершаемых посредником по поручению производителя (экспортёра): фактические (брокеры, маклеры); фактические и юридические (агенты); совершение сделок по купле-продаже без приобретения на товары права собственности (комиссионеры); 3) длительность отношений между производителем (экспортёром) и посредником, т.е. имеет ли посредничество случайный (одноразовый, краткосрочный) характер или сотрудничество сторон носит систематический, длительный характер (характерно для деятельности дистрибьюторов, агентов).
Вышеперечисленные критерии определяют соответствующие организационные формы торгово-посреднических операций:
1) торговые фирмы (для перепродавцов, дистрибьюторов);
2) комиссионные фирмы;
3) агентские фирмы
4) представительства (без права хозяйственной деятельности; ограничиваются совершением фактических действий и некоторых юридических действий без заключения сделок);
5) брокерские фирмы (совершение фактических действий);
6) факторы (выполняют от имени производителя-экспортёра широкий круг действий, в том числе финансирование экспертных операций, выдача кредитов покупателям, страхование экспортных кредитов; сбор платежей в стране сбыта; содействие подбору заграничных агентов).
