Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Становление и влияние интеграционных программ Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сотрудничества на правовое регулирование торгового оборота в странах-участницах АТЭС 15
1. Инвестиционное нормотворчество в рамках АТЭС 15
2. Воздействие интеграционных программ АТЭС на регламентацию торгового оборота в странах-участницах 38
Глава II. Национальное законодательство об иностранных инвестициях в странах-участницах АТЭС и «необязывающие инвестиционные принципы» 77
1. Законодательство об иностранных инвестициях в промышленно-развитых странах-участницах АТЭС (на примере США и Канады) 77
2. Законодательство об иностранных инвестициях в развивающихся странах и странах с переходной экономикой, участвующих в АТЭС (на примере Китая и России) 102
3. Соотношение актов национального законодательства об иностранных инвестициях и документов АТЭС по инвестиционным вопросам 140
4. Формы инвестиционной деятельности, допускаемые в странах-участницах АТЭС 155
4.1. Коммерческая организация с иностранными инвестициями в РФ 157
4.2.Совместные предприятия с национальными и иностранным капиталом и предприятия с 100% иностранными инвестициями в КНР и Вьетнаме 165
4.3. Совместное предприятие в Канаде 181
5. Значение Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах для закрепления национальным законодательством единообразных подходов к инвестиционному регулированию 194
Глава III. Унификация инвестиционного регулирования в странах-участницах АТЭС 202
1. Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС 202
2. Значение необязывающих инвестиционных принципов АТЭС для осуществления политики инвестиционного регулирования 239
3. Унификация инвестиционных правовых режимов в странах-участницах АТЭС 252
4. Проблемы унификации инвестиционных правовых режимов в свете согласования последних с положениями антимонопольного законодательства стран-участниц АТЭС 266
Глава IV. Правовые средства защиты иностранных инвестиций и порядок разрешения инвестиционных споров в АТЭС 286
1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС 286
1.1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС, основанные на законодательстве об иностранных инвестициях 287
1.2. Правовые средства зашиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС, основанные на двусторонних соглашениях 304
1.3. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС, основанные на многосторонних соглашениях 321
2. Юридическая природа инвестиционных споров и порядок их разрешения в АТЭС 333
2.1.Юридическая природа инвестиционных споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной и порядок их разрешения 337
2.2. Юридическая природа инвестиционных споров между договаривающимися сторонами (государствами) и порядок их разрешения 350
Заключение
- Инвестиционное нормотворчество в рамках АТЭС
- Законодательство об иностранных инвестициях в промышленно-развитых странах-участницах АТЭС (на примере США и Канады)
- Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Привлечение иностранных инвестиций в реальный сектор экономики продолжает оставаться одной из задач, стоящих перед большинством государств Азиатско-тихоокеанского региона. Решение этой задачи требует такого регулирования, которое создает то, что принято именовать благоприятным инвестиционным климатом. Специфика вопроса в этом регионе обусловлена, прежде всего, тем, что представления о вреде привлечения иностранного капитала остаются весьма распространенными и отрицательное отношение к иностранным капиталовложениям проявляется в некоторых странах региона в виде создания различных помех для иностранных инвесторов. Одним из важных средств создания преодоления подобных препятствий выступает правовое инвестиционное регулирование.
Под благоприятным инвестиционным климатом обычно понимается наличие в государстве, принимающем инвестиции, политической и экономической стабильности, законодательное закрепление привлекательного инвестиционного режима, предоставления определенных гарантий, обеспечения защиты прав и интересов инвесторов. Долгосрочные цели деятельности АТЭС предусматривают решение проблемы либерализации торговли, инвестиций и улучшения инвестиционных режимов.
Странами-участницами АТЭС уже достигнут ряд договоренностей о ликвидации необоснованных тарифных и нетарифных ограничений, обеспечении открытого доступа на рынок услуг, либерализация инвестиционного законодательства, содействии развитию двусторонних Соглашений о поощрении и защите капиталовложений и подписанию международной конвенции по разрешению инвестиционных споров, обеспечении взаимного соответствия стандартов, упрощении и гармонизации таможенных процедур, защите интеллектуальной собственности, создании условий для здоровой конкуренции, либерализации рынков государственных закупок, согласовании правил об указании происхождения товаров, выработке способов урегулирования споров, развитии деловой мобильности, выполнении решений Уругвайского раунда ВТО, а также обеспечении сбора, анализа и обобщения информации. Выполнение комплекса этих мер, как ожидается, выльется в создание Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сообщества (АТЭС), т.е. зоны свободной торговли и инвестиций к 2010 г. для промышленно развитых стран, и к 2020 г. — для развивающихся стран. Юридической основой такого комплекса стала Богорская декларация, принятая на 2-м саммите АТЭС в Богоре (Индонезия) в ноябре 1994 года. Принципы реализации закрепленного ею курса были сформулированы в Осакской программе действий (3-й саммит в ноябре 1995 г. в Японии), а срок начала его практической реализации определен 4-м саммитом в Маниле (Филиппины) в ноябре 1996 г.
В части дальнейшей либерализации порядка взаимного допуска внешних инвестиций на свои рынки страны-участницы АТЭС выступают за недискриминационный подход ко всем странам-донорам, за предоставление национальных режимов для всех видов инвестиций, включая финансовый сектор, услуги, рынок ценных бумаг, а также за отказ от экспроприации инвестиций, устранение препятствий при вывозе капитала, соблюдение иностранным инвестором наравне с собственным национальным законодательством законов, административных правил и положений страны реципиента, разрешение споров путем консультаций и переговоров между сторонами либо через арбитраж. Эти принципы (необязывающие инвестиционные принципы АТЭС) сформулированы в Кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС, принятом на встрече министров стран участниц накануне Богорского саммита.
Кроме того, в странах АТЭС строго соблюдаются решения Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров в рамках ВТО.
Для стран, входящих в АТЭС, действует принцип добровольности принятия на себя обязательств, в соответствии с которым каждая из таких стран самостоятельно определяет для себя срок и порядок достижения указанных целей. В частности, самостоятельному определению подлежит конкретный срок введения принципов свободной торговли с учетом собственного реального экономического положения в пределах 2010/2020 годов, -это зафиксировано в Индивидуальном плане действий по либерализации торговли и инвестиций (ИПД).
Отмеченные факторы и обстоятельства предопределяют актуальность избранной темы диссертации, и со всей очевидностью указывают на необходимость правового анализа инвестиционного регулирования в странах-участницах АТЭС в свете необязывающих инвестиционных принципов АТЭС, на потребность в анализе, освещении и раскрытии сущности и правового содержания документов АТЭС, связанных с регулированием иностранных инвестиций, поскольку большая часть исследований проблематики АТЭС акцентирует внимание только на экономических и политических вопросах.
Цель и предмет исследования. Основная цель диссертационной работы состоит в комплексном теоретическом исследовании норм, регламентирующих интеграционные процессы и инвестиционную деятельность иностранных вкладчиков капитала в рамках АТЭС с акцентом на принятые в странах-участницах индивидуальные планы действия.
Достижение поставленных целей связано с решением следующих задач исследования:
1) освещение становления Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сотрудничества;
2) раскрытие и анализ инвестиционного нормотворчества в рамках АТЭС;
3) рассмотрение и выявление воздействия интеграционных программ АТЭС на регламентацию торгового оборота в странах-участницах;
4) анализ и освещение национального законодательства об иностранных инвестициях в странах-участницах АТЭС и «необязывающих инвестиционных принципов; освещение соотношения актов национального законодательства об инвестициях и документов АТЭС; рассмотрение и анализ форм инвестиционной деятельности, допускаемых в странах-участницах АТЭС; раскрытие значения Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах для закрепления национальным законодательством единообразных подходов к инвестиционному регулированию;
5) освещение процесса унификации инвестиционных правовых режимов в странах-участницах АТЭС в свете необязывающих инвестиционных принципов АТЭС, в частности определение юридического значения, юридической природы необязывающих инвестиционных принципов АТЭС и обоснование необязывающих принципов как средство осуществления политики инвестиционного регулирования в АТЭС;
6) освещение и анализ проблем унификации инвестиционных правовых режимов в свете согласования последних с положениями антимонопольного законодательства стран-участниц АТЭС в условиях полной либерализации прямых иностранных инвестиций;
7) рассмотрение правовых средств защиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС, основанные на законодательстве об иностранных инвестициях, на двусторонних и многосторонних соглашениях, и порядка разрешения инвестиционных споров в рамках АТЭС.
Методология и источники исследования. Для решения перечисленных задач применялись общенаучные методы формальной и диалектической логики: анализа, синтеза, индукции, дедукции, гипотезы, аналогии, а также специальные юридические методы - сравнительно-правовой и историко-правовой.
Исследование проводилось с учетом действующих правовых актов стран-участниц АТЭС, а также современных российских и зарубежных теоретических изысканий в области правоведения.
Нормативными источниками автору послужили основные законодательные акты ряда стран участниц, в частности, Австралии (Federal Imported Food Control Act 1992, Федеральный Закон об экспортном контроле 1982, Prices Surveillance Act 1983 и др.); Брунея (Конституция 1984г., Investment Incentives Act, 1975; Miscellaneous Licenses Act (Chapter 127) и др.); Вьетнама (Конституция Вьетнама 1992 г, Law on Foreign Investment in 1996 and Law on amendments of and additions to a number of Articles of the Law on Foreign Investment in Vietnam in 2000 , и др.); Гонконга (Основный закон «the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region (HKSAR)», и др.); Индонезии (Конституция 1945г., Закон № 1, 1967г. о прямых иностранных инвестициях с изменениями и дополнениями в 1970г. «Law №1, 1967 on Foreign Direct Investment amended by Law No. 11 of 1970») и др.); Камбоджи (Постановление №11 ANK-BK от 13 февраля 1998г о договоре Постройки-Эксплуатации-Передачи (Anukret No. 11/ANK/BK on Build-Operateransfer (ВОТ) Contract) и др.); Канады (An Act Respecting Investment in Canada, 1985; Canada Business Corporations Act, 1985; о банкротстве (Bankruptcy and Insolvency Act (R.S., 1985, с B-3, s.l; 1992, c.27, s.2.)), о защите беженцев и иммиграции (Immigration and Refugee Protection Act (IRPA), 2002), о подоходных налогах (Income tax Act (R.S.C. 1985, Chapter 1 (5th Supp.)), о конкуренции (Competition Act (R.S. 1985, с C-34 с внесениями поправок 1986 г.), о патентах (Patent Act, 1989), о товарных знаках [Trademarks Act (R.S. 1985, с. Т-13) and Trade-marks Regulations (1996)], об авторском праве (Copyright Act (R.S. 1985, с. С-42 with BILL С-32 An Act to amend the Copyright Act assented to 25th April, 1997), о промышленных образцах (Industrial Design Act as amended by с 47 of 1994) и др.); Китая (Конституция Китайской Народной Республики, Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом 1990г. (Law of the People s Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures, 1990) и положения о его применении 1983г.; Закон КНР о кооперационных предприятиях с китайским и иностранным участием (Law of the People s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures) и положения о его применении; Закон КНР о предприятиях иностранного капитала 2000г (Law of the People s Republic of China on Wholly Foreign-owned Enterprises) и положения о его применении 1990г; Закон КНР о подоходном налоге с предприятий с участием иностранного капитала и иностранных предприятий 1991 г; Закон КНР о минеральных ресурсах 1986г; Закон КНР о Компаниях (1993 г.); Закон КНР о банкротстве предприятий 1986г; Закон КНР о договорах (1999 г.); Закон КНР о недобросовестной конкуренции (1993 г.); Закон о товарных знаках (1983 г.); Патентный Закон (1984 г.); Закон об авторском праве (1991 г.); Временные положения КНР о взимании подоходного налога с предприятий (1993 г.), г. Постановление Государственного Совета КНР о поощрении иностранных инвестиций (Regulations of the State Council on Encouraging Foreign Investment, 1987); Временные постановления Министерства внешнеэкономических связей и внешней торговли КНР о вопросах, связанных с созданием Компаний с ответственностью участников в пределах принадлежащих им акций с участием иностранных инвестиций (Provisional Regulation of Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation (MOF TEC) on certain Issues concerning the Establishment of Companies Limited by Shares with Foreign Investment); Постановление о регулировании трудовых отношений на совместных предприятиях 1980г. и др.; Республики Кореи (Конституция 1987г., Foreign Investment Promotion Act (FIPA), 1998; Registration of Real Estate Act (Act No. 5205, Dec. 30, 1996), Foreigner s Land Acquisition Act (Act No. 7167, Feb. 09, 2004), Закон об экспроприации земли «Land Expropriation Act», Специальный закон о приобретении и компенсации за утраты земли для общественного использования «Special act for Acquisition and Compensation for Losses from Land for public Use») и др.); Малайзии (Конституция 1963г., Promotion of Investment Act, 1986; The Companies Act, 1965; Industrial Coordination Act, 1975 и другие); Мексики (Конституция 1917г., The 1993 Foreign Investment Law of Mexico, Закон об экспроприации «Expropriation Law, 1936», Закон о конкуренции 1993г. и др.); Папуа Новой Гвинеи (Конституция 1975г., Закон о содействии инвестициям «Investment Promotion Act, 1992» и др.); России (Конституция РФ 1993 г., Гражданский Кодекс РФ, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, налоговое, валютное, таможенное и иное законодательство, Федеральный Закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный Закон от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (действует в редакции Федерального Закона от 7 января 1999 г. №19-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон «О соглашениях о разделе продукции» и Федерального Закона от 18 июня 2001 г. №75-ФЗ «О внесении изменений и дополнений» в Федеральный Закон «О 2 3 соглашениях о разделе продукции») и др .; Сингапура (1967 Economic Expansion Incentives Act, 1968 Employment Act and 1966 Industrial Relation Act, Закон о приобретении земли «Land Acquisition Act (Cap 152, 1985)» и др.); США (Конституция США; Tariff Act, 1930; Trade Act, 1974; Trade Agreement Act, 1979; Trade and Tariff Act, 1984; Omnibus Trade and Competitiveness Act, 1988; Закон 1976 г. об оценке иностранных инвестиций (International Investment Survey Act of 1976 (USA), now known as the International Investment and Trade in Services Survey Act following a name change by Congress in 1984) и др.);
Таиланда (Конституция 1997г., Закон о содействии инвестициям 1977г. с поправками 1991г. «Investment Promotion Act of 1977 amended in 1991» и др.); Филиппин (Конституция 1987г., 1987 Omnibus Investments Code, 1991 Foreign Investments Act (RA 7042 as amend by RA 8179) и др.); Чили (Конституция 1980г., Декрет- Закон 600 (Decree Law 600) и др.); и заключенные странами-участницами АТЭС двусторонние и многосторонние и региональные соглашения.
Теоретической основой диссертационного исследования явились работы советских и российских правоведов и экономистов, относящиеся к области инвестиционных процессов и предпринимательской деятельности, таких как Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Буглай В.Б., Вилкова Н.Г., Вознесенская Н.Н., Герчикова И.Н, Григорян С.А., Громов А.И, Губин Е.П., Давыдов А.Д., Долгов СИ., Доронина Н.Г., Евтеева М.С., Ершова И.В., Звеков В.П., Зименкова О.Н., Зыкин И.С., Кабатов В.А., Калыгин И.В., Капустин А.Я., Костин А.А., Костюнина Г.М, Коршунов Н.М., Крупко СИ., Кулагин М.И., Лаптев В.В., Лунц Л.А, Никеров. Г.И, Перская В.В., Пугинский Б.И., Семилютина Н.Г., Серегин В.П., Силкин В.В, Скаридов А.С, Степанов В.П., Шумилов В.М., Щетинин В.Д., Халевинская Е.Д., Черевик Е.Д., Эриашвили Н.Д. Ясина Е.Г., и др. Автор изучил также работы российских исследователей права стран Европы, Африки, Азии, Латинской Америки, в частности, Безбаха В.В., Васильева Е.А., Еременко В.И., Жидкова О.А., Мозолина В.П., Муромцева Г.И., Сосна С.А., Супатаева М.А., Пархалина Т.Г., Пащенко Е.Г., Петрова Д.В., Пучинского В.К., Телицина В.М., Чиркина В.Е., Швыркова Ю.М., Шепенко Р.А., Энтина Л.М. и др.
В процессе работы над диссертацией автор обращался к трудам российских теоретиков права, государствоведов и международников, в частности, Алексеева С.С., Блищенко И.П., Вельяминов Г.М., Лазарева В.В., Лебедева С.Н., Малахова В.П., Мальцева Г.В., Марченко М.Н., Нерсесянца B.C., Пиголкина А.С, Туманова В.А., Тихомирова Ю.А., Г.И.Тункина, Шамба Т.М., Л.М.Энтина, и др., а также опирался на цивилистические работы по общим вопросам гражданского права - М.М.Агаркова, Н.П.Асланян, СН.Братуся, В.В.Безбаха, М.И.Брагинского, Е.А.Васильева, В.В.Витрянского, В.П.Грибанова, Д.М.Генкина, В.В.Залесского, О.С.Иоффе, А.Ю.Кабалкина, А.Г.Калпина, А.С.Комарова, СМ.Корнеева, А.Л.Маковского, М.Г.Масевич, А.И.Масляева, В.П.Мозолина, Р.Л.Нарышкиной, М.Г.Розенберга, О.Н.Садикова, А.П.Сергеева, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, Р.О.Халфиной, Е.А.Флейшиц, В.Ф.Яковлева, К.К.Яичкова и др.
Весьма полезными автор нашел труды таких зарубежных правоведов и экономистов, как Беттемз Д., Давид Р., Джонк М.Д., Гитман Л.Дж., Кларк К.Г., Карро Д., Жюйар П., Шмиттгофф IC,Vandevelde К. J, Hallmark Т., Gruchalla-Wesierski, Taeho Bark, Sedfrey M.Candelaria, Graham M.Edward, James Cameron, Tanya White и др.
Научная новизна. Работа представляет собой первое в зарубежной и российской юридической литературе комплексное исследование регулирования иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС в свете так называемых «необязывающих» инвестиционных принципов АТЭС и положений «Руководящей программы» АТЭС.
Практическая значимость результатов исследования. Сформулированные в диссертации положения способны пополнить и расширить осведомленность специалистов и представителей деловых кругов Российской Федерации и других стран СНГ с подходами к организации привлечения и регламентирования иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС.
Диссертация может представить интерес для студентов, аспирантов, преподавателей юридических учебных заведений, изучающих инвестиционное регулирование в Азиатско-Тихоокеанском регионе, а также для граждан и организаций, интересующихся вопросами правового регулирования иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС. Материалы диссертации могут оказаться полезными при изучении курсов гражданского и торгового права, международного частного права, а также специальных курсов по инвестиционному регулированию. Результаты, полученные в ходе диссертационного исследования, могут быть использованы в практике совершенствования инвестиционного законодательства стран-реципиентов иностранных инвестиций.
В работе сформулированы и обоснованы следующие выносимые на защиту положения и выводы:
1. Выявлено, что в странах-участницах АТЭС к числу норм, регулирующих прямые иностранные капиталовложения, относятся не только положения двусторонних инвестиционных соглашений между странами-участницами АТЭС, а также многосторонних и региональных соглашений (ГАТС, ТРИМС, ТРИПС, МЦУИС, МИГА, НАФТА, АСЕАН), но также необязывающие инвестиционные принципы, положения Руководящей программы по либерализации инвестиции и торговли, принципы АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования, и положения Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах», призванные достигать закрепления национальным законодательством единообразной инфраструктуры инвестиционного регулирования.
2. Интеграционные программы АТЭС оказывают влияние на правовое регулирование торгового оборота в странах-участницах. Зафиксированные в индивидуальных планах действий большинства таких стран меры представляют собой средство гармонизации основных положений национального законодательства, относящихся к правовому регулированию торгового оборота. В ряде государств АТЭС влияние интеграционных программ АТЭС обусловило принятие новых актов об иностранных инвестициях и внесение дополнений и изменений в законодательство.
3. Объяснение юридической природы необязывающих принципов инвестиционного регулирования в АТЭС дает стратагемная теория, опирающаяся телеологически на идею системности алгоритмов, избираемых для достижения постановленных целей, а практически значимая тем, что позволяет раскрыть относительную необязательность необязывающих принципов.
В условиях АТЭС такая относительность выражается тем, что тактические цели инвестиционного регулирования могут предполагать широкую свободу усмотрения применения указанных принципов, в то время как стратегические цели могут быть несовместимыми с отсутствием ограничения такой свободы.
4. Анализ правового регулирования иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС в свете так называемых «необязывающих» инвестиционных принципов АТЭС позволяет сделать вывод о том, что страны-участницы АТЭС с момента принятия Программ по формированию свободной зоны инвестиций и торговли приняли и принимают различные либерализационные меры, не одинаковые по объему и степени открытости, что отражает дифференциацию уровней их экономического развития и выбор политики государства, на территории которого осуществляются инвестиции. Большинство развитых стран-участниц придерживаются относительно либерального инвестиционного режима, отсюда - узкий круг вопросов, фиксируемых в индивидуальных планах действий. Практика стран-участниц из числа развивающихся стран отличается достаточно жестким регулированием допуска прямых иностранных инвестиций в определенные отрасли национальной экономики, а также неоднократными отступлениями стран-реципиентов от принципа национального режима. Для преодоления этого препятствия круг вопросов, фиксируемых индивидуальными планами действий, делается более широким, причем особое внимание акцентируется в них на предоставлении иностранным инвесторам национального режима.
5. Показано, что цель Руководящей программы либерализации инвестиций и торговли («Menu of Options») состоит в адресовании всем странам-участницам рекомендательных норм по следованию одобренным АТЭС необязывающим инвестиционным принципам без вступления в противоречие с основными положениями национального инвестиционного законодательства.
6. Одной из особенностей гармонизации положений инвестиционного законодательства, используемой в АТЭС, является применение так называемых «необязывающих» инвестиционных принципов. В работе показано, что содержание этих принципов нацелено на указание рекомендуемых к закреплению национальным законодательством норм, относящихся к прозрачности источников инвестирования, поддержанию конкурентной среды, справедливой торговой практики и отсутствию дискриминации. Основная идея, выражаемая в конструкции «необязывающих» инвестиционных принципов, состоит в установлении за государствами-участниками свободы усмотрения в отношении полного или частичного применения таких принципов с учетом специфики национальной экономики, а также объема издержек, требуемых для их полного или частичного применения.
7. Выявлено, что во многих странах-участницах АТЭС обеспечивается необходимая правовая основа деятельности иностранных юридических лиц. Однако общим режимом для всех стран-участниц АТЭС рекомендуется национальный режим без каких-либо ограничений, позволяющий разрешать вложение иностранных инвестиций в любые отрасли наравне с национальным капиталом (за исключением вопросов, касающихся национальной безопасности, прежде всего, телекоммуникаций, воздушного транспорта, недвижимости и др., в которых ограничения на иностранную собственность в странах-участницах АТЭС значительно варьируются).
8. Для защиты иностранного инвестора от политической и экономической нестабильности важное значение придается гарантиям со стороны принимающего государства-участника АТЭС. В ряду этих гарантий особая роль отводится включению в инвестиционные соглашения государства с иностранными инвесторами стабилизационной оговорки (stabillisation clause, grandfathers clause), которая защищает иностранного инвестора от действия неблагоприятных для него изменений законодательства, принятых после того, как были заключены такие контракты или начато осуществление инвестиционного проекта. Следование этой практике выступает основной целью АТЭС, и курс на закрепление в национальном праве стран-участниц оговорки «standstill on restrictions», запрещающей принятие в будущем более жестких ограничений на капитал по сравнению с теми, которые действовали на момент заключения инвестиционного контракта, прямо обозначен в материалах форума.
9. Для решения сложных проблем, связанных как с минимизацией некоммерческих рисков, так и с выплатой инвесторам компенсации в случае их материализации необходимо сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования. В отношении компенсации на случай национализации следует придерживаться принципа «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Руководящая Программа АТЭС по либерализации инвестиций и торговли важна и тем, что раскрывает содержание этого принципа.
10. Преимущества привлечения иностранных инвестиций общеизвестны (применение новых технологий, получение дополнительных валютных средств, использование иностранного оборудования и др.). Меньшее внимание обращается на возможные отрицательные последствия. На практике известны случаи, когда приобретение контроля над национальным предприятием приводило к перепрофилированию его традиционного производства, вело к прекращению выпуска продукции, конкурирующей с продукцией инвестора. На территории государства- реципиента создавались филиалы иностранной фирмы или же предприятие с участием этой фирмы, которое производило товар, пользующийся повышенным спросом на национальном рынке, а затем оно самоликвидировалось с целью продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения.
Для преодоления такого рода негативных последствий имеется правовая возможность использования положений антимонопольного законодательства, принятие законодательных актов о недопущении недобросовестной конкуренции, а также использование соответствующих положений гражданских кодексов о недобросовестной конкуренции, правовой базой для разработки которых в рамках АТЭС являются принципы по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования.
11. Улучшение инвестиционного климата в странах АТЭС достижимо не только, и не столько с помощью государственных гарантий, но, прежде всего - посредством использования системы страхования инвестиций и обеспечения возможности обращаться в случае споров к Международному центру по урегулированию инвестиционных споров и к международным коммерческим арбитражным судам.
12. Оценка положений Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах с учетом юридических и экономических критериев позволяет отнести его к категории концессионных договоров. Существенными условиями Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах являются: а) предмет (элементы инфраструктуры -электростанции, дороги, проспекты, порты, пути сообщения, земельные участки и т.д.); б) условия о праве срочного владения и пользования элементами инфраструктуры.
13. Созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965г. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров является одним из самых эффективных арбитражных институтов с точки зрения защиты прав и законных интересов иностранных инвесторов. В связи с этим, одной из приоритетных задач для многих стран-участниц АТЭС является скорейшая ратификация Вашингтонской Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, что, с одной стороны, позволит иностранным инвесторам, осуществляющим капиталовложения в любую страну-участницу АТЭС, пользоваться всеми процедурами урегулирования споров в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, и, с другой стороны, сделает страны-участницы АТЭС более привлекательными для иностранного капитала.
14. Перспективы разработки механизма урегулирования споров в рамках АТЭС остаются неясными до настоящего времени. В АТЭС пока еще не выработан собственный механизм урегулирования споров, и порядок разрешения споров между иностранными инвесторами и принимающим инвестиции государством, а также порядок разрешения споров между договаривающимися сторонами (государствами) определяется в двусторонних Соглашениях о защите инвестиций, заключенных странами-участницами АТЭС между собой и с другими странами, либо Договоренностью о правилах и процедурах для урегулирования споров ВТО.
Структура диссертации. Представленная к защите диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии.
Инвестиционное нормотворчество в рамках АТЭС
Идея создания «Тихоокеанского сообщества», в основе которого лежало бы взаимовыгодное сотрудничество и взаимопонимание государств и народов столь многоликого региона, зародилась с начала 60-х годов XX века. Известные политики, экономисты и ученые по обе стороны обширного Тихого океана выдвигали множество различных планов и концепций относительно форм и принципов деятельности «Тихоокеанского сообщества» .
Некоторые из этих предложений смогли реализоваться. В 1967 г. был образован Тихоокеанский экономический совет (ТЭС), объединяющий крупнейшие компании и корпорации государств Азиатско-Тихоокеанского региона (в настоящее время в эту организацию входит более 1500 компаний, в том числе 32 российских). В 1980 г. получил жизнь Совет по тихоокеанскому экономическому сотрудничеству (СТЭС) - организация, состоящая из выступающих в качестве частных лиц представителей правительств, академических и деловых кругов стран Тихого океана. Появление этих организаций, безусловно, являлось шагом вперед к осуществлению давней мечты. Однако ни Тихоокеанский экономический совет, ни Совет по тихоокеанскому экономическому сотрудничеству не могли оказывать существенное влияние на развитие экономического сотрудничества, поскольку имели неправительственный статус. Например, соглашением о создании зоны свободной торговли - ASEAN Free Trade Arrangement (AFTA- АФТА) не гарантировалось прекращение действие новых запретительных мер, страны-участницы АФТА могли сами определять размер ежегодного сокращения тарифов и прочих . Разумеется, что с подобными жесткими барьерами и мерами сталкиваются многие страны, внедрившие свои товары на рынки этих стран, в частности США, сталкиваются с жесткими протекционистскими барьерами на путь экспорта своих автомобилей, продукции сельского хозяйства и питания, игрушек, алкогольных напитков и т.д. К примеру, в Таиланде таможенные пошлины достигают 30-40% на ввозимые товары, в Индонезии и на Филиппинах - около 20%. В Малайзии фактически закрыт рынок для экспорта машин. В Китае высокими пошлинами облагаются текстильные товары, на Филиппинах и в Таиланде не разрешают инвестировать капиталы в сферу услуг и т.д. По каждой стране можно привести длинный список торговых и инвестиционных ограничений, в том числе и с Японией. В среднем, торговые барьеры в большинстве государств (за исключением Гонконга и Сингапура) добавляют от 10 до 30% стоимости на ввозимые товары. В Японии же «скрытые механизмы торможения» набавляют, по оценкам, от 30 до 100% добавочной стоимости. Кроме того, двусторонние переговоры, переговоры в рамках ВТО или на принципах Уругвайского раунда (предусматривающего различные компромиссы для его участников) не решают проблему дефицита. Для регулирования жестких протекционных мер, прекращения антидемпинговых соглашений и прочих мер, в частности упрочения экономических связей и содействия развитию стран в этом регионе необходима была структура, где бы на высоком правительственном уровне обсуждались вопросы сотрудничества и взаимодействия.
Итак, в ноябре 1989 г. на первой конференции министров иностранных дел и экономики 12 стран Азиатско-тихоокеанского региона в Канберре (в столице Австралии) была учреждена межправительственная организация интеграционной направленности -Азиатско-Тихоокеанское Экономическое Сотрудничество (АТЭС) по предложению премьер-министра Австралии Р. Хоука. Основными целями создания являются: 1) содействие экономическому росту стран-участниц; 2) развитие и укрепление открытой многосторонней торговой системы в регионе; 3) поощрение взаимной торговли товарами, услугами, и потока трансграничных инвестиций и технологий; 4) устранение тех препятствий в торговле товарами, услугами и в инвестициях среди стран-участниц в соответствие с нормами ВТО без ущерба для других членов.
На основе установленных долгосрочных экономических целей странами-участницами АТЭС достигнуты определенные договоренности о постепенном устранении препятствий в развитии делового сотрудничества. К ним относятся сокращение тарифов, ликвидация необоснованных нетарифных ограничений, открытие доступа на рынок услуг, либерализация инвестиционного законодательства, содействие развитию двусторонних Соглашений о поощрении и защите капиталовложений и подписанию международной конвенции по разрешению инвестиционных споров, обеспечение взаимного соответствия стандартов, упрощение и гармонизация таможенных процедур, защита интеллектуальной собственности, создание условий для здоровой конкуренции, либерализация рынков государственных закупок, согласование правил об указании происхождения товаров, выработка способов урегулирования споров, развитие деловой мобильности, выполнении решений Уругвайского раунда ВТО, обеспечение сбора, анализа и обобщения информации.
Выполнение комплекса этих мер, как ожидается, выльется в создание Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сообщества (АТЭС), т.е. зоны свободной торговли и инвестиций к 2010 г. для промышленно развитых стран, и к 2020 г. — для развивающихся стран. Эта цель была впервые зафиксирована в Богорской декларации, принятой на 2-м саммите АТЭС в Богоре (Индонезия) в ноябре 1994 года. Общие принципы ее достижения сформулированы в Осакской программе действий (3-й саммит в ноябре 1995 г. в Японии), а срок начала ее практической реализации определен 4-м саммитом в Маниле (Филиппины) в ноябре 1996 г.
В части проблемы дальнейшей либерализации порядка взаимного допуска внешних инвестиций на свои рынки страны-участницы АТЭС выступают за недискриминационный подход ко всем странам-донорам, предоставление национальных режимов для всех видов инвестиций, включая финансовый сектор, услуги, рынок ценных бумаг, а также отказ от экспроприации инвестиций, устранение препятствий при вывозе капитала, соблюдение иностранным инвестором наравне с собственным национальным законодательством законов, административных правил и положений страны реципиента, разрешение споров путем консультаций и переговоров между сторонами либо через арбитраж и прочие. Эти принципы (необязывающие инвестиционные принципы АТЭС) сформулированы в Кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС, принятом министерской встречей накануне Богорского саммита.
Кроме того, деятельность АТЭС основана на строгом соблюдении решений Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров в рамках ВТО. В частности, в Багорской декларации определено, что активное участие стран-участниц АТЭС в ГАТТ/ВТО является ключевым фактором укрепления международной торговли.
В соответствии с принципом АТЭС о добровольности принятия на себя обязательств каждая страна, входящая в форум, самостоятельно определяет для себя срок и порядок достижения указанной цели. В частности, каждая страна должна определить для себя конкретный срок введения принципов свободной торговли с учетом реального экономического положения в пределах 2010/2020 годов, что и зафиксировано в Индивидуальном плане действий по либерализации торговли и инвестиций (ИТТД).
Законодательство об иностранных инвестициях в промышленно-развитых странах-участницах АТЭС (на примере США и Канады)
Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество (АТЭС) представляет собой оригинальное объединение стран с разными уровнями экономического и правового развития: промышленно развитые (США, Япония, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Республика Корея), развивающиеся (в том числе новые индустриальные страны - Бруней, Вьетнам, КНР, Гонконг, Индонезия, Малайзия, Мексика, Папуа Новая Гвинея, Перу, Сингапур, Таиланд, Тайвань, Филиппины, Чили), а также страны с переходной экономикой (например, Россия), которые решают вопросы привлечения иностранных инвестиций в законодательстве по-разному (т.е. в одном случае национальный режим предоставляется иностранным инвесторам/предпринимателям наравне с местными физическими и юридическим лицами за исключением вопросов, касающихся национальной безопасности, в другом - помимо исключения вопросов, касающихся национальной безопасности национальный режим ограниченно представлен, и подчас иностранные инвесторы подвергаются дискриминации на основании принадлежности государства или иностранный капитал поощряется, если он вкладывается в специальный проект, способствующий развитию экономики).
Реализация цели свободных капиталопотоков согласно инвестиционной политике АТЭС не сводится к одной лишь проблеме ликвидации барьеров на пути их движения, а также призвана учесть различия между странами в емкости внутренних рынков и наличии факторных ресурсов (производственных, технологических, финансовых, трудовых, природных). Еще одно условие - введение национального режима без каких-либо ограничений, что позволило бы разрешить вложение зарубежных инвестиций в любые отрасли наравне с национальными капиталами (за исключением вопросов, касающихся национальной безопасности). Следовательно, под инвестиционной либерализацией в АТЭС подразумеваются реализация необязывающих инвестиционных принципов АТЭС, в частности выполнение обязательств в сфере национального режима; определение отраслей, подлежащих снятию инвестиционных ограничений в отношении прямых иностранных инвестиций (Direct Foreign Investment); разработка конкретных шагов по их осуществлению. Сказанное относится, главным образом, к сферам услуг (телекоммуникация, воздушный транспорт, недвижимость), в которых ограничения на иностранную собственность значительно варьируются в странах - участницах АТЭС .
Так, в большинстве промышленно развитых стран (или стран с развитой рыночной экономикой), как правило, нет специальных законодательных актов об иностранных инвестициях. Этот факт объясняется тем, что в этих странах, с одной стороны, имеются достаточные инвестиционные возможности - источники инвестирования, которые позволяют нормальное обеспечение инвестиционного процесса. С другой стороны, это вовсе не означает, что они не экспортируют или не импортируют капиталы - иностранные инвестиции. Однако правовое регулирование инвестиционных процессов в странах этой группы обеспечивается не специальными законами, а законодательством общего характера, регламентирующим товарно-денежные отношения в условиях развитой рыночной экономики, т.е. наличие рынка капиталов, товаров, труда и др. Кроме того, при нормальном стабильно развивающемся рынке было бы не некорректно по отношению к национальным инвесторам вводить особый режим с повышенной защитой для иностранных инвестиций. Исходя их этого, практически все развитые страны не имеют специального законодательства, регулирующего иностранные инвестиции, и распространяют на них общий режим инвестирования, установленный для национальных инвесторов. Безусловно, определенные ограничения на участие иностранного капитала на внутреннем рынке закреплены в каждой стране. Обычно эти ограничения связаны с конкретными территориями и отраслями.
Таким образом, инвестиционные отношения, возникающие внутри национальных границ и в международных экономических отношениях этой группы стран регулируются нормами национального (общим законодательством о хозяйственной деятельности, антитрестовским законодательством, налоговым, валютным, банковским и др.) и международного (многосторонними или двусторонними международными договорами, соглашениями и конвенциями) права. К этой группе стран можно отнести США, Японию, Австралию. И многие из указанной категории стран имеют специальные законодательные акты об иностранных инвестициях,- например, Канада (Investment Canada Act, 1985), Новая Зеландия (Overseas Investment Regulations, 1995) и Республика Корея (Foreign Investment Promotion Act, 1998).
1. Соединенные Штаты Америки. - В стране нет специального закона, регулирующего иностранные инвестиции. Основные положения, касающиеся прямых иностранных инвестиций в США содержатся в различных законах. Так, Конституция США содержит ряд положений, гарантирующих экономическую свободу предпринимателей. Эти гарантии также предоставляются иностранным инвесторам. Статья 1, Раздел 8 предусматривает, что «...все пошлины, подати и акцизные сборы должны быть единообразны на всей территории Соединенных Штатов; торговля с иностранными государствами, между отдельными штатами регулируется федеральным правительством через Конгресс; устанавливаются единообразные законы о несостоятельности, регулирующие имущество несостоятельного должника, имущество обанкротившейся фирмы в процессе банкротства; авторы и изобретатели имеют исключительное право на их произведения и открытия». Статья 1, Раздел 9 предусматривает, что «...не должно оказываться предпочтение гаваням одного штата перед гаванями другого посредством каких-либо торговых или финансовых предписаний, а суда, следующие в какой-либо штат или из штата, не могут принуждаться к заходу в гавань другого штата, разгрузке и уплате там пошлин». Статья 1, Раздел 10 предусматривает, что «ни один штат, как правило, не должен действовать, чтобы нарушать договорные обязательства». Статья 3 предоставляет «федеральным судам решать вопросы, возникающие на основе Конституции и федерального закона».
Пятая поправка предусматривает, что «частная собственность не может быть экспроприирована для общественного пользования без справедливой компенсации», а четырнадцатая поправка предусматривает, что «ни один штат не должен лишать какой-либо собственности без законного судебного разбирательства». Эти два конституционных положения, которые ограничивают, с одной стороны, дееспособность федерального правительства, а с другой - дееспособность штатов, защищают как имущество американцев, так и имущество неамериканцев (иностранных инвесторов) .
К основным законодательным актам, воздействующим на деятельность иностранных инвесторов в США относятся следующие: Закон о таможенных тарифах 1930 г. (Tariff Act, 1930), Закон о торговле 1974 г. (Trade Act), Закон о торговых соглашениях 1979 г., Закон 1984 года о торговле и тарифах, Комплексный Закон о торговле и конкуренции 1988 г. (Omnibus Trade and Competitiveness Act).
Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС
В современном законодательстве и доктрине принято выделять следующее основное понятие: правовой режим, правовое положение и правовой статус.
Под «правовым режимом и правовым положением» подразумевается совокупность прав и обязанностей конкретной группы лиц. Понятие «правовой режим» обозначает начала, принципы, на которых строится правосубъектность иностранных инвесторов в принимающей инвестиции стране. Такими началами в международном частном праве являются, прежде всего, равенство, недискриминация. Именно они составляют суть национального режима - основного правого режима, определяющего положение иностранных инвесторов в принимающей инвестиции стране. Иные правовые режимы, известные международному частному праву, включая режим наибольшего благоприятствования (наиболее благоприятствуемой нации) носят менее общий, скорее специальный характер и применяются в определенных сферах отношений или к определенным группам лиц.
Необходимо отметить, что в международной практике наряду с понятием «принципы» известно также понятие «стандарты». Разница между ними заключается в том, что «принципы» рассматриваются с точки зрения принудительных или диспозитивных норм международного права. Например, принципы свободы торговли или свободы сообщений (freedom of commerce, freedom of communication). Стандарты представляют собой по своему характеру диспозитивные нормы, которые «кристаллизировались в стереотипные образцы». К стандартам относятся принципы взаимности, национального режима, наибольшего благоприятствования, «открытых дверей» предоставления преференций, справедливости (standard of equity), а также минимального стандарта для иностранцев, в случае если не может быть реализован принцип национального режима из-за отсутствия во внутреннем праве соответствующего регулирования. Подобно выше сказанному советские правоведы определяли принципы так. Например, Е.Т. Усенко отмечал, что к принципам, часто используемым в договорной практике государств, относятся принципы наиболее благоприятствуемой нации, национального режима и взаимности, - это специальные принципы международного экономического права. Вслед за Е.Т. Усенко и Б.М. Ашавским , специальные принципы подразделены на общеобязательные и договорные (конвенционные). Причем, последние, на наш взгляд, присущие соглашению о режимах инвестиций. «К договорным (конвенционным) принципам, под которым понимаются специальные принципы из международных договоров о взаимной защите и поощрении капиталовложений, заключаемых между государствами, относятся принципы наибольшего благоприятствования и национального режима».
«Необязывающие» принципы, по сути их содержания, можно считать равнозначными «стандартами», которые представляют собой по своему характеру диспозитивные нормы, которые «кристаллизировались в стереотипные образцы». Следовательно, к необязательным инвестиционным принципам АТЭС, исходя из определения зарубежных и советских ученых, можно отнести договорные (конвенционные) принципы или стереотипные образцы, закрепленные в международных договорах о взаимной защите и поощрении капиталовложений, и других договорах о торгово-экономическом сотрудничестве.
Для ясного понимания, к договорным принципам ли относятся необязательные инвестиционные принципы АТЭС необходимо рассматривать подробно.
Важным практическим документом по регулированию иностранных капиталовложений является разработанный в рамках АТЭС (1994 г. г. Джакарта) «добровольный Кодекс» прямых иностранных инвестиций. В этом «Кодексе» заключены следующие инвестиционные принципы: транспарентность; недискриминационный подход к странам-донорам; национальный режим; поощрение капиталовложений; минимизация ограничений; экспроприация и компенсация; репатриация и конвертируемость; разрешение споров; обеспечение выезда и временного пребывания иностранному персоналу; избежание двойного налогообложения; соблюдение инвестором норм и правил страны пребывания или поведение инвестора (Investor Behaviour); устранение барьеров при вывозе капитала . К уже указанным принципам в 1997 г. была принята «Руководящая Программа (Menu of Options)» для оказания помощи странам-участницам АТЭС в определении стратегических мер, которые они сами могут включить в одностороннем порядке в Индивидуальные планы действий. Программа сформулирована таким образом, чтобы каждая страна-участница АТЭС смогла добровольно выбрать любой из пунктов Программы для выполнения задачи по созданию свободного и отрытого инвестиционного режима.
Подход АТЭС к либерализации и содействию развитию торговли и инвестиций учитывает степень разнообразия экономического развития, которая существует среди стран-участниц АТЭС. Следуя этой же цели, Руководящая Программа обеспечивает страны-участницы широкими выборами комплектных мер по либерализации торговли и инвестиций, которые соответствуют особенностям каждой страны-участницы. Те вопросы, не рекомендованные, но уже выбранные, могут быть изменены в соответствии со специфическими обстоятельствами у каждой страны. С момента принятия Программы основные вопросы, связанные с либерализацией инвестиционных режимов, в ней расширены и дополнены экспертной группой АТЭС по инвестициям, в частности такие вопросы как передачи технологии, прав интеллектуальной собственности, венчурного капитала/начинающих компаний и местной предпринимательской среды.
Итак, Программа включает в себя следующие главные вопросы: транспарентность, недискриминация в отношении режима наибольшего благоприятствования и национального режима, экспроприация и компенсация, предотвращение возможных споров, порядок перевода капитала и полученных от зарубежной деятельности доходов, требования к производственной деятельности иностранных инвесторов, въезд и временное пребывание ключевого персонала, порядок разрешения споров, права интеллектуальной собственности, передача технологии, избежание двойного налогообложения, начинающие компании и венчурный капитал, конкурентная политика и проведение реформ в области регулирования, стимулирование предпринимательской деятельности в целях улучшения национального инвестиционного климата.
Следовательно, в дальнейшем речь идет только о тех необязывающих инвестиционных принципах, содержащихся с рекомендациями в Руководящей Программе АТЭС по либерализации торговли и инвестиций в индивидуальных планах действий.
1. Принцип прозрачности (Transparency). Термин «прозрачность/ транспарентность» означает отсутствие секретности, доступность любой информации. С правовой точки зрения, одной из важных черт благоприятного инвестиционного климата является транспарентность законов и административных правил страны, на территории которой осуществлены инвестиции: иностранные инвесторы более заинтересованы инвестировать в страну, если они уверены в том, что смогут без особого труда найти законодательство, которое регулирует все вопросы, касающиеся их инвестиций.
Большинство двусторонних инвестиционных и многосторонних Соглашений достаточно регламентируют данный вопрос. Так, АСЕАН Соглашением о содействии и защите инвестиций от 15 декабря 1987г. и статей Ш-В Протокола по внесению дополнений в настоящее Соглашение предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечивать соответствующую современным требованиям информацию обо всех законах и правилах, относящихся к иностранным инвестициям на своей территории, и предпринять соответствующие меры по обеспечению, чтобы такая информация была сделана как прозрачной, своевременной и публично доступной насколько возможно».
