Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИСКА В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ
1. Понятие корпоративного контроля и его гражданско-правовое обеспечение в современной России
2. Риск в сфере корпоративного контроля: понятие и виды
ГЛАВА П. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА МИНИМИЗАЦИИ РИСКА В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ
1. Понятие и принципы минимизации риска в сфере корпоративного контроля
2. Эффективная система корпоративного управления, как основное правовое средство минимизации риска в сфере корпоративного контроля
3. Гражданско-правовые средства минимизации риска недружественного поглощения организации
ГЛАВА III. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С РИСКОМ В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ
1. Общие проблемы развития гражданско-правового регулирования отношений, связанных с риском в сфере корпоративного контроля
2. Совершенствование законодательства как условие минимизации риска в сфере корпоративного контроля
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Список использованной литературы
- Понятие корпоративного контроля и его гражданско-правовое обеспечение в современной России
- Понятие и принципы минимизации риска в сфере корпоративного контроля
- Общие проблемы развития гражданско-правового регулирования отношений, связанных с риском в сфере корпоративного контроля
Введение к работе
Актуальность темы. Экономические отношения в России в настоящий момент достигли такой стадии развития, при которой интеграционные процессы являются обязательной и необходимой чертой рыночной экономики. Интеграционные процессы выражаются в совершении участниками гражданского оборота сделок, в результате которых контроль над корпорацией из одних рук переходит в другие, что позволяет аккумулировать значительные финансовые ресурсы и развивать хозяйственную деятельность. Форма, в которую стороны облекают сделку, не столь важна, как ее результат - переход контроля над корпорацией (фактически над средствами производства, сосредоточенными в организации) от одного лица к другому.
Корпоративный контроль, как способность оказывать влияние на деятельность корпорации, основан на совокупности имеющихся у ее участника прав, обуславливающих возможность контролировать действия корпорации.
Лицо, обладающее корпоративным контролем может добровольно передавать свои права другому лицу, совершив сделки с акциями, долями в уставном капитале общества или оформив передачу контроля любым другим способом. Однако корпоративный контроль может быть утрачен его обладателем полностью или частично помимо его воли, иными словами, имеет риск утраты или уменьшения.
События последних лет показали, насколько данная тема актуальна для России, где ежегодно разворачиваются сотни конфликтов, в которых стороны борются за получение корпоративного контроля над организациями. Происходят «захваты» градообразующих заводов, комбинатов и фабрик. Корпоративные конфликты, получившие в средствах массовой информации название «корпоративных войн», влекут приостановление деятельности крупнейших производств, огромные убытки для организаций, их владельцев и работников, недополученные налоговые платежи в региональные и федеральный бюджеты. Корпоративные конфликты негативно отражаются на общей инвестиционной привлекательности государства, вызывая недоверие у
потенциальных иностранных инвесторов, препятствуют созданию правового государства, снижают авторитет судебных и правоохранительных органов, тем самым негативно сказываются на правосознании всего населения страны.
Особенность ситуации заключается в том, что во многих случаях, корпоративный контроль оказывается утрачен не посредством противозаконных действий других лиц или недостатком отечественного правового регулирования, (хотя все это имеет место в действительности), а в результате действий (бездействий) самих участников корпоративных отношений, допускающих нарушения императивных требований закона, не принимающих правовые и иные меры по охране и защите имеющихся у них прав, грубо нарушающих права других участников организации и т.д.
Все это объясняется общим низким уровнем правовой культуры в стране, сравнительно недавно принятым корпоративным законодательством. Однако не менее важно и отсутствие должного теоретического изучения вопросов, связанных с корпоративным контролем, отсутствием единых подходов в отношении порядка предотвращения и разрешения корпоративных конфликтов, сохранению корпоративного контроля и совершению операций в сфере корпоративного контроля.
Последние изменения в корпоративном законодательстве (Федеральный закон от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Закон «Об акционерном обществе») показывают, что необходимость изменения подхода к регулированию сделок, связанных с переходом корпоративного контроля, осознана законодателем и следует ожидать дальнейшего реформирования корпоративного законодательства в указанном направлении.
Настоящее исследование представляет собой попытку провести комплексное теоретическое обобщение и осмысление практики отношений, складывающихся в гражданском обороте по поводу корпоративного контроля.
Объектом исследования является гражданско-правовое регулирование общественных отношений, складывающихся между участниками корпорации и самой корпорацией и связанных с владением и переходом от одних лиц к
другим корпоративного контроля, как возможности участника организации оказывать влияние на деятельность корпорации.
Предмет исследования составляют риски в сфере корпоративного контроля и гражданско-правовые средства их минимизации.
Цель диссертационного исследования: на основе обобщения и систематизации теоретических и практических знаний об отношениях, связанных с корпоративным контролем, выработать общую концепцию риска в сфере корпоративного контроля и модель его минимизации.
Задачи диссертационного исследования:
Дать определение корпоративного контроля, выявить его характерные черты, способы его передачи;
Оценить состояние сделок в сфере корпоративного контроля в России и перспективы их развития;
Определить понятие и виды риска в сфере корпоративного контроля;
4. Определить роль государства и участников гражданского оборота в
регулировании отношений, связанных с риском, возникающим в сфере
корпоративного контроля;
5. Определить гражданско-правовые средства, с помощью которых
участники корпораций способны минимизировать риск утраты корпоративного
контроля.
6. Выявить пути развития гражданско-правового регулирования в сфере
корпоративных отношений и корпоративного контроля, которые позволят
упорядочить процессы, связанные с переходом корпоративного контроля от
одних лиц к другим, с целью минимизации соответствующего риска.
Методологические основы исследования. При проведении исследования использован широкий спектр методов познания: общенаучных: диалектико-материалистический метод, приемы абстрактного мышления, включая анализ, синтез, сравнение, аналогия, индукция, дедукция и абстракция; частных: формально-юридический метод анализа нормативного материала, сравнительно-правовой, исторический, системный методы.
Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу настоящего исследования составили научные труды отечественных цивилистов: С.Н. Братуся, М.И. Брагинского, Г.А. Гаджиева, М.С. Гринберга, ЯМ. Гританса, В.В. Витрянского, Д.И. Дедова, В.А. Ойгензихта, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, О.Ю. Скворцова, К.И. Скловского, П.В. Степанова, Е.А. Суханова, О.Н. Сыродоевой, Ю.А. Тихомирова, В.Ф. Попондопуло, Ю.К. Толстого, И.Н. Шабуновой, И.С. Шиткиной, В.В. Яркова и др., теоретиков права: Д.А. Керимова, ЯМ. Магазинера, Н.И. Матузова, А.В. Малько, зарубежных исследователей: С.Ф. Рида, А.Р. Лажу и др.
Поскольку тема настоящего исследования, как и другие вопросы корпоративных отношений, тесно связана с экономикой, использованы труды ученых-экономистов, в частности, Н.Б. Рудык, Е. В. Семенковой, А.Д. Радыгина, P.M. Энтова, Л.Н. Тэпмана и др.
При проведении исследования использовались труды исследователей-практиков: М.Г. Ионцева, А. Молотова, О.В. Осипенко, Г. Чернышова, А.Д. Осиновского и т.д.
Эмпирическую основу исследования составили нормы законодательства РФ: Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Закона об акционерных обществах, Закона об обществах с ограниченной ответственностью, Закона о рынке ценных бумаг, Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках и т.д.; акты Конституционного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Верховного суда России, арбитражных судов федеральных округов, письма органов государственной власти, проекты реформирования корпоративного законодательства, разрабатываемые в рамках деятельности органов государственной власти, Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению российским организациям, иные данные корпоративной практики.
Степень разработанности темы.
Наиболее актуальными для настоящей работы являются исследования в трех следующих направлениях:
В сфере корпоративных отношений. Необходимо отметить диссертационные исследования Е.Б. Сердюк «Правовое регулирование корпоративных и обязательственных отношений между акционерными обществами и акционерами», Е.С. Зориной «Правовое регулирование корпоративных отношений в акционерных обществах» и монографию ЯМ. Гританса «Корпоративные правоотношения: правовое регулирование организационных форм».
В сфере корпоративного управления. Следует выделить диссертационные исследования В.Ю. Шеленина «Правовое регулирование корпоративного управления в акционерных обществах», Т.В. Морозовой «Гражданско-правовые проблемы реализации принципов корпоративного управления», Н.Г. Фроловского «Управление предпринимательскими корпорациями в Российской Федерации». В настоящих работах впервые с теоретической и практической точек зрения были осмыслены вопросы корпоративного управления юридическим лицом.
В сфере защиты прав участников корпораций (акционеров). Из новейших исследований по данной тематике можно отметить диссертационные исследования И.А. Емцевой «Защита корпоративных прав в российском гражданском праве», К.В. Проничева «Реализация и охрана интересов участников коммерческих юридических лиц» и Н.А. Юрченко «Защита гражданских прав участников хозяйственных обществ».
Между тем, корпоративный контроль не является объектом ни одного из указанных направлений научных исследований и не рассматривается указанными авторами. Настоящее исследование, хотя и опирается на отдельные результаты исследований советских и российских цивилистов, касается вопросов, не получивших до настоящего момента серьезного рассмотрения с точки зрения теории гражданского права. До настоящего времени отдельные аспекты, связанные с корпоративным контролем, рассматривались лишь в редких научных статьях ученых-цивилистов.
Как наиболее близкую к теме настоящего исследования можно назвать диссертацию В.В. Горбова «Правовая защита акционерного общества от недружественного поглощения». Однако автор в указанной работе затрагивает лишь один аспект, связанный с корпоративным контролем, и рассматривает в основном лишь противозаконные методы недружественных поглощений в России и средства защиты от них. В названном диссертационном исследовании отсутствует комплексное теоретическое осмысление имеющихся в действительности явлений, связанных с обладанием корпоративным контролем, исследование носит ярко выраженный практический характер.
Настоящая работа представляет собой первую попытку на основе анализа практической информации выработать обобщенные теоретические и практические положения, связанные с проблемой риска в сфере корпоративного контроля.
Исследование автора также опирается на теорию управления рисками, в настоящее время широко применяемую во многих общественных науках. Риск, как правовая категория, являлся предметом изучения ведущих отечественных ученых-правоведов: В.А. Ойгензихта, ЯМ. Магазинера, М.С. Гринберга. Однако в современной цивилистике риск, как правило, рассматривается либо как черта предпринимательской деятельности (предпринимательский риск), либо с точки зрения основания ответственности. Категория «риск» рассматривается в основном в исследованиях по теме, либо предпринимательского риска в целом (О.А. Кабышев, В.А. Копылов), либо страхования предпринимательского риска (И.А. Волкова, Н.А. Антонова, СВ. Жучков, И.В. Лаптева и т.д.).
Работа автора - первая попытка использовать категорию «риск» для осмысления ряда аспектов корпоративных отношений, связанных с владением корпоративным контролем.
Научная новизна исследования проявляется в использовании нового научного подхода в анализе явлений действительности (через категорию «риск в сфере корпоративного контроля»), в разработке системы гражданско-
правовых средств минимизации риска в сфере корпоративного контроля (применимой на практике субъектами хозяйственного оборота), а также в разработке новых предложений по совершенствованию действующего гражданского законодательства, которые могут снизить общую конфликтность в корпоративной сфере и упорядочить отношения в сфере корпоративного контроля.
Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:
Сформулировано авторское определение корпоративного контроля. Корпоративный контроль представляет собой вид корпоративных отношений, при котором участник корпорации способен оказывать определяющее воздействие на принятие стратегических и оперативных решений контролируемой корпорации. Корпоративный контроль является объектом сделок между субъектами корпоративных отношений, в результате которых он может переходить от одного лица к другому. Совокупность таких сделок образует рынок корпоративного контроля.
Выработано авторское определение корпоративного риска: это риск наступления негативных последствий для участника юридического лица и (или) самого юридического лица вследствие их участия в корпоративных отношениях.
Выделена классификация основных рисков, возникающих в сфере корпоративного контроля, в число которых включены: риск принудительной утраты корпоративного контроля в результате недружественного поглощения организации; риск корпоративного шантажа (гринмэйл); риск утраты контроля над действиями органов управления юридического лица; правовые риски, то есть риски допущения правовых ошибок при совершении операций на рынке корпоративного контроля.
Предлагается понятие минимизации риска в сфере корпоративного контроля, которое представляет собой совокупность действий руководства корпорации и/или ее собственников, направленных на установление и
поддержание имеющейся степени корпоративного контроля и предотвращение его утраты в результате возникновения корпоративных конфликтов.
Гражданско-правовые средства минимизации риска в сфере корпоративного контроля делятся диссертантом на способы устранения самого риска (предотвращения наступления негативного события) и способы предотвращения негативных последствий от наступления риска (негативного события). Средства минимизации рисков не устанавливаются правом, а разрабатываются самими участниками гражданских отношений в своих интересах, по собственной инициативе и непосредственно не обеспечены возможностями государственного принуждения.
Раскрывается положение о том, что формирование системы средств минимизации риска в сфере корпоративного контроля должно основываться на принципах соразмерности затрат, индивидуальности, системности, комплексности, превентивности, законности, взаимосвязи средств с конкретными рисками, а также сочетании различных средств минимизации рисков.
Формулируется авторское определение корпоративного управления как системы упорядоченных отношений между участниками корпоративных отношений, позволяющих им реализовывать и защитить свои права и интересы с учетом баланса общих интересов и пресечения злоупотреблений со стороны участников корпорации.
Корпоративное управление связано с отношениями двух уровней. Во-первых, с взаимоотношениями между участниками корпорации (соотношением интересов крупных и мелких участников), и, во-вторых, с взаимоотношениями между участниками корпорации и наемным персоналом - должностными лицами высшего руководящего звена корпорации (соотношение интересов собственников и управляющих).
7. Диссертантом выделены гражданско-правовые средства минимизации
риска недружественного (враждебного) поглощения юридического лица. Это
формирование оптимальной: структуры уставного капитала юридического
лица; структуры владения активами организации; системы владения акциями, предотвращающей их «хищение» и массовую скупку; системы контроля над кредиторской задолженностью, а также воспрепятствование появлению «добросовестного приобретателя»; инициация судебных споров и использование зарубежного опыта защиты от враждебного поглощения.
Обосновывается необходимость реформирования гражданско-правового регулирования в сфере корпоративных отношений и корпоративного контроля с использованием следующих предпосылок: нормы, совершенствующие корпоративное законодательство, не должны быть ретроспективными; разработке гражданского законодательства, регулирующего отношения, связанные с корпоративным контролем и переходом прав на него, должно предшествовать решение вопроса о пределах государственного вмешательства в указанную сферу общественных отношений; продуманное заимствование опыта западных государств при разработке российского корпоративного законодательства; всесторонняя оценка последствий введения гражданско-правовых норм для добросовестных участников гражданского оборота.
Аргументируется необходимость изменения действующей классификации акционерных обществ. В отличие от существующего разделения акционерных обществ на открытые и закрытые, предлагается выделить публичные акционерные общества и все остальные акционерные общества.
Публичными обществами должны признаваться те организации, чьи акции размещаются (обращаются) среди неопределенного круга лиц (т.е. привлекающие финансовый капитал лиц для осуществления своей деятельности). Как публичное предлагается рассматривать предложение ценных бумаг неопределенному кругу лиц через рекламу, конкурс, брокера или биржу, либо допуск этих бумаг к организованным торгам.
В результате проведенного исследования предлагается внести следующие изменения в содержание норм гражданского, корпоративного и процессуального законодательства:
Дополнить ст. 149 ГК РФ пунктом 3 следующего содержания: «Защита прав по бездокументарным ценным бумагам осуществляется в соответствии с правилами установленными статьями 301-305 настоящего Кодекса».
Дополнить п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах указанием на кандидата в аудиторы.
Изменить п. 8 ст. 55 Закона об акционерных обществах и изложить его в следующей редакции: «В случае, если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, органы и лица, требующие его созыва, вправе обратиться в суд с заявлением о признании за ними права на проведение внеочередного общего собрания акционеров.
В случае признания судом права на проведение внеочередного общего собрания акционеров, органы и лица, созывающие внеочередное общее собрание акционеров, обладают предусмотренными настоящим Федеральным законом полномочиями, необходимыми для созыва и проведения общего собрания акционеров...».
Изменить и дополнить п. 1 ст. 56 Закона об акционерных обществах. Изложить его в следующей редакции: «В обществе с числом акционеров -владельцев голосующих акций общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается на годовом общем собрании акционеров. Счетная комиссия избирается на срок не менее одного года».
Дополнить п. 1 ст. 56 Закона об акционерных обществах следующим положением: «Вновь избранный состав счетной комиссии вправе приступить к исполнению своих полномочий, начиная с собрания следующего за собранием, на котором он был избран».
Дополнить п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах следующими положениями: «Уставом общества может быть предусмотрена возможность избрания членов совета директоров на срок до 3 лет. Уставом общества может быть предусмотрен запрет на смену состава совета директоров в течение года более чем на треть».
Дополнить п. 1 ст. 71 Закона об акционерных обществах следующим положением: «Обязанность указанных лиц и органов управления общества действовать добросовестно и разумно в интересах общества подразумевает, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, предусмотренных законодательством, уставом и иными внутренними документами общества, они должны проявлять заботливость и осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах».
Дополнить абз. 2 п. 3 ст. 83 Закона об акционерных обществах следующим положением: «Лицом, не состоящим в трудовых или гражданско-правовых отношений с обществом (иных помимо членства в совете директоров) на момент избрания членов совета директоров и на момент принятия советом директоров решений».
Дополнить п. 6. ст. 85 Закона об акционерных обществах и изложить его следующим образом: «Члены ревизионной комиссии (ревизор) общества не могут одновременно являться членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также занимать иные должности в органах управления и аппарате управления общества».
Внести изменения в п. 4 ст. 35 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и изложить его следующим образом: «В случае, если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока не принято решение о проведении внеочередного общего собрания участников общества или принято решение об отказе в его проведении, органы и лица, требующие его созыва, вправе обратиться в суд с заявлением о признании за ними права на проведение внеочередного общего собрания участников.
В случае признания судом права на проведение внеочередного общего собрания участников, за органами и лицами, требующими его созыва, исполнительный орган общества обязан предоставить указанным органам или лицам список участников общества с их адресами...».
Дополнить ст. 38 АПК РФ пунктом 11 следующего содержания: «Иски о правах на акции (доли) в хозяйственных обществах, в том числе, по спорам, вытекающим из договоров, объектом которых являются акции (доли) предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения общества».
Дополнить содержание п. 6 ст. 29 ГПК РФ и изложить его в следующей редакции: «Иски о восстановлении трудовых прав, за исключением исков по спорам, связанным с занятием должности руководителя юридического лица или его филиала, представительства, пенсионных и жилищных прав, возврате имущества ..., могут предъявляться также в суд по месту жительства истца».
Кроме того, предлагается разработать и принять следующие нормативно-правовые акты и разъяснения высших судебных инстанций: Федеральный закон «О реорганизации юридических лиц»; систематизированное законодательство по вопросам поглощений корпораций; Постановление Пленума ВАС РФ «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер».
Практическая значимость настоящего исследования выражается в возможности использования ее результатов при разработке проектов нормативно-правовых актов по вопросам корпоративного права, в применении норм корпоративного законодательства судами и государственными органами, в возможности непосредственного применения описанных правовых средств минимизации риска в сфере корпоративного контроля самими участниками корпоративных отношений. Из настоящего исследования участники (акционеры) и руководство корпораций могут получить знания о рисках, связанных с владением корпоративным контролем, а также о правовых средствах предотвращения рисков или уменьшения негативных последствий от наступления неблагоприятных последствий в сфере корпоративного контроля.
Результаты исследования могут быть полезны для развития науки корпоративного права, а также могут быть использованы в учебных дисциплинах гражданского, предпринимательского и корпоративного права, при преподавании различных спецкурсов.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и рекомендована к защите на заседании кафедры гражданского права и процесса ГОУВПО «Волгоградский государственный университет». Результаты исследования нашли отражение в опубликованных научных статьях автора, а также в выступлениях на следующих научных и научно-практических конференциях:
Научно-практическая конференция «Актуальные проблемы корпоративного права» (22 декабря 2005 года, г. Волгоград);
Научно-практическая конференция «Юрист XXI века (задачи, тенденции, перспективы)» (18 мая 2001 года, г. Волгоград);
Научно-практическая конференция «Проблемы эффективности юридического образования» (5 сентября 2002 года, г. Волгоград);
Всероссийская научно-теоретическая конференция «Правовая культура в России на рубеже столетий» (16 - 17 февраля 2001 года, г. Волгоград).
Ряд положений и выводов исследования использован в практической деятельности диссертанта.
Структура диссертационного исследования обусловлена его целями, задачами и предметом. Диссертация состоит из введения, трех глав (с семью параграфами) и заключения.
Понятие корпоративного контроля и его гражданско-правовое обеспечение в современной России
Настоящее исследование целесообразно начать с определения применяемых терминов. Необходимость выяснения понятийного аппарата в данном случае вызвана и тем, что исследуемые явления появились в российской действительности недавно, не более чем в течение последних десяти лет, и еще не были предметом детального научного изучения.
Сложность определения терминологии, затрагивающей отношения, связанные с борьбой за управление юридическими лицами, вызвана, в том числе, широким заимствованием иностранных терминов, имеющих свою специфику, обусловленную стадией развития экономических отношений и особенностями правовых систем в отдельных государствах.
В настоящее время, термины «корпорация» и «корпоративный» не имеют единого определения в российской цивилистике и в российском законодательстве.
Термин «корпорация» (от лат. «corpus habere», обозначающего права юридической личности) имеет также различное значение в разных странах. Например, в Англии корпорация может быть определена как само юридическое лицо, в Швейцарии корпорациями называют один из двух типов юридических лиц, наряду с учреждениями1.
В российских научных трудах о природе корпорации исследователи, как правило, определяют корпорацию как организацию, основанную на принципе членства (участия), с определенной системой органов управления, участники которой имеют определенные права в отношении ее имущества". Корпорацией признаются, в частности, следующие организационно-правовые формы юридических лиц: закрытые и открытые акционерные общества, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, полное товарищество и товарищество на вере, производственный кооператив. При этом, как правило, ученые не относят указанные формы к корпорации, если юридическое лицо создано одним лицом, в связи с отсутствием множественности его участников" .
Ряд ученых, включая И.Н. Шабунову, понимают под корпоративными правоотношениями, отношения, связанные с правами членов юридических лиц на управление и получение информации (корпоративными правами), выделяя имущественные (обязательственные) права таких членов в отдельную группу4.
По мнению автора настоящей работы, выделение корпоративных и обязательственных прав членов юридического лица в самостоятельные группы носит спорный характер. Если исходить из понятия «корпорации» как юридического лица, основанного на членстве, то любые права лица в отношении этой корпорации будут являться корпоративными, будь то имущественные права или права на управление и получение информации. Иным словами, понятие «корпоративные права» шире понятия «обязательственных прав» участников юридического лица, и включает в себя помимо последнего все другие права участника, связанные с членством в юридическом лице.
Корпоративные отношения являются предметом науки корпоративного права, под которым понимается, согласно определению В.Б. Сонькина, совокупность юридических норм, регулирующих правовой статус, порядок создания и деятельность корпоративных организаций, с другой стороны система правил, установленных собственниками или администрацией организации и регулирующих различные внутренние отношения3.
Таким образом, как нам представляется, корпоративное право как юридическая наука, изучает все отношения, связанные с участием в корпорации, как имущественные, так и неимущественные (связанные с управлением и получением информации).
ЯМ. Гританс рассматривает корпоративные правоотношения как совместное, подчиненное одной или нескольким общим целям действие, поведение, волеизъявление заинтересованных лиц (участников), объединенных между собой совместными (корпоративными) связями (правоотношениями)6.
Полагаем, что указанное определение не является оптимальным в связи с использованием в самом себе определяемого понятия. По мнению диссертанта, понятие «корпоративные правоотношения» можно определить, как отношения между участниками юридического лица, а также между участниками и самим юридическим лицом, обусловленные участием в этом юридическом лице и урегулированные действующим законодательством.
Необходимо признать, что большая часть корпоративных отношений в настоящий момент еще не приобрела форму правоотношений в связи с недостаточным правовым регулированием, о чем пойдет речь ниже. Здесь имеет место отставание процесса гражданско-правового регулирования от развития общественных отношений, что, однако, не исключает само существование этих отношений. Это отставание легко объяснимо возрастом самих отношений и стадией их развития.
Как отмечают теоретики права, «правоотношения как бы вызревают в недрах общественной жизни, детерминируясь экономическими и иными потребностями. «Юридические мотивы», социальная необходимость, тенденции, интересы должны быть осознаны законодателем, пройти через волю государства, получить объективацию в нормах и, в конечном счете,
воплотиться в соответствующих правоотношениях» . Таким образом, процесс преобразования общественных отношений в правовую форму не может происходить мгновенно и незамедлительно.
В корпорации, как указывает ЯМ. Гританс , «традиционно происходит расстановка сил влияния - одни участники, имеющие в общей собственности больше долей в уставном капитале, навязывают свою волю другим участникам, у которых доля собственности в уставном капитале меньше, чем у первых. То есть всегда в корпорации происходит стремление к установлению корпоративного контроля».
На наш взгляд, корпоративный контроль представляет собой вис) корпоративных отношений, при котором участник корпорации способен оказывать определяющее воздействие на принятие стратегических и оперативных решений контролируемой корпорации.
В результате развития и усложнения корпоративных отношений в России, вслед за иностранной практикой, ученые и практики стали говорить о возникновении рынка корпоративного контроля, определяя его, в частности, как совокупность сделок по перемещению контроля над акционерными обществами от одних лиц к другим9.
Понятие и принципы минимизации риска в сфере корпоративного контроля
В первой главе настоящего исследования описаны виды рисков корпоративного контроля, наиболее существенным из которых является риск утраты корпоративного контроля в результате недружественного поглощения организации.
Вместе с тем наличие риска является характерной особенностью функционирования субъектов в гражданском обороте. Как указывает Е.А. Суханов «автономия воли участников частноправовых отношений, т.е. их свободное усмотрение относительно того, вступать ли им в имущественный оборот, с каким именно контрагентом и на каких условиях, означает, что такие решения участники принимают по своей инициативе, на свой риск и под собственную имущественную ответственность. Они также сами решают, осуществлять ли принадлежащие им права, включая и право на предъявление каких-либо имущественных требований через суд» 3. Поскольку наличие риска является сущностной чертой имущественной самостоятельности участников гражданского оборота, то предотвращение негативных последствий является задачей, прежде всего, самих участников.
Следовательно, участники гражданского оборота должны самостоятельно принимать меры по предотвращению негативных последствий в результате своей деятельности, не возлагая функции по охране своих прав и интересов на государство. Государство не обеспечивает, и не должно обеспечивать в сфере имущественных интересов минимизацию рисков участвующих в них субъектов. Исходя из метода регулирования гражданского права, отличного от метода регулирования публичного права, государство должно обеспечивать участникам лишь возможность для саморегулирования, для реализации и защиты своих прав и интересов участников.
Из указанных положений следует, что субъекты корпоративных отношений должны самостоятельно принимать меры по предотвращению и уменьшению негативных последствий, связанных с их участием в корпоративных отношениях. Законодательство здесь может оказывать определенную помощь в виде установления определенных схем, в рамках которых должны существовать те или корпоративные отношения, но в любом случае оно будет играть лишь вспомогательную роль.
В связи с этим, правовые средства минимизации рисков утраты корпоративного контроля, связаны, в основном, с деятельностью самих субъектов корпоративных отношений.
Возможность наступления неблагоприятных последствий обязывает участника гражданского оборота самостоятельно сделать все необходимое, чтобы предупредить неоправданный риск.
Вероятность наступления негативных последствий при возникновении рисков корпоративного контроля, как и любых других рисков, может быть снижена путем совершения ряда защитных действий, то есть риски могут быть минимизированы.
Как указывает А.Ю. Бушев, «под минимизацией риска необходимо понимать принятие комплекса различных мер, направленных, с одной стороны, на устранение (или) снижение до экономически приемлемого состояния воздействия неблагоприятных обстоятельств, препятствующих удовлетворению имущественного интереса, а с другой стороны, на использование благоприятных обстоятельств (возможностей) для наиболее эффективного и полного удовлетворения интереса»76.
В целях предотвращения неблагоприятных последствий ситуация, в которой имеется риск, анализируется с точки зрения выявления причины ее возникновения и способов дальнейшего проявления. «Решение принимается на
основе расчета допустимого уровня риска (оценка риска), при котором оценивается, пропорционален ли риск ожидаемому выигрышу: чем выше положительный эффект, тем на больший риск можно решиться. В количественном отношении риск представляет собой разницу между ожидаемым эффектом от реализации решения, выбранного в условиях заданной неопределенности ситуации, и эффектом, который мог быть получен, если бы решение принималось в условиях определенности» .
Исследования рисков и средств их минимизации, получившие название теории управления рисками, появились первоначально в науке об управлении (менеджменте)78. Теория управления рисками в настоящее время является крайне актуальной и в других сферах общественной деятельности. Однако в юридической науке теория управления рисками пока не имеет должного отражения, так как до недавнего времени данная проблематика рассматривалась с сугубо практических точек зрения. Кроме того, представляется, что теория управления рисками только начинает завоевывать свое признание с точки зрения правового регулирования отношений. В США обязанность введения системы управления рисками в деятельности публичных корпораций, например, была введена только в 2002 году Законом Сарбейнса -Оксли79. В России термин «управление рисками» первоначально появился в законодательстве о банковской деятельности в 2003 году .
В теории управления рисками выделяется три составляющие: определение и оценка риска (то есть вероятности наступления неблагоприятных событий и их возможные размеры), разработка способов и механизмов, позволяющих предотвращать или минимизировать риски, практическое применение разработанных способов, контроль и оценка результата81.
На наш взгляд, в рамках приведенной схемы, управление риском включает в себя следующие действия:
1) Выявление имеющих ценность и значение интересов и потребностей, которые нуждаются в охране. Выявление негативных событий, наступление которых возможно и представляет угрозу для указанных ценностей и потребностей.
2) Оценка вероятности наступления негативных событий и степени (размер) возможного вреда (оценка возможных негативных последствий). «Соотношение вероятности и негативности влияния на ценность (вредоносности) определяет различную интенсивность применения мер по минимизации риска. Чем выше вероятность и негативное влияние, тем активнее (быстрее, интенсивнее) должны применяться меры противодействия (минимизации риска)» ".
3) Разработка способов, уменьшающих вероятность наступления негативного события или снижающих размер негативных последствий в результате наступления такого события (например, прекращение рискованных операций, страхование и пр.), то есть средств минимизации рисков.
4) Оценка выбранных средств на предмет их эффективности, разумности и целесообразности. Затраты на применение того или иного средства устранения риска не должны быть больше затрат на восстановление (приобретение) ценности после наступления неблагоприятного события.
5) Практическая реализация средств, контроль и оценка результата. Средства минимизации корпоративных рисков связаны с характеристиками самих рисков. Как было отмечено автором в предыдущей главе, риски утраты корпоративного контроля могут иметь как объективный, так и субъективный характер.
link3 Общие проблемы развития гражданско-правового регулирования отношений, связанных с риском в сфере корпоративного контроля link3 .
Необходимость выделения гражданско-правовых средств минимизации риска утраты корпоративного контроля в результате недружественного поглощения организации обусловлена несколькими причинами.
Во-первых, широчайшим распространением указанного явления в российской экономике. Статистика слияний и поглощений с участием российских компаний за период с 2003 г. по февраль 2006 г. показывает существенную динамику прироста подобных сделок. Так, в 2003 г. совершено 180 слияний и поглощений российских юридических лиц, в 2004 г. произошло уже 238 поглощений, 2005 г. увеличил число сделок до 273, а только за январь-февраль 2006 г. уже совершено 54 сделки по слиянию и поглощению российских юридических лиц "Э.
Во-вторых, необратимыми негативными последствиями, которые могут наступить для собственников корпораций в результате поглощения общества в условиях отечественных нецивилизованных способов борьбы за активы.
В-третьих, специфическим характером средств минимизации рисков, которые могут и должны быть применены исключительно в целях охраны корпорации от враждебного поглощения, так как в другом случае (для минимизации иных рисков в сфере корпоративного контроля) их применение может влечь за собой необоснованные затраты и убытки для участников корпорации и самой организации.
Результатом анализа практики российских корпоративных конфликтов, стала систематизация диссертантом следующих гражданско-правовых средств минимизации риска враждебного поглощения136:
1) Формирование оптимальной структуры уставного капитала юридического лица. Структура уставного капитала организации представляет собой систему распределения акций (долей) общества между его участниками. Одной из задач минимизации риска враждебного поглощения является реструктурирование капитала корпорации с целью понижения степени общей конфликтности. Все многообразие систем распределения акций (долей) в корпорациях можно свести к трем общим видам: A. Существование одного собственника, владеющего контрольным пакетом акций свыше 75 % (в том числе, через аффилированные лица). B. Существование нескольких собственников, владеющих примерно равными по объему пакетами акций. C. Существование большого количества собственников на акции в общем объеме свыше 20-30 % (при наличии владельца контрольного пакета на остальные акции). Отмечено, что поглощениям чаще всего подвержены общества с «распыленным» капиталом (случай «С»), что дает возможность скупки 20-30% акций, иными словами блокирующего пакета J . Однако это не означает, что необходимо стремиться к полной консолидации всех акций в руках одного акционера.
Хотя многие практикующие юристы видят во владении 75 % акций организации залог успешной защиты от корпоративного конфликта, но именно сосредоточенность крупного пакета акций в руках одного акционера и существование нескольких миноритарных акционеров создает очевидную высокую конфликтность существующей структуры собственности.
Учитывая, что при приватизации или выпуске акций в большинстве российских акционерных обществ были допущены значительные нарушения законодательства, владелец небольшого пакета акций может, ссылаясь на данные нарушения, оспорить через суд права крупного участника на акции общества.
Кроме того, концентрация всех долей и акций в руках одного участника противоречит самой сути корпорации (как организации, основанной на членстве) и в большинстве случаев не применима на практике. Если участник открытого общества в состоянии консолидировать весь его уставный капитал, то отсутствует необходимость существования именно такой организационно-правовой формы юридического лица. В этом случае необходимо оценить возможность и рациональность использования иных организационно-правовых форм юридического лица.
В законодательстве к форме открытого акционерного общества предъявляются значительные требования к информационной прозрачности деятельности юридического лица (публикация отчетов о деятельности, раскрытие финансовой информации), что не может позволить себе небольшая организация с большим количеством конкурентов. Процесс «закрытия» среднего и мелкого бизнеса и «ухода» компаний с фондового рынка, наблюдается, в частности, в странах Западной Европы и объясняется именно острой конкуренцией ценных бумаг таких корпораций с акциями крупных организаций, высокими расходами на раскрытие информации и опасениями менеджмента корпораций, что чрезмерное раскрытие информации негативно скажется на конкурентоспособности организации " .
Для крупного юридического лица, существование которой в форме открытого общества является необходимостью, одним из средств защиты может стать приведение ее к прозрачному рыночному виду посредством ее участия на фондовом рынке.
Для мелких и средних юридических лиц возможно использование в качестве наиболее безопасной организационно-правовой формы закрытое акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью, с одновременным закрытием всей информации о финансово-хозяйственной деятельности корпорации. В этом случае «инициатор» враждебного поглощения будет лишен возможности оценить «компанию-цель» ввиду отсутствия информации, что может предотвратить начало корпоративной интеграции.
С юридической точки зрения, изменение типа общества с открытого на закрытое и наоборот, не является реорганизацией юридического лица, так как его организационно-правовая форма при этом не меняется. На это указывается, в частности, в п. 23 Постановления ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» Л Следовательно, для смены типа общества не требуются такие длительные процедуры, как составление передаточного акта, уведомление кредиторов о предстоящем изменении типа акционерного общества и т.д. Однако необходимо учитывать следующие ограничения: численность акционеров закрытого акционерного общества не должна превышать 50 акционеров; создание определенных групп акционерных обществ возможно исключительно в виде открытых (акционерные инвестиционные фонды) либо закрытых (акционерные общества работников (народных предприятий) обществ: размер уставного капитала закрытого акционерного общества не должен быть ниже минимального уровня.
Как нам представляется, в том случае, когда возможность изменения организационно-правовой формы отсутствует, с целью снижения вероятности появления корпоративных конфликтов участники корпорации могут изменять структуру капитала юридического лица следующим образом:
Использование перекрестных залогов акций между совладельцами организации (при возникновении опасений, что акционеры могут передать акции третьим лицам). В этом случае целесообразно, чтобы каждый из владельцев разделил свою долю пополам и передал ее партнерам в залог. В результате создается ситуация, при которой ни один из участников не сможет совершить операции со всем своим пакетом акций без согласия остальных участников общества140.
Взаимный обмен собственными акциями между участниками. Указанное средство широко используется в Европе и США. При этом в соответствии с зарубежным законодательством подобная схема обязательна к раскрытию. Обменом пакетами акций часто пользуются банки, финансовые холдинги и крупные промышленные корпорации. Единственной проблемой применения данного средства минимизации риска корпоративного контроля является ситуация, при которой рыночная стоимость пакета одной из сторон настолько велика, что при обмене процент участия становится несопоставимым14 .
В определенных случаях участниками корпораций становятся иностранные структуры, причем из числа стран, с которыми у России действует договор о взаимном поощрении и защите инвестиций. Указанные иностранные структуры создаются, как правило, отечественными участниками, стремящимися скрыть данные об истинных владельцах корпораций. Процедура создания и регистрации оффшорных компаний позволяет не раскрывать информацию о собственниках организации ". Это средство, помимо сокрытия данных о подлинных участниках, позволяет также перенести корпоративные споры в иностранные суды, что может рассматриваться как самостоятельное средство минимизации риска враждебного поглощения.
" Для организации, чьи акции в большом объеме распределены между членами трудового коллектива и не консолидированы в единый пакет, используются различные средства предотвращения скупки акций недружественными акционерами, не обязательно означающие выкуп обществом своих акций у работников143. Примером средств минимизации риска в рассматриваемом случае может выступать создание трастов, объединяющих пакеты работников, или передача доверенностей на участие в общем собрании акционеров от работников менеджменту организации.
