Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Франчайзинг как экономико-правовая категория 24
1.1 Понятие и сущность франчайзинга: экономико- исторический аспект 24
1.2. Виды франчайзинга 49
1.3. Правовое регулирование франчайзинга 62
1.4. Некоторые экономические аспекты договора коммерческой концессии 69
Глава 2. Договор коммерческой концессии 75
2.1. Юридическая природа договора коммерческой концессии. 75
2.2. Признаки договора коммерческой концессии 92
2.3. Основные элементы договора коммерческой концессии 112
2.4. Существенные условия договора 113
Глава 3. Практика реализации правовых норм Главы 54 ГК РФ 122
3.1 Квалификация договоров в качестве договоров коммерческой концессии по результатам анализа правовой сущности видообразующих признаков 122
3.2. Порядок регистрации договора коммерческой концессии 124
3.3. Контроль качества товаров (работ, услуг) по договору коммерческой концессии 140
Список литературы 144
Приложения
- Понятие и сущность франчайзинга: экономико- исторический аспект
- Юридическая природа договора коммерческой концессии.
- Квалификация договоров в качестве договоров коммерческой концессии по результатам анализа правовой сущности видообразующих признаков
Введение к работе
Актуальность исследования. В настоящее время более заметную роль в экономике страны стал играть малый бизнес. При росте безработицы в стране все больше политиков и экономистов обращаются к малому бизнесу как источнику новых рабочих мест.
Правовой базой развития малого предпринимательства является Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (1995г.), Федеральный закон «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства» (1995г.), Указ президента РФ «О первоочередных мерах государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации» 996г.), что, безусловно, свидетельствует о значимости для подъема экономики страны становления и развития малого предпринимательства и внимании к этому процессу со стороны государства.
Однако законодательного укрепления коммерческих начал развития малого бизнеса, несмотря на несомненный положительный эффект, связанный с принятием данных нормативных документов, оказалось недостаточно для решения проблемы становления и развития малого бизнеса и его адаптации к развивающимся рыночным отношениям.
Причины, по которым малый бизнес может быть неэффективным, кроются в основном в том, что малые предприятия стараются действовать самостоятельно без опоры на ресурсы фирм, завоевавших положение на рынке. Зачастую неумение организовать партнерские отношения, а также отсутствие инвестиций приводят к краху малых предприятий в период их становления. Следует отметить, что финансовые возможности сами по себе еще не могут гарантировать успешное развития малых предприятий, однако существуют многочисленные нефинансовые отношения поддержки, например, оказание помощи со стороны в ведении определенного бизнеса, что способствует успешному росту малого предпринимательства.
Кроме того, для потребителей 90-х годов не имеет большого значения, производит ли продукт, который они покупают, одна компания или группа фирм. Становится важным не кто производит товар, а как производит, но при этом должен быть сохранен имидж (brand name) производителя. Для малого бизнеса это важно, т.к. дает ему возможность войти в сеть крупного предпринимателя. Потребности современной экономики в коллективной работе определяют новые тенденции в партнерских отношениях. Осознание необходимости партнерства в бизнесе, возрастание требования к оперативности действий фирмы на рынке привело к широкому распространению сетей малых предприятий. Преимущества партнерства ма лых и средних фирм с крупными связаны прежде всего с уменьшением рисков.
Одним из современных видов партнерского бизнеса является франчайзинг, именуемый также «льготным предпринимательством» Франчайзинг - это форма ведения бизнеса. Смысл франчайзинговых взаимоотношений партнеров в бизнесе состоит в том, что одна сторона - франчайзер -передает другой стороне - франчайзи - право вести определенный вид бизнеса, используя разработанную систему его ведения и имидж франчайзера (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование и т.п.). В качестве франчайзера может выступать как крупная фирма, хорошо известная потребителю, так и фирма, добившаяся прочного положения со своим бизнесом на рынке, для которой необходимо или желательно обеспечить себе возможность быстрого роста при минимальных финансовых затратах, обеспечив рабочую силу и ресурсы для достижения поставленной цели в обмен на предоставленное франчайзи право вести бизнес в соответствии с разработанной франчайзером системой и его имиджем. Т.е. франчайзи копирует схему организации бизнеса, основанную на опыте процветающей фирмы. Франчайзер при этом может взять на себя обязательство поставить необходимое оборудование, материалы и сырье, осуществить обучение франчайзи и его персонала, консультировать и оказывать помощь в управлении бизнесом, может оказать и непосредственную финансовую помощь или косвенную в виде поручительств и гарантий. Таким образом, работа фирмы, использующей систему франчайзинга, позволит преодолевать возникающие трудности, особенно на начальном этапе, что особенно актуально для начинающих предпринимателей.
Таким образом, отношения сторон при франчайзинге, во-первых, являются альтернативой отношений, возникающих между основной и дочерней фирмой, а, во - вторых, метод франчайзинга позволяет решить задачу получения знаний, опыта и специализации, которая для правительства является непосильной.
По мнению ведущих российских юристов, принимавших непосредственное участие в подготовке нового Гражданского кодекса РФ, фактическое использование отношений франчайзинга в отечественных условиях потребовало специального законодательного оформления этих отношений. Посвященная регулированию этих отношений глава 54 ГК РФ получила название "Коммерческая концессия".
В свете вышеизложенного появление и дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии в действующем законодательстве имеет огромное значение для стимулирования привлечения частных инвестиций в экономику страны.
Широкое распространение франчайзинга и активное использование этой системы бизнеса в более чем 80 странах мира, демонстрирует необхо димость его применения с целью преодоления инвестиционного кризиса и создания благоприятных условий для развития малого предпринимательства, что свидетельствует об актуальности развития в Российской Федерации этого вида ведения бизнеса.
Кроме причин, носящих сугубо практический характер, правовая конструкция договора коммерческой концессии представляет несомненный интерес и с концептуальных позиций: До настоящего времени дискуссионным в литературе остается вопрос о юридической природе договора коммерческой концессии.
Кроме того, введение в России в действие 01.01.1996г. части II Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором присутствует глава 54 «Коммерческая концессия», ставит новые задачи, связанные с необходимостью всестороннего изучения и научного анализа юридической конструкции договора коммерческой концессии, выявления проблем, возникающих в процессе ее реализации.
Цель исследования заключается в правовом исследовании отношений, свойственных договору коммерческой концессии, в разработке на этой основе теоретических положений и предложений по совершенствованию практической деятельности и законодательства, совокупность которых способствует дальнейшему развитию правового регулирования в этой сфере и распространению в обществе знаний об этом способе осуществления предпринимательской деятельности.
Объектом исследования является процесс развития отношений льготного предпринимательства в России, опосредуемого договором коммерческой концессии.
Предметом исследования являются правоотношения, возникающие при реализации концепции льготного предпринимательства, рассмотренные с точки зрения трех аспектов сложного экономико-правового явления - коммерческой концессии: коммерческая концессия как экономическая категория; конструкция договора коммерческой концессии; коммерческая концессия как система имущественных отношений. В соответствии с изложенной целью в работе ставятся следующие задачи: изучить степень научной проработанности темы исследования; исследовать правовые истоки договора коммерческой концессии; изучить историю становления и развития гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в России; исследовать проблему юридической природы договора коммерческой концессии, определить его признаки и существенные признаки, рассмотреть основные элементы договорного обязательства; обобщить российскую практику заключения договоров коммерческой концессии; сделать попытку разработать, исходя из анализа действующего законодательства и практики его применения, предложений по совершенствованию правового регулирования отношений, связанных с договором коммерческой концессии. Работа состоит из введения, трех глав, списка литературы, приложений, иллюстрирующих некоторые разделы диссертационной работы.
В первой главе, состоящей из четырех параграфов, франчайзинг исследуется как экономико-правовая категория. Анализируются его понятие и сущность, большое внимание уделено истории возникновения и развития такого способа ведения бизнеса, рассматриваются виды и формы франчайзинга, отражены вопросы правового регулирования и некоторые экономические аспекты франчайзинговых операций.
Самой ценной льготой для начинающего свой путь в бизнесе предпринимателя является возможность использовать апробированную и зарекомендовавшую себя систему ведения бизнеса, известное фирменное на именование, товарный знак и другие средства индивидуализации, возможность обучения.
При определении понятия и сущности льготного предпринимательства франчайзинга подчеркивается, что эта система возникала из практической деятельности, из решений предпринимателей, принимаемых при возникновении трудностей при ведении деловых операций, набора сделок, используемых не один десяток лет.
На основе анализа истории сделан вывод, что началом развития современных видов и форм франчайзинга следует считать создание компанией «Зингер» дилерской сети.
Рассмотрены преимущества и недостатки льготного предпринимательства. Однако главным преимуществом для начинающего предпринимателя является реальная возможность уменьшить риск, используя зарекомендовавшую себя систему осуществления предпринимательской деятельности.
В параграфе 1.2. подробно рассмотрены виды и формы льготного предпринимательства. Изучение данного вопроса позволяет понять, что льготное предпринимательство может быть применимо к любому виду деятельности, являясь еще одним средством производителя, оптовика или розничного торговца, который может быть им использован с целью расширения своего бизнеса.
В качестве примера развития франчайзинга в России приведены опыт работы НПФ «Дока - пицца» и ЗАО «1С», осуществляющего реализацию продукта в области компьютерных технологий, используя систему льготного предпринимательства.
Показано, что в России до принятия Главы 54 ГК РФ существовала законодательная база, обеспечивающая регулирование отношений льготного предпринимательства (франчайзинга).
Тем не менее, во второй части ГК РФ появилась Глава 54 «Коммерческая концессия», содержание норм которой характеризуют отношения франчайзинга.
Таким образом, Россия вошла в число стран, имеющих законодательство о франчайзинге.
Рассмотрены экономические аспекты операций, осуществляемых по договору коммерческой концессии, при этом отмечено, что необходимо распространить льготу по НДС на патентно-лицензионные операции также и на договор коммерческой концессии в случае, если в комплекс исключительных прав наряду с правом на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и правом на охраняемую коммерческую информацию включены права на иные объекты интеллектуальной собственности.
Вторая глава «Договор коммерческой концессии», состоящая из четырех параграфов посвящена характеристике договора коммерческой кон цессии. Освещается проблема его юридической природы, рассматриваются элементы договорного обязательства (стороны, предмет, срок, форма, содержание договора).
Отмечено, что название главы 54 ГК РФ не отражает существа отношений, возникающих при льготном предпринимательстве и не вызывает ассоциаций собственно с самим льготным предпринимательством. Более того, в литературе имеет место мнение, что данный договор является концессионным, т.е. в концессию отдаются права. Показано, что отношения по льготному предпринимательству не являются собственно концессионными отношениями. Сделан вывод что, такое название тормозит развитие льготного предпринимательства.
Проведен сравнительный анализ договора коммерческой концессии со сходными институтами: такими, как лицензионный договор, агентский договор, договор простого товарищества.
Сделан вывод, что договор коммерческой концессии не относится к смешанным видам договора (п.З ст..421 ГК РФ), хотя обязательственные отношения носят комплексный характер.
Рассмотрены признаки договора коммерческой концессии, отмечено, что к видообразующим признакам этого договора следует отнести: - предоставление пользователю комплекса исключительных прав; обязательное включение в комплекс передаваемых правообладателем прав по договору коммерческой концессии права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и права на информацию и коммерческий опыт, составляющие предмет коммерческой тайны правообладателя; передачу пользователю технической и коммерческой документации, также иной документации и информации, необходимой для осуществления прав, предоставленных по договору; проведение правообладателем инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением полученных прав. Рассмотрена проблема отсутствия понятия «коммерческое обозначение» в законодательстве России.
Проанализирован пример, подтверждающий сложность на практике выделения признаков договора коммерческой концессии, что приводит, по мнению диссертанта, к неправильной квалификации договора как договора коммерческой концессии:
Глава 3, содержащая три параграфа, посвящена рассмотрению вопросов регистрации договоров коммерческой концессии и контроля за качеством. В ней также на примерах рассмотрены вопросы выделения видо образующих признаков и квалификации договоров в качестве договоров коммерческой концессии.
При диссертационном исследовании использовалась совокупность теоретических и практических приемов и принципов познания изучаемой области права, составляющих единый комплекс исследовательских приемов.
Общеметодологическую основу исследования составляет метод диалектического материализма, основой которого является объективно-реальный подход к действительности, воспринимаемой как постоянно развивающаяся и совершенствующаяся система.
В ходе настоящего исследования использованы законы логики и обобщения, анализ и синтез, индукция и дедукция, относящиеся к числу общенаучных методов.
Теоретическая и практическая результативность исследования достигалась путем использования сравнительно-правового метода толкования правовых норм и метод комплексного анализа законодательства.
При проведении исследования изучались теоретические и практические аспекты исследуемой проблемы, был привлечен широкий круг источников - законодательные и нормативные акты, научные труды, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов в области льготного предпринимательства (коммерческой концессии), а также специалистов в сложность применения на всех этапах процесса заключения договора коммерческой концессии (от преддоговорного этапа до регистрации договора в соответствующих органах) ст. 1027, абзаца 2 ст.1031, абзаца 2 п.1 ст.1032 ГК РФ. При этом сложности возникают как у предпринимателей, юристов, патентных поверенных, так и при рассмотрении дел в судах.
В связи с этим чрезвычайно важно было обозначить проблему определения видообразующих признаков и существенных признаков договора коммерческой концессии, определив круг объектов (как необходимый ви-дообразующий признак), права на которые должны быть обязательно предоставлены пользователю в рамках комплекса исключительных прав.
Предложены пути решения обозначенных проблем, исходя из анализа существующей нормативно-правовой базы, в контексте необходимости популяризации и дальнейшего развития льготного предпринимательства (франчайзинга) в России, а также его идентификации с договором коммерческой концессии в рамках ГК РФ.
В представленной работе обосновываются и выносятся на защиту следующие положения:
Обосновывается необходимость и целесообразность разработки на правительственном уровне Положения «О франчайзинге в Российской Федерации» по применению норм Главы 54 ГК РФ, концепция которого должна исходить из необходимости области охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, судебная и договорная практика в этой сфере
Следует отметить, что научные и практические источники, затрагивающие основные аспекты льготного предпринимательства (франчайзинга), опосредованного в России договором коммерческой концессии, - это в основном работы отечественных авторов, которые дают анализ международного опыта, разъясняя специфику и законодательное регулирование такого способа осуществления предпринимательской деятельности в развитых странах.
В связи с тем, что внимание отечественных авторов было обращено преимущественно на изучение зарубежного опыта правового регулирования отношений льготного предпринимательства (франчайзинга) и их практического использования, проблемы гражданско-правового регулирования коммерческой концессии в России остаются пока мало исследованными.
Недостаточная изученность темы диссертации связана с новизной категории «коммерческая концессия». Отечественная литература, посвященная коммерческой концессии, представлена главным образом учеными - цивилистами и специалистами в области коммерческого права, теоретические взгляды которых и их обоснования оказались очень полезными при подготовке диссертации.
На получение результатов исследования повлияли работы известных отечественных и зарубежных авторов, таких как В.А.Дозорцев, О.С.Иоффе, В.Ф.Попондопуло, Б.И.Пугинский, А.П.Сергеев, Е.А.Суханов, Ю.К.Толстой, М.И.Брагинский, В.В.Витрянский, О.Н.Садиков, В.Ф.Шершеневич, С. А. Силинг, А.А.Иванов, О.А.Городов, В.В.Довгань, Вл.Бутковский, М.Рейхель, В.Ф.Яковлева., Н.Ю.Круглова, Э.П.Гаврилов, В.Я.Мотылева, Г.И.Тыцкая, А.Н.Григорьев, С.А.Горленко, Р.С.Восканян, В.В.Орлова, В.Н.Евдокимова, В.В.Голофаев, В.И.Еременко, Г.К.Малышева. А.Н.Козырев, М.Мендельсон, Дж.Стэнворт, Б.Смит. Научная новизна представленной диссертационной работы заключается в комплексном исследовании вопросов, связанных с практическим использованием положений Главы 54 ГК РФ «Коммерческая концессия»
В настоящей работе рассмотрены правовые истоки коммерческой концессии, приводится обобщенная характеристика видов льготного предпринимательства (франчайзинга), дается всеобъемлющая классификация его форм, при этом отмечается, что отношения франчайзинга опосредуются в России договором коммерческой концессии
Предметом специального анализа стала проблема юридической природы коммерческой концессии.
Изучение практики заключения договоров коммерческой концессии (проанализированы 220 договоров коммерческой концессии) подтвердило предусмотреть мероприятия, способствующих развитию в России франчайзинга. Сформулированы положения правового характера, которые целесообразно отразить в Положении. На основе изучения нормативно-правовой базы сформулированы предложения по внесению изменений в действующие нормативные акты.
Результатом исследования являются следующие положения, выносимые на защиту:
1. Термин «коммерческая концессия», использованный законодателем в названии Главы 54 ГК РФ, не был известен в России до даты введения в действие второй части Гражданского кодекса Российской Федерации. Установлено, что под договором коммерческой концессии в некоторых странах Европы понимается договор на эксклюзивное распространение товаров (дистрибьюторский договор), по которому, как правило, наряду с правом на распространение товара передается право на использование товарного знака, знака обслуживания. 2. Отмечено, что в настоящее время в литературных источниках применительно к договору коммерческой концессии используются термины «концессионный договор», «предоставление прав по концессии» , что приводит к терминологической путанице и вызывает ассоциации с концессиями.
Термин «концессия» в общепринятом понимании рассматривается как акт государства, регламентирующего деятельность лица, которому предоставляется концессия.
Отличительной чертой концессионного договора является то, что стороной в правоотношениях всегда выступает государство, а разрешение на осуществление деятельности связано с монопольным правом государства на объект своей деятельности, либо на занятие деятельностью, являющейся его прерогативой. Концессионный договор широко применялся в 20-е годы в СССР. Концессионной договор и договор коммерческой концессии различны по своей юридической природе.
3. Следует принять во внимание, что разработка норм Главы 54 ГК РФ была обусловлена фактическим использованием отношений франчайзинга в России.
4. Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии тем, что по договору франчайзинга одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности; право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную и техническую, в ведении предпринимательской деятельности. При этом установлено, что содержание Главы 54 ГК РФ совпадает с содержанием понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы.
5. Понятие «коммерческая концессия» не отражает сущность отношений, регулируемых нормами главы 54 Гражданского кодекса РФ.
Установлено, что содержание Главы 54 ГК РФ совпадает с содержанием понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы. Таким образом, имеет место несоответствие между названием Главы 54 ГК РФ и содержанием ее норм, поскольку понятие «коммерче екая концессия» уже, чем понятие «франчайзинг». С целью приведения в соответствие названия и содержания Главы 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» предлагается назвать Главу 54 ГК РФ «Франчайзинг», а не «Коммерческая концессия».
Целесообразно на правительственном уровне разработать Положение «О франчайзинге в Российской Федерации», которое должно содержать:
а) раскрытие понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы;
б) перечень объектов, права на которые обязательно должны быть включены в объем комплекса исключительных прав, предоставляемого правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии, необходимость этого следует из неоднозначности формулировки предмета договора, приведенной в Главе 54 ГК РФ, подтвержденной судебной практикой и практикой реализации норм данной главы.
В объем комплекса исключительных прав, предоставляемого правообладателем по договору коммерческой концессии, обязательно должны быть включены право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и право на охраняемую коммерческую информацию.
в) видообразующие признаки договора.
К видообразующим признакам договора коммерческой концессии следует отнести:
- предоставление пользователю комплекса исключительных прав; обязательное включение в комплекс передаваемых правообладателем прав по договору коммерческой концессии права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и права на информацию и коммерческий опыт, составляющие предмет коммерческой тайны правообладателя; передача пользователю технической и коммерческой документации, а также иной документации и информации, необходимой для осуществления прав, предоставленных по договору; проведение правообладателем инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением полученных прав.
7. В случае если по договору коммерческой концессии передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством, и/или на товарные знаки, знаки обслуживания и наименования места происхождения товаров, то он подлежит регистрации в органе, осуществляющем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя в соответ ствии с ч.І и 2 п.2 ст. 1028 ГК РФ, после проведения его регистрации в Патентном ведомстве.
8. Эффективному функционированию субъектов договоров коммерческой концессии и распространению данного способа ведения предпринимательской деятельности будет способствовать решение проблемы введения налоговых, амортизационных и иных льгот. В частности, так как по договору коммерческой концессии могут передаваться права на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, целесообразно распространить действие льготы по НДС на патентно-лицензионные операции также и на операции по предоставлению по договору коммерческой концессии прав на указанные объекты.
9. Предложен перечень документов, необходимых для регистрации договора коммерческой концессии в соответствии С 4.1 и2ст.1028ГКРФ:
- Письменное заявление о регистрации коммерческой концессии;
- Доверенность на имя лица, осуществляющего регистрацию договора;
- Нотариально засвидетельствованные копии свидетельства о регистрации юридического лица для российских юридических лиц, либо выписка из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства (с заверенным переводом на русский язык), с отметкой о легализации, в случаях установленных нормативными актами Российской Федерации для иностранного юридического лица;
- Оригинал договора в трех экземплярах (по одному для каждой из сторон и один экземпляр для регистрирующего органа), либо - в двух экземплярах и его нотариально засвидетельствованная копия;
- Копия решения о регистрации договора коммерческой концессии в Патентном ведомстве, если по нему предоставлено право на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством (изобретение, полезная модель, промышленный образец), и/или товарного знака, знака обслуживания; - Квитанция об уплате государственной пошлины;
Целесообразно регистрировать договор коммерческой концессии в соответствии с ч.1 и 2 ст. 1028 ГК РФ в едином регистрирующем органе, что позволит упорядочить процедуру регистрации. Единый регистрирующий орган может быть создан на базе Московской регистрационной палаты.
Понятие и сущность франчайзинга: экономико- исторический аспект
В последнее десятилетие в странах с развитой рыночной экономикой значительное распространение получила продажа товаров, услуг и технологии на условиях франчайзинга. Франчайзинг - форма организации и ведения предпринимательской деятельности (бизнеса) на основе объединения материальных и финансовых средств и один из способов предоставления продукции или услуг населению.
Попытки сформулировать дефиницию франчайзинга предпринимаются не только законодателем, но и теоретиками права, практикующими юристами.
Сложность отношений, возникающих при франчайзинге, обуславливает существование нескольких позиций относительно его понятия и сущности. В мире не сложилось единой точки зрения по поводу определения франчайзинга, т.к. в разных странах он приобрел свои специфические особенности.
Нельзя согласиться с мнением, что даже в наиболее общей формулировке, франчайзинг - это разновидность лицензионного договора (92, стр.587).
Говоря об этой сфере предпринимательства, прежде всего, имеют в виду отношения, складывающиеся между независимыми субъектами предпринимательства (юридические лица, физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей). Одна сторона (потенциальный франчайзер), имеющая разработанную систему какой либо предпринимательской деятельности (ведения бизнеса), желая расширить свою деятельность (например, увеличить число торговых точек, число кафе и т.п.), но при отсутствии капитала (или недостаточном его количестве) разрешает другому независимому предпринимателю (потенциальному франчайзи) осуществлять данный вид деятельности, используя систему франчайзера в обмен на вознаграждение.
Таким образом, франчайзинг как способ ведения бизнеса состоит из следующих этапов:
- осуществление деятельности особым способом (особый способ предполагает использование разработанной системы, а именно полученного ноу-хау как технического, так и коммерческого характера);
- лицензирование интеллектуальной собственности, такой как товарные знаки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации, изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
- контроль деятельности, осуществляемой в рамках франчайзинга;
- выплата вознаграждения франчайзеру за предоставленные права.
Сам термин «франчайзинг» происходит от французского слова «franchise» (франшиз) и означает «льгота, привилегия, а также освобождение от налогов, взносов» . «Привилегия» (от лат. Privilegium) означает исключительное право, преимущество, предоставленное кому-то. Представляется, что такое содержание этого термина (и как льгота, и как привилегия).и послужило основанием использования его в качестве основополагающего в названии системы договорных отношений по кооперации хозяйственной деятельности крупных и малых предприятий в области распределения продуктов и услуг Поэтому под английским термином «франчайзинг» понимают концепцию, связанную с использованием этой формы договорных отношений, а под «франшизой» -право на льготное предпринимательство (62, стр.9)3. В России разделения этих понятий не происходит, при этом в литературе эти термины используются как тождественные, например, договор франшизы или договор франчайзинга.
Юридическая природа договора коммерческой концессии
Вопрос о юридической природе договора коммерческой концессии (франчайзинга) и его отграничении от других видов договоров является спорным, вызывая дискуссии как в кругах ученых, так и среди практических работников особую актуальность эта проблема приобрела в ходе разработки правового обеспечения франчайзинга в России. Несмотря на то, что в Российской Федерации выработан официальный подход к трактовке юридической природы договора, состоящий в признании его самостоятельным видом договора, вопрос его юридической природы требует дополнительного исследования. Однозначность, по нашему мнению, на этот счет законодательной позиции не исключает разных подходов, встречающихся в литературе, убеждающих в сложности и неоднозначности понимания такого сложного явления как франчайзинг.
В частности, существует точка зрения, что договор коммерческой концессии является разновидностью лицензионного договора (42, стр.587; 53, стр.25).
Гражданский кодекс Российской Федерации ввел в российское законодательство, судебную практику и правовую теорию, а, следовательно, и в торговый оборот новый вид коммерческих сделок, которые получили наименование (глава 54 ГК) коммерческих концессий. Из анализа статей главы 54 следует, что речь в ней идет о франчайзинге. Чтобы понять причины такой подмены понятий, постараемся определить, как соотносятся друг с другом коммерческая концессия и договор франчайзинга.
Обострение конкуренции в странах с рыночной экономикой ведет к усложнению деятельности участников хозяйственного оборота и стремлению использовать наиболее эффективные договорные способы осуществления коммерческих операций. Под влиянием этих условий в середине XX века получают распространение новые виды договоров. Возникнув в договорно-правовой деятельности фирм промышленно развитых стран, эти прямо не предусмотренные законом "неназванные контракты" были признаны в судебной практике. В настоящий момент в ряде стран существует отдельное регулирующее их законодательство.
Заинтересованность фирм - производителей и торговцев - оптовиков в создании налаженного механизма реализации товаров, организации устойчивой сбытовой сети привела к возникновению контрактов по специальному регулированию отношений в сфере купли-продажи товаров. Важными из них являются договор об исключительной продаже товаров и договор франшизы.
В юридическом плане коммерческая концессия и договор франчайзинга имеют особенности, которые их сближают:
1. И коммерческая концессия, и договор франчайзинга имеют общую сферу деятельности - распространение товаров, приобретенных у изготовителя с целью доведения их до потребителя.
2. Оба договора связаны с исключительностью предоставляемых прав.
Одна сторона (изготовитель) предоставляет другой стороне (покупателю) исключительное право на проведение операций, предусмотренных в договоре, на согласованной сторонами территории.
3. Оба договора являются по своему содержанию рамочными, закрепляющими принципы и правила договорных отношений участников оборота, на которых будут строиться их сделки по проведению конкретных хозяйственных операций.
Термин «коммерческая концессия» не является устоявшимся. Договор об исключительной продаже товаров в ряде стран, в частности, Франции, Бельгии, Швейцарии, определяют как договор коммерческой концессии. В большинстве же государств такой договор называют эксклюзивным, а сторону, получившую исключительное право на распространение товаров - «эксклюзивный дистрибьютор» (155, стр.25).
Квалификация договоров в качестве договоров коммерческой концессии по результатам анализа правовой сущности видообразующих признаков
С целью формирования перечня видообразующих признаков, позволяющих идентифицировать договор в качестве договора коммерческой концессии был исследован массив из 220 заключенных договоров коммерческой концессии.
Результаты приведены в Приложении 4, в котором даны выдержки из текста договора (предмета договора, обязательства сторон).
1. Название договора: «Лицензионный договор», сторонами являются коммерческие организации, именуемые как Лицензиар и Лицензиат (пример 1 Приложения 4).
Лицензиар является совместным предприятием, на имя которого зарегистрированы товарные знаки (указаны номера свидетельств, обозначение «Камин» зарегистрировано в различных вариантах написания.
По этому договору Лицензиату предоставлялось на возмездной основе право использовать в его фирменном наименовании часть фирменного наименования Лицензиара на 15 лет.
Договор был зарегистрирован как договор коммерческой концессии. Из анализа текста договора следует, что он не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии, т.к. в договоре отсутствуют такие видообразующие признаки как предоставление права на охраняемую коммерческую информацию, передача документации, инструктаж.
По существу ЗАО «Камин» передавало право использовать свой товарный знак в качестве части фирменного наименования фирмы, что является нарушением п.1 ст.22 Закона о товарных знаках, т.к. использованием товарного знака считается его применение на товарах или упаковке, а также на вывеске и т.п. В соответствии с законом не может считаться использованием применение товарного знака в качестве части фирменного наименования.
2. Договор (пример 2 Приложения 4) назван «Договор коммерческой концессии». Сторонами являются коммерческие организации. В договоре сферой деятельности является продажа продукции. Следует отметить, что пользователем по договору является известное предприятие по производству продукции. По договору Пользователь (изготовитель продукции), желая расширить сеть сбыта продукции, заключает договор коммерческой концессии. При этом пользователю предоставляется право на использование фирменного наименования правообладателя и охраняемую коммерческую информацию в сфере сбыта продукции.
Основываясь на тексте предмета договора, можно предположить, что данный договор, по сути, является договором простого товарищества (одна цель указана), когда объединяются усилия сторон для достижения общей цели. Не содержит всех видообразующих признаков, в частности, отсутствует условие о передаче документации (перечень и т.п.).
Таким образом, можно констатировать, что договор коммерческой концессии используется для передачи права на использование фирменного наименования.
