Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика принципа соразмерности с. 19
1. Содержание принципа соразмерности и его взаимодействие с другими принципами права с. 19
2. Влияние принципа соразмерности на правовое регулирование предпринимательских отношений с. 64
3. Использование категории интереса в целях реализации принципа соразмерности с. 113
Глава 2. Установление целей правового регулирования предпринимательских отношений как способ реализации принципа соразмерности с. 149
1. Основы формирования целей в предпринимательском праве с. 149
2. Общая характеристика и классификация публичных целей общего характера в предпринимательском праве с. 195
3. Проблемы определения и правового закрепления целей в соответствии с принципом соразмерности с. 231
Глава 3. Использование правовых средств для обеспечения соразмерного регулирования предпринимательской деятельности с. 272
1. Особенности реализации принципа соразмерности при формировании правового механизма регулирования предпринимательских отношений с. 272
2. Требования принципа соразмерности к использованию правовых средств регулирования предпринимательских отношений с. 310
3. Критерии соответствия целей и правовых средств с позиции принципа соразмерности с. 352
Заключение с. 391
Библиография с. 394
- Содержание принципа соразмерности и его взаимодействие с другими принципами права
- Основы формирования целей в предпринимательском праве
- Особенности реализации принципа соразмерности при формировании правового механизма регулирования предпринимательских отношений
Введение к работе
По сравнению с высоким уровнем технического прогресса, достигнутым человечеством за последнее столетие, познание и применение на практике оснований и критериев правомерности установления ограничений экономической деятельности не получило должного развития и распространения. Одновременно сложность и многообразие общественных отношений в сфере экономики неизбежно влечет за собой обширное правотворчество как со стороны органов государственной власти, так и со стороны самих предпринимателей и их объединений.
При этом наблюдается устойчивая тенденция к расширению роли государства в сфере экономики с одновременным разрастанием массива правовых актов, имеющих как общий, так и специальный характер применения. Однако незнание основополагающих правовых ценностей приводит к появлению многочисленных произвольных, противоречивых и дублирующих друг друга ограничений и запретов, которые существенным образом затрагивают условия ведения предпринимательской деятельности.
Конституция Российской Федерации, с одной стороны, провозглашает и гарантирует свободу экономической деятельности, а, с другой стороны, допускает возможность ограничения этой свободы в целях защиты прав и законных интересов других лиц, а также в иных публичных целях. При этом, однако, остается неясным, какие права и законные интересы (кроме абсолютных прав и свобод человека) должны иметь приоритет перед свободой предпринимательства.
Отсутствие основополагающих критериев ограничения экономической свободы приводит к произвольному и чрезмерному вмешательству государства в предпринимательскую деятельность. Результаты такого неправомерного вмешательства отрицательно влияют на состояние политической и правовой культуры в обществе, разрушают доверительность в отношениях между бизнесом и государством, делают невозможным сотрудничество между ними, необходимое для гармонизации и сбалансированности рыночных отношений. По данным Министерства финансов Российской Федерации к началу 2002 года государство в судебном порядке было признано обязанным выплатить предпринимателям убытки,
причиненные вследствие неправомерных действий органов государственной власти, на сумму свыше 44 миллиардов рублей, что составляет примерно 20% от доходной части годового бюджета страны1.
На вопрос о том, каким образом должно происходить ограничение экономической свободы, нам могут ответить, в первую очередь, общие принципы права. В то же время такие принципы, как законность, справедливость, формальное равенство, которым в основном уделяется внимание российской школой теории права, не представляют собой достаточного и адекватного инструментария, способного помочь решению стоящих перед российским обществом задач. Несомненно, повышение благосостояния граждан, улучшение их качества жизни, создание действительно рыночной экономики невозможно без самореализации личного потенциала каждого члена общества, в частности, в рамках экономической свободы, ограничение которой должно быть в то же время связано с установлением пределов вмешательства государства и иных регулирующих институтов в сферу индивидуальных интересов.
Важным критерием ограничения такого вмешательства является общеправовой принцип соразмерности, в настоящее время мало изученный в науке европейского права и практически неизвестный российской правовой школе. Данный принцип, в отличие от указанных выше общеправовых принципов, направлен непосредственно на определение необходимости вмешательства и степени такого вмешательства. Отвечая на вопрос, в какой мере те или иные действия личности могут быть ограничены, принцип соразмерности способствует появлению прозрачности в отношениях между индивидом, предпринимателем и государством, способствует достижению баланса между различными общественными интересами, гармоничному распределению прав и обязанностей в обществе и, в конечном счете, становлению действительно правового государства.
Раскрытие содержания принципа соразмерности (в данном конкретном случае ограничения экономической свободы) позволяет представителям юридической науки более глубоко проникнуть в суть такого явления как право, переосмыслить соотношение права и свободы. В отличие от принципа законности, обеспечивающего верховенство закона, принцип соразмерности
Ведомости, 17 сентября 2002 г.
заставляет оценить сами законы по существу в такой чувствительной сфере, каковой является экономика, где добиться баланса интересов бывает нелегко. Действительно, выявление реальных целей и интересов в рамках предпринимательских отношений - это всегда болезненный и долгий процесс, часто сопровождаемый борьбой противоположных интересов, потерями и катастрофами.
Однако это необходимо делать в целях защиты не только предпринимателей, но и в общих целях защиты основных прав и свобод человека и гражданина. В этом проявляется тесная связь между принципом соразмерности и естественными правами, являющимися фундаментальной основой жизни любого общества вне зависимости от политической системы или вероисповедания. Основанный на уважении основных прав и свобод человека, принцип соразмерности заставляет по-новому взглянуть на систему взаимоотношений государства и личности и, следовательно, на право в целом.
Именно поэтому, получив признание сначала в Германии, принцип соразмерности очень быстро был признан в праве Европейского Сообщества и получил, хотя и сравнительно недавно, широкое распространение, оказывая значительное влияние на развитие правовых систем многих государств, обеспечивая полноценную защиту основных прав и свобод, включая свободу предпринимательской деятельности. Провозгласив целью своего развития создание подлинного демократического и правового государства, Россия не может оставаться в стороне от этого процесса.
Принцип соразмерности способствует формированию новых подходов к пониманию смысла и содержания норм права с точки зрения общественно значимых целей, их средств достижения, ценностей и приоритетов, делает смысл правой нормы более ясным. Реализация принципа соразмерности делает право ближе к реалиям человеческой деятельности, в основе которой лежит индивидуальный интерес. Данная работа представляет собой исследование применения принципа соразмерности в предпринимательских отношениях с одновременным раскрытием и познанием содержания этого принципа.
Предмет исследования. Предметом диссертационного исследования являются проблемы обеспечения соразмерности ограничения свободы
предпринимательства, выяснение общефилософского, правового и экономического содержания принципа соразмерности применительно к обеспечению баланса интересов в общественных отношениях в сфере предпринимательской деятельности.
Цели исследования. Цели исследования обусловлены недостаточным учетом правовой наукой потребностей экономического развития и сущности общественных отношений в сфере экономики, отсутствием внимания законодателя к таким критериям как эффективность и целесообразность принимаемых правовых норм, воздействующих на предпринимательство, отсутствием методологических основ правотворчества, затрагивающего свободу экономической деятельности, часто встречающимся игнорированием общепризнанных принципов права в правоприменительной и судебной практике, недостаточностью научных разработок в области формирования целей, мер и принципов регулирования государством экономической деятельности.
Целями диссертационного исследования являются:
определение сферы, способов и форм реализации принципа соразмерности в предпринимательском праве;
анализ природы, сущности, особенностей общеправового принципа соразмерности с использованием базовых критериев взаимосвязи между государством и обществом;
выявление критериев влияния принципа соразмерности на правовое регулирование предпринимательских отношений;
развитие научных представлений о принципе соразмерности;
выявление взаимосвязи принципа соразмерности с другими общими принципами права;
разработка методологической основы соразмерности ограничения свободы предпринимательства;
разработка концепции общего блага как системы критериев формирования публичных целей и правомерного регулирования предпринимательской деятельности;
сравнение теоретических и практических подходов к соразмерности ограничения экономической свободы в российском и европейском праве;
выявление критериев определения границ экономической свободы;
определение роли интереса в правовом регулировании в качестве одного из составляющих элементов методологии соразмерного ограничения экономической деятельности;
с позиции принципа соразмерности определить сущность публичных интересов.
Достижение указанных целей исследования обеспечивается в процессе решения следующих задач:
анализ установления целей в законодательстве, регулирующем предпринимательскую деятельность;
определение пределов ограничения свободы предпринимательства;
исследование условий применения правовых средств регулирования предпринимательской деятельности с позиции принципа соразмерности;
выявление особенностей публичных целей ограничения свободы предпринимательства;
критика господствующих концепций экономической теории права;
исследование существующих теоретических концепций европейского права, касающихся общих принципов права и принципа пропорциональности в Европейском Сообществе;
познание критериев и интересов общего блага на основе законодательства и судебной практики Европейского Сообщества,
выделение основных методологических элементов соразмерности, таких как цель, средства ее достижения, приоритеты, интересы, на основе которых выбираются и используются правовые средства и формируются цели правового регулирования в предпринимательской сфере; определение их влияния в правотворчестве и правоприменительной практике;
обобщение особенностей и сравнение преимуществ и недостатков существующей нормативно-правовой базы для применения принципа соразмерности в России и Европейском Сообществе;
определение роли государства по отношению к субъектам предпринимательских отношений в рамках ограничения свободы предпринимательства.
изучение опыта использования принципа соразмерности и его методологической основы в решениях Конституционного Суда Российской
Федерации, конституционных судов европейских государств и Европейского Суда по правам человека и Суда ЕС.
Методологическая и теоретическая основа исследования.
Методологическую и общетеоретическую основу исследования составили законы диалектического развития общественных (экономических) отношений и международно-признанные общие принципы и конституционные принципы права. При исследовании применялись комплексные, системные, сравнительно-правовые и логические методы изучения явлений в их взаимосвязи и взаимообусловленности.
Исследование базируется на теоретических работах ученых философов, экономистов, правоведов, а также практических материалах органов законодательной, исполнительной и судебной власти.
Теоретической основой диссертационного исследования явились труды русских и зарубежных философов права Аристотеля, К.Н. Афанасьева, И. Бентама, М. Вебера, Г.В. Гегеля, Т. Гоббса, Д. Дидро, Л. Дюги, Р. Иеринга, И. Канта, Ксенофонта, Дж. Локка, B.C. Нерсесянца, Платона, И.И. Резвицкого, Ж.Ж. Руссо, Л.А. Сенеки, Сократа, Б. Спинозы, Б. Соколова, Ф. Шеллинга; правоведов Т.Е. Авилова, С. Ф. Абернати, А.А. Алексеева, Дж. А. Ашера, М.В. Баглая, Г. Дж. Бермана, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Г.А. Гаджиева, Г.К. Гинса, В.П. Грибанова, Е.П. Губина, Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, О.Н. Зименковой, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, Н.И. Клейна, И.Ю. Козлихина, П.Г. Лахно, В.П. Мозолина, Б.Н. Топорнина, Р.З. Лившица, Р. Лукича, Л.С. Мамута, Н.Г. Маркаловой, М.Н. Марченко, Т.Н. Нешатаевой, О.М. Олейник, Л.А. Окунькова, Кр. Осакве, Р. Познера, А.И. Покровского, Е.А. Суханова, Н.А. Сыродоева, О.Н. Сыродоевой-Пакссон, Г.Р. Стоуна, Л.С. Таля, Л.Р. Фридмана, Т.К. Хартли, В.А. Хохлова, В.Е. Чиркина, Л.С. Явича; экономистов Б. де Жувенеля, М. Бишопа, С. Бриттана, Л. фон Мизеса, Р. Папэна, Д. Рикардо, А. Смита, Ф.А. Хайека и других.
Научная новизна работы. Теоретическое значение работы состоит в том, что в ней впервые предпринят комплексный научный анализ содержания принципа соразмерности, его природы и значения для определения способов, условий и пределов воздействия государственного вмешательства в экономику. Несмотря на широкую судебную практику применения принципа соразмерности, глубокое научное исследование
содержания этого принципа практически отсутствует как в России, так и за рубежом. Поэтому цель настоящей работы - восполнить этот пробел, характерный не только для российского права, но и для западной правовой системы в целом. Глубокое знание принципа соразмерности способствует гармоничному, сбалансированному развитию предпринимательского права как правовой науки и как сферы законодательства.
На основе проведенного диссертационного исследования, в частности, сделаны следующие основные научные выводы:
1. Соразмерность в предпринимательском праве означает обусловленность правовых средств регулирования предпринимательских отношений целями правового регулирования. Принцип соразмерности как общий принцип права обладает высшей степенью нормативной обобщенности, носит универсальный характер и в связи с этим оказывает регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений, включая отношения, связанные с предпринимательской деятельностью. Общеобязательность принципа соразмерности состоит как в его приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении его действия на всех субъектов предпринимательского права. Принцип соразмерности определяет основные начала собственно права, выражающие объективные закономерности права, определяющие сущность системы предпринимательского права и его отдельных правовых институтов.
Принцип соразмерности устанавливает критерии устойчивости правовой системы предпринимательского права в целом (ясность, обоснованность, четкая методологическая основа применения правовых средств) и одновременно указывает на условия развития и изменения законодательства (изменение целей, ценностей, приоритетов, поиск более эффективных средств правового регулирования, выявление новых интересов, подлежащих правовой защите или, наоборот ограничению). Требование более полного выявления и учета всех интересов означает, что признание интереса, отраженного в нормах закона (законного интереса), как единственного интереса, подлежащего правовой защите, является неправомерным и не соответствующим принципу соразмерности.
Существует тесная связь между принципом соразмерности и другими общими принципами права, принятыми в правовом государстве, включая принципы неприкосновенности прав собственности, демократии, справедливости, равенства, юридической безопасности, принцип уважения основных прав и свобод человека и гражданина, на том основании, что в основе принципа соразмерности, как и других общих принципов права, лежит объективная необходимость защиты человека и его основных прав и свобод, которая определяет содержание принципа соразмерности.
Признание принципа соразмерности в нашей стране имеет место на уровне Конституции Российской Федерации, федеральных законов, в рамках судебной практики, хотя такое признание и реализация принципа соразмерности не носит системный характер, осуществляется в отдельных нормативных актах, что создает впечатление у правоприменителей о частичном применении принципа в отдельных случаях, прямо предусмотренных законом. Данный пробел необходимо восполнить путем признания принципа соразмерности на доктринальном уровне при принятии судебных решений, распространяя его действие на любые случаи ограничения основных прав и свобод, включая свободу предпринимательской деятельности. Отсутствие полного признания принципа соразмерности в практике регулирования предпринимательских отношений не умаляет его объективного характера, а свидетельствует о несоответствии праву норм законодательства о предпринимательской деятельности или практики их применения.
К сфере реализации принципа соразмерности следует относить использование таких правовых средств воздействия на предпринимательскую деятельность, которые устанавливают или приводят к ограничению свободы предпринимательства в виде юридических требований, обязываний, обременении, запретов и иных ограничений. При этом установление и применение правовых средств как путем принятия правовых актов или с помощью реализации субъективных прав должно, в свою очередь, ограничиваться правовыми рамками, направленными на достижение установленных законом целей правового регулирования и иными условиями, которые выражаются в недопустимости умаления, чрезмерного ограничения свободы предпринимательской деятельности, приводящего к
невозможности осуществления предпринимательской деятельности, созданию барьеров для доступности и реализации экономических прав и свобод.
Принимая во внимание ограничение свободы предпринимательской деятельности, принцип соразмерности оказывает влияние на ограничение дискреционных полномочий (право усмотрения) органов государства по правовому регулированию предпринимательской деятельности. В этих целях принцип соразмерности: (1) обеспечивает гибкость применения мер государства в экономической сфере; (2) устанавливает пределы государственного вмешательства в частные интересы; (3) не допускает волюнтаризма и произвола в действиях властей по отношению к предпринимателям; и (4) ведет к открытости в действиях органов государственной власти и государственной политики в целом.
При государственном регулировании предпринимательской деятельности должны быть учтены следующие требования принципа соразмерности: меры государственного регулирования не должны быть более обременительными для участников предпринимательской деятельности, чем необходимо для обеспечения эффективного достижения целей, для осуществления которых предполагается применить меры государственного регулирования предпринимательской деятельности; необходимо соблюдать гласность в разработке, принятии и применении мер государственного регулирования предпринимательской деятельности; применяемые меры государственного регулирования должны быть обоснованными и объективными; должно быть исключено неоправданное вмешательство государства или его органов в предпринимательскую деятельность и нанесение ущерба субъектам предпринимательства и экономике Российской Федерации; не допускается применение иных методов государственного регулирования предпринимательской деятельности, не установленных законом; меры регулирования не должны приниматься или применяться способом, являющимся средством произвольной или необоснованной дискриминации либо представлять собой скрытые ограничения движению товаров, работ, услуг, финансовых средств, рабочей силы.
Принцип соразмерности оказывает влияние на методы и способы правового регулирования предпринимательской деятельности, придает
качественно новые характеристики нормам права и правовым актам, которые становятся не просто обязательными предписаниями, а правилами поведения двоякого действия, защищающими определенные права, свободы и интересы и ограничивающими иные права, свободы и интересы. Таким образом, принцип соразмерности направлен на достижение баланса интересов. При этом баланс интересов заключается не в компромиссах и взаимных уступках носителей интересов при принятии нормативного акта, а в учете всех интересов, нуждающихся в правовой защите. Соблюдение принципа соразмерности означает качественно иное применение методов властного принуждения и согласования. Применение каждого из данных методов зависит от отношений зависимости и подчинения, но в любом случае ограничено интересами и целями общего блага (публичными интересами), которые всегда остаются превалирующими.
8. В основе реализации принципа соразмерности лежит совокупность требований, оказывающих значительное влияние на правовой режим регулирования предпринимательских отношений. Такое влияние имеет место при подготовке правового акта (определение структуры правового акта и содержания его норм), а также после принятия правового акта для определения соответствия уже принятых правовых норм принципу соразмерности (так называемый тест на соразмерность). К таким требованиям относятся необходимость (обоснованность) принятия мер по ограничению свободы предпринимательства, обязательное установления целей правового регулирования в нормативном акте, соответствие правовых средств поставленным целям и защищаемым интересам, обеспечение ясности смысла правовых норм, стремление к эффективности правовых средств. Использование данных требований обусловлено взаимосвязью между правовыми целями и средствами их достижения, ограничиваемыми и защищаемыми правами и интересами, которые должны образовывать совокупность однородных по смыслу и значению явлений.
Представляется обязательным изложение в преамбулах законов целей правового регулирования и интересов, подлежащих правовой защите.
С позиции принципа соразмерности преследуемые целей и защищаемые интересы должны носить действительно публичный характер, то есть способствовать достижению общего блага, а применяемые правовые
средства должны быть необходимыми для достижения цели. Цели правового регулирования предпринимательского деятельности являются одновременно и обоснованием ограничения экономических прав и свобод. Разброс целей и их случайное закрепление в различных нормах, отсутствие систематизации, неясность содержания, подмена средствами и другие несоответствия создают основу для произвольного ограничения свободы предпринимательства, делают несовершенной всю систему правового регулирования экономики и приводят к закреплению неэффективных правовых средств.
Эффективность нормы права как инструмента воздействия государства на экономику с точки зрения принципа соразмерности в данном случае заключаются не в достижении цели как таковой, а в достижении цели путем минимального ограничения свободы предпринимательства.
Ясность в содержании правовой нормы необходима для исключения возможности множественного толкования нормы и произвольного вмешательства государства в экономическую деятельность. Под ясностью нормы права с позиции принципа соразмерности понимается однозначный смысл нормы с точки зрения целей нормы, интересов, которые этой нормой защищаются, и интересов, которым отказано в защите. Единственно правильным является толкование нормы с учетом всех перечисленных требований.
Разработана концепция общего блага как основы для использования и определения публичных целей и публичных интересов, подлежащих правовой защите. Как цель и результат регулирования общественных отношений, общее благо означает не только достижение блага для конкретного лица напрямую путем установления субъективного права, но и обеспечение косвенно блага для любого и каждого человека независимо от его индивидуальных (частных) предпочтений и интересов. Для определения интересов общего блага (общей пользы) имеют значение не общие интересы, а одинаковые, универсальные интересы, предпочтения, присущие любому человеку. Общее благо означает не столько материальную выгоду вне зависимости от времени ее появления и использования самим человеком, но и нематериальные блага, включая повышение степени доверия в обществе или расширение возможностей индивидуального выбора.
Принцип соразмерности находит свое воплощение в установлении и
применении таких важных правовых режимов регулирования предпринимательской деятельности, как регистрация, лицензирование, контроль и надзор, сертификация. Принцип соразмерности помогает выявить различие между регистрацией и лицензированием, заключающееся в том, что регистрация не является разрешением, в то время как лицензирование является частным случаем разрешения. В тех случаях, когда регистрация является, по сути, разрешением, она должна признаваться скрытым лицензированием, препятствующим входу на рынок, ограничивающим конкуренцию, приводящим к умалению или чрезмерному ограничению свободы предпринимательства.
Сделан вывод о необходимости ограничения сферы лицензирования, что в частности, должно происходить не только за счет сокращения лицензируемых видов деятельности, но и путем установления четких критериев отнесения видов деятельности к лицензируемым, замены лицензирования на альтернативные механизмы обеспечения профессиональных стандартов, выдачи единой лицензии для осуществления нескольких видов предпринимательской деятельности, общих для определенной сферы экономики, использования исключительно системы последующего контроля на основе конкретных фактов нарушения законодательства предпринимателями, ущемления ими интересов граждан или наличия серьезных оснований для возникновения таких нарушений. 11. Публичные интересы по своему содержанию, обусловленному принципом соразмерности, представляют собой индивидуальные защищенные правом интересы любого субъекта предпринимательских отношений. Публичные интересы разделяются на публичные интересы общего и специального характера. Публичные интересы общего характера или общезначимые (универсальные) интересы - это наиболее важные индивидуальные интересы, присущие любому человеку и соответствующие общему благу (жизнь, здоровье, безопасность, материальное благосостояние, высокий уровень жизни, свобода выбора). Если публичные интересы признаются значимыми для какой-либо однородной категории лиц (инвесторы, миноритарные или мажоритарные акционеры, конкуренты, потребители и др.), то такие интересы являются публичными интересами специального характера. Под частными интересами подразумеваются
конкретные интересы конкретного лица, которые он проявляет в конкретном правоотношении, независимо от того, защищены они правом или нет. Если защищены, то эти частные интересы становятся одновременно и публичными.
Выработаны условия правовой защиты интересов в соответствии с принципом соразмерности: такие интересы должны обладать значимостью для достижения публичных целей, а их защита должна обладать актуальностью. Под правовой защитой публичных интересов понимается не только закрепление соответствующих положений в законе, но и принятие во внимание более широкий критерий - соответствие интересам общего блага.
Принцип соразмерности расширяет сферу ответственности государства. Согласно конституционным нормам об ответственности государства каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного лишь незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Данное положение не предоставляет предпринимателям и иным гражданам средств защиты от действий властей, хотя и основанных на законе, но не являющихся соразмерными, поскольку соразмерность ограничения свободы предпринимательства как принцип права и как важный элемент его содержания означает, что норма закона, не соразмерно ограничивающая права индивида, не является соответствующей праву. Таким образом, в силу принципа соразмерности возмещение вреда должно применяться и в случаях, когда действия государства основаны на законе, но не являются соразмерными.
Тест на соразмерность показал, что принципу соразмерности не соответствуют нормы в области российского корпоративного права, валютного регулирования, внешнеторговой деятельности, услуг связи, средств массовой информации, электроэнергетики, защиты конкуренции, приватизации, страховых услуг и многие другие. В частности:
- императивное требование о ликвидации общества, указанное в ст. 90 и 99
Гражданского кодекса РФ, не учитывает полностью экономическое
положение общества и чрезмерно ограничивает свободу инвесторов по
управлению делами общества;
- резервирование как мера валютного регулирования, ограничение
иностранных инвестиций в сфере средств массовой информации, на страховом рынке, «золотая акция» не являются эффективными средствами достижения публичных целей;
- отсутствуют четкие цели ограничения прав собственников объектов
электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную
(общероссийскую) электрическую сеть в части заключения договоров
оказания услуг по передаче электрической энергии и определения условий
этих договоров, использования указанных объектов без согласования с
организацией по управлению единой национальной (общероссийской)
электрической сетью (ЕЭС); в Федеральном законе «Об электроэнергетике»
не указаны случаи обязательного заключения ЕЭС договоров с
собственниками сетей и случаи свободного заключения договоров
собственниками с потребителями;
- статьи 17 и 18 Закона РФ «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках» несорамерно
ограничивают свободу хозяйствующих субъектов по совершению сделок по
концентрации капитала, требуя получение согласия антимонопольного
органа при приобретении любого числа акций (долей) свыше 20 процентов
без учета реального контроля над бизнесом поглощаемого общества, не делая
исключения для передачи акций (долей) внутри группы лиц, используя такой
критерий, как балансовая стоимость активов общества, не отражающий
реального положения поглощаемого хозяйствующего субъекта на рынке.
15. На основе концепции зависимости интересов выделяется принцип устранения конфликта интересов, который может возникнуть у одного лица при преследовании им противоположных по природе интересов. Конфликт интересов возникает в случаях (1) экономической зависимости (принципал/агент, управляющий/подчиненный, организация/участник, основное общество/дочернее общество), (2) противоположных по природе притязаний (кредитор-должник), (3) противоположных по природе функций (исполнение решений и контроль над исполнением, принятие законов и их реализация) и (4) несоответствия частных и публичных интересов. Возникновение конфликта интересов может повлечь за собой нарушение публичных интересов. Для того, чтобы избежать этого необходимо принять соответствующие меры:
запрещение осуществления действий, ведущих к конфликту интересов, или запрет привлечения к выполнению функций лиц, имеющих конфликт интересов;
одобрение таких действий незаинтересованными лицами или лицами-носителями публичного интереса, если запрет не является эффективной мерой;
раскрытие информации об имеющемся или возможном конфликте интересов;
соблюдение добросовестности при возникновении конфликта интересов;
установление критериев независимости в предпринимательском праве и обеспечение независимости при реализации публичных интересов.
осуществление иных действий для полного устранения конфликта интересов или минимизации его негативного воздействия на защищаемые правом приоритетные интересы.
Апробация результатов исследования, их практическое
применение. Основные положения и научно-практические выводы
диссертации изложены диссертантом в монографии «Соразмерность
ограничения свободы предпринимательства», учебнике
«Предпринимательское право», научном сборнике «Правовые проблемы малого предпринимательства», учебных пособиях «Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (акционерное право)», «Правовое регулирование рынка труда», в научных статьях опубликованных в журналах «Законодательство и экономика», «Хозяйство и право», «Вестник МГУ», «Oil & Gas Law and Taxation Review", сборниках научно-практических конференций.
Итоги авторских исследований излагались в научных сообщениях и докладах на научно-практических конференциях и семинарах, в частности, на первом и втором Международных семинарах «Преподавание права Европейского Союза в российских вузах» (Москва, 1999 г. и 2000 г.), Общероссийской научно-практической конференции «Юридическая наука и практика на пороге тысячелетия: итоги и перспективы» (Москва, 2000 г.), всероссийской научно-практической конференции «Государство и право на рубеже веков" (Москва, 2000 г.), конференции "Структурирование,
обсуждение условий и реализация стратегических альянсов" (Нью-Йорк, 2000 г.), конференции "Кодекс корпоративного поведения: мнения, оценки и рекомендации" (Москва, 2001 г.), на Всероссийской научно-практической конференции "История и современное состояние фондового рынка страны" (Москва, 2001 г.), на Общероссийской конференции "Правовая реформа в России: итоги и перспективы", Москва, 19 декабря 2001 г., на научной конференции «Интерес в публичном и частном праве», Москва, ГУ-ВШЭ, 16 ноября 2002 г. и других.
Внедрение результатов исследования и их апробация связаны с участием диссертанта в комиссиях по разработке проектов законов и консультациями экспертных советов Конституционного Суда Российской Федерации, Федерального арбитражного суда Московского округа, Правительства Российской Федерации, Министерства экономического развития и торговли РФ, Министерства связи РФ, Федеральной службы РФ по финансовым рынкам.
Материалы исследований используются при чтении лекций по курсу «Предпринимательское право», а также при чтении спецкурсов «Теоретические проблемы предпринимательского права», «Акционерное право», «Предпринимательство и рынок труда», «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в Европейском Союзе».
Практическая значимость полученных результатов исследования состоит в реализации принципа соразмерности при принятии судебных решений по отдельным спорным вопросам регулирования предпринимательских отношений, а также в рамках правотворческой и правоприменительной деятельности, как государством, так и другими институциональными образованиями. Кроме того, практическая значимость исследования возрастает в связи со сближением законодательства России и Европейского Сообщества.
Содержание принципа соразмерности и его взаимодействие с другими принципами права
Принцип соразмерности берет свое начало в германском конституционном праве на основе системного анализа норм конституции Германии и предусматривает, что органы государства имеют право налагать на граждан только такие обязательства, которые необходимы для достижения определенной публичной цели1. В частности, статья 13(3) Основного Закона ФРГ, основываясь на принципе соразмерности гласит, что «вмешательство и ограничения могут иметь место только для отвращения общей опасности или опасности для жизни отдельных лиц»2.
В последствии концепция пропорционального ограничения прав3 была принята Европейским Судом Справедливости (Court of Justice) (далее - Суд ЕС) по его собственной инициативе в качестве общего принципа европейского права при разрешении спора по делу Internationale Handelsgesellshaft, касающегося общей сельскохозяйственной политики Европейского Сообщества, а точнее - лицензирования экспорта сельскохозяйственной продукции4. По установленным Советом Европейского Сообщества (далее - «ЕС») правилам каждый экспортер для получения лицензии на осуществление экспортной операции был обязан резервировать определенную сумму на счете в банке, которая могла быть конфискована, если экспортная операция не проводилась. И хотя германский административный суд, в котором первоначально рассматривалось дело, признал нарушение принципа соразмерности со стороны органов Сообщества (закрепленного в германском конституционном праве), Суд ЕС принял совершенно противоположное решение, установив, что какие-либо нарушения конституции государства-члена Сообщества в части основных прав человека не могут повлиять на действительность права ЕС, основываясь на приоритете права Сообществ.
При этом, однако, Суд ЕС пришел к выводу о том, что защита прав, предусмотренных конституционными традициями государств-членов ЕС, должна быть обеспечена в рамках структуры и целей Сообщества, хотя согласно международным нормам приоритет защиты прав человека остается за государством. Признавая значимость принципа соразмерности, Суд установил, что «свобода деятельности индивида не может быть ограничена больше, чем это необходимо для публичных целей». Именно этот тезис наиболее глубоко отражает сущность принципа соразмерности и имеет большое значение для понимания сущности данного принципа с точки зрения необходимости соответствия между ограничением прав и свобод и достижением публичной цели.
Таким образом, при рассмотрении указанного дела принцип соразмерности (пропорциональности) фактически был признан Судом ЕС общеевропейским принципом права, а затем закреплен в положении Договора о создании Европейского Сообщества (параграф 3 статьи 5 (бывшая статья ЗЬ)), которое гласит: «Любые действия Сообщества не должны идти далее того, что необходимо для достижения целей Сообщества»1.
Как и принцип уважения основных прав и свобод человека присущ для всех государств с рыночной экономикой и традициями западного права, принцип соразмерности в различных модификациях так или иначе находит свое воплощение в различных правовых системах. Достаточно, например, отметить принцип разумномти (reasonability) в Англии или принцип должного правового процесса (due process of law) в США .
В России принцип соразмерности находит свое выражение в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, которая гласит, что «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в таких конституционно значимых целях, как защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства». Данная норма Конституции РФ, как видно из ее формулировки, состоит из следующих основных элементов:
1) принцип соразмерности регулирует вопросы ограничения прав и свобод человека и гражданина1;
2) ограничение прав возможно лишь федеральным законом;
3) ограничение прав возможно только при необходимости достижения конституционно значимых целей;
4) мера ограничения прав, как средство достижения цели, должна соответствовать этой цели и не должна быть избыточной.
Очевидно, что принцип соразмерности имеет значение не только для ограничения прав и свобод в экономической сфере, но и для государства, которое также ограничивается в способах, формах и условиях такого ограничения. В России ведется кропотливая работа по формированию и развитию общих принципов права на основе норм Конституции Российской Федерации. По нашему мнению, благодаря настойчивой и плодотворной деятельности Конституционного Суда РФ принцип соразмерности и другие общие принципы права получают ясное определение и толкование в его правовых позициях, выраженных в многочисленных решениях по делам с участием субъектов предпринимательского права. Принцип соразмерности был положен в основу правовой позиции Конституционного Суда РФ по более чем тридцати делам, рассмотренных Конституционным Судом РФ с момента его создания. Пожалуй, первый раз принцип соразмерности был применен Конституционным Судом РФ при формулировании правовой позиции в постановлении № 5-П от 17 мая 1995 года по делу о проверке конституционности статьи 12 Закона СССР от 9 октября 1989 года «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» (в редакции от 20 мая 1991 года) в части, запрещающей проведение забастовок работниками гражданской авиации2.
Оспариваемая норма закона гласит, что на предприятиях и в учреждениях гражданской авиации прекращение работы как средство разрешения трудовых споров не допускается. Рассмотрев жалобу на нарушение конституционного права на забастовку, суд указал на крупный недостаток упомянутого закона, состоящий в том, что часть 1 статьи 12 упомянутого закона «не предусматривает какой-либо дифференциации предприятия, подразделения, служб, категории работников гражданской авиации с учетом характера их деятельности, а также значимости выполняемых ими работ».
Суд отметил, что «при регламентации права на забастовку должно соблюдаться необходимое согласование между защитой профессиональных интересов и соблюдением общественных интересов, которым она способна причинить ущерб». Суд пришел к выводу, что запрет забастовок на предприятиях и в организациях гражданской авиации на основании одной лишь их принадлежности к определенной отрасли не соответствует ряду положений Конституции РФ (ч. 3 ст. 17, ч. 2 и 3 ст. 55).
Основы формирования целей в предпринимательском праве
Цели играют важную роль в механизме правового регулирования. С позиции философии, цель - один из элементов поведения и сознательной деятельности субъекта, который характеризует предвосхищение в мышлении результата деятельности и пути его реализации с помощью определенных средств . Д.А. Керимов отмечал, что, будучи порождением конкретных условий общественного бытия и в конечном счете определяясь им, цель представляет собой идеальный образ тех результатов волевых действий индивида, ради которых эти действия им совершаются. Поскольку осуществляющий волевое действие индивид ранее воссоздал мысленно то, к чему стремиться, предвосхитил в сознании желаемый результат своего действия, постольку он оценил основания и мотивы, в силу которых необходимо выполнить данное действие, чтобы достигнуть уже идеально представленного результата. Цель является, таким образом, исходным пунктом и двигательной силой волевой деятельности и одновременно направляющим фактором в этой деятельности. Цель возникает раньше, чем ее реальное воплощение в действительности, поскольку является идеальным внутренним образом подлежащих созданию предметов, явлений, процессов; они заранее намечаются человеком в качестве цели в их еще субъективной форме. В этом смысле цель выступает в качестве внутренне - побуждающего начала в деятельности людей по преобразованию действительности. Реализация же данной цели как возможности осуществляется человеческой деятельностью. Всякая деятельность имеет определенную цель. Деятельность, лишенная цели, является бесцельной, бессмысленной деятельностью .
В рамках своей оценивающей функции в механизме правового регулирования юридические цели выражают оценку реальности с точки зрения его соответствия определенным ценностям, идеалам, эталонам, с отражением противоречий между тем, что есть, и тем, что должно быть. «Без опосредующей роли ценностей и оценок, - отмечает Н. Неновски, - нельзя переходить от сущего к юридическому должному, от фактического к нормативному в праве»1.
Формулирование цели представляет собой чрезвычайно сложный мыслительный процесс, предполагающий анализ огромного количества факторов. Отсутствие четко сформулированных целей, в том числе и при государственном воздействии на экономику, делает процесс государственного регулирования бессмысленным и неэффективным. Выявление и формулирование целей государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства — задача представителей экономической науки, законодателей, представителей органов экономического блока исполнительной власти.
Ценности и ценностные приоритеты
Выбор целей регулирования предпринимательской деятельности и средств, необходимых для достижения этих целей обусловлен определенными ценностями и приоритетами. Принятие Деклараций о правах человека в США, Франции, Англии означало окончательное признание естественных и неотчуждаемых прав и свобод как высших ценностей любого общества. Гегель неоднократно утверждал, что свобода индивида является условием процветания любого государства. Распространение этих ценностей в мире происходит до сих пор и еще не закончено. В России распространение этих ценностей достигло определенного уровня в период февральской революции 1917 года и затем получило мощнейший импульс в конце 80-х уже прошлого века. Несмотря на утверждение общечеловеческих ценностей, они сами по себе еще требуют дальнейшего осмысления, и процесс этот бесконечен.
На восприятие прав и свобод человека оказывают влияние различные теории социального, экономического, философского характера - от естественно-теологической концепции до дарвинизма. Однако, один из судей Верховного Суда США Холмс в своем особом мнении по делу Lochner v. New York (дело Локнера) утверждал, что конституция не должна следовать какой-либо одной экономической теории, поскольку она создана для людей различных взглядов. Он призывал судей не принимать во внимание свои личные пристрастия при рассмотрении вопроса о соответствии законов конституции1. Вопрос этот крайне сложный. Однако нет сомнения в том, что любая теория приводит, в конечном счете, к признанию или превалированию тех или иных ценностей, которые влияют на содержание прав и свобод.
Что касается целей ограничения прав и свобод, изложенных в части 3 статьи 55 Конституции РФ, они скорее являются абстрактным изложением основных, базовых функций государства, хотя и не олицетворяют идеал гармоничного развития личности. Действительно, можно сказать, что жизнь, безопасность граждан являются главной ценностью и первоочередной заботой государства о своих гражданах: государство силой своего аппарата охраняет их жизнь, здоровье, телесную и иную неприкосновенность. Все это напоминает нам о том, ради чего собственно и должно быть создано государство . За рубежом эти публичные функции, как известно, получили название public security и public helth .
Существует неясность в отношении того, какие именно права и законные интересы граждан необходимо защищать и, как следствие этого, ограничивать свободу предпринимательства. Мы не найдем в части 3 статьи 55 Конституции ответ на вопрос, ради чего защищаются права и интересы других лиц. Это легче понятьj-Эас точки зрения абсолютных прав, которые не могут быть ограничены, и одновременно должны быть защищены. Понимание того, какие именно права и законные интересы граждан подлежат правовой защите, непосредственным образом обусловлено соответствием данных целей общей единой цели достижения общего блага. И в данном случае ценности имеют превалирующее значение.
Особенности реализации принципа соразмерности при формировании правового механизма регулирования предпринимательских отношений
Сущность правового регулирования в предпринимательском праве заключается в воздействии на поведение (деятельность) предпринимателей и иных субъектов предпринимательских отношений в целях упорядочения указанных социально-экономических отношений1. Наряду с понятием правового регулирования в современной правовой литературе часто используют аналогичные по своему содержанию термины «государственное регулирование экономики», «государственное вмешательство», «правовая политика». Например, А.П. Алехин определяет государственное регулирование как установление государством общих правил поведения (деятельности) участников общественных отношений и их корректировку в зависимости от изменяющихся условий2. Дж.М. Кейнс предполагал активное государственное вмешательство в экономические процессы с целью достижения поступательного развития3. Правовая политика определяется как научно обоснованная, последовательная и системная деятельность уполномоченных органов власти по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление дисциплины, законности и правопорядка4. Но в основе каждого из этих понятий лежит использование тем или иным образом правовых средств в рамках механизма правового регулирования.
Следует отметить, что правовое регулирование предпринимательской деятельности в целом обладает своей спецификой, которая заключается в сочетании, диалектическом взаимодействии частноправовых и публично-правовых средств, интересов и отношений . Например, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» для регулирования эмиссии ценных бумаг использует как частноправовые средства (принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг, утверждение решения о выпуске ценных бумаг, договор о передаче прав на ценные бумаги между эмитентом и приобретателями - первыми владельцами ценных бумаг), так и публично-правовые средства (государственная регистрация выпуска ценных бумаг, государственная регистрация отчета о выпуске ценных бумаг, регистрация проспекта эмиссии ценных бумаг). Однако нельзя согласиться с имеющимся в литературе мнением о том, что применение публично-правовых средств регулирования предпринимательской деятельности нельзя рассматривать как государственное вмешательство в частноправовые отношения2, поскольку вмешательство как регулирование экономики невозможно без применения правовых средств. Другое дело, приводит ли применение тех или иных средств к неоправданному, необоснованному и, следовательно, к неправомерному вмешательству.
Дальнейшее исследование влияния принципа соразмерности на структуру системы правового регулирования предпринимательской деятельности невозможно без изучения вопросов механизма правового регулирования и методологической основы реализаций принципа соразмерности.
Исследование реализации принципа соразмерности в рамках регулирования предпринимательских отношений невозможно без понимания сущности механизма правового регулирования. Механизм правового регулирования включает цели, принципы, методы, правовые цели и средства регулирования. Все эти элементы правового регулирования имеют внутреннюю взаимосвязь, образуя единое целое - механизм правового регулирования.
В настоящее время можно констатировать отсутствие единой методологии, системного подхода к совокупности элементов механизма правового регулирования (правовых средств регулирования) предпринимательских отношений, критериев целесообразности и обоснованности их применения. Нередко происходит смешение указанных элементов между собой. Например, Ю.А. Тихомиров предлагает широкую классификацию методов правового регулирования, объединяя их в шесть групп:
В первую группу указанным автором включены методы, способы общенормативного регулирования: а) введение общих правил; б) установление порядка создания, реорганизации и упразднения структур; в) определение системы их деятельности.
Во вторую группу входят программно-установочные способы: а) целевые программы; б) тематические планы; в) концепции, функциональные правила; г) схемы управления; д) схемы градостроительного планирования развития территорий; е) генпланы городов; ж) земельный кадастр.
К третьей группе Ю.А. Тихомиров относит легализующие средства: а) лицензирование; б) аккредитация; в) сертификация.
В четвертую группу включаются способы нормативно-количественного измерения: а) стандарты; б) квоты; в) цены; г) тарифы; д) нормативы; е) лимиты); ж) налоги (сборы); з) плата; и) ставки (таможенных пошлин и др.).
В пятой группе - способы поддержания уровня деятельности и ее стимулирование: а) кредиты; б) льготы; в) отсрочки; г) дотации; д) субсидии; е) трансферты; ж) надбавки; з) поощрения; и) госзаказы; к) госзакупки.
