Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Становление договора коммерческой концессии и его место в системе гражданско-правовых договоров
1. Правовой генезис договора коммерческой концессии 19
2. Соотношение понятий «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга»
3. Договор коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров
Глава II. Предмет и содержание договора коммерческой - концессии
1. Комплекс исключительных прав, коммерческий опыт и деловая репутация, предоставляемые по договору коммерческой концессии
2. Права, обязанности и ответственность по договору коммерческой концессии
Глава III. Особенности заключения, исполнения и регистрации договора коммерческой концессии
1. Особенности правового регулирования, заключения и исполнения договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом
2. Особенности государственной регистрации договора коммерческой концессии
Заключение 141
Приложение 147
Библиография 151
- Соотношение понятий «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга»
- Договор коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров
- Права, обязанности и ответственность по договору коммерческой концессии
- Особенности государственной регистрации договора коммерческой концессии
Введение к работе
Актуальность темы определяется интенсивным процессом введения в гражданский оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе посредством договора коммерческой концессии. Предпринимательская деятельность, осуществляемая с его использованием, способствует более качественному выполнению товаров, работ и услуг, тем самым обеспечивая доверие потребителя.
Сфера предпринимательской деятельности, где может быть использован договор коммерческой концессии, чрезвычайно широка: от пищевой промышленности (производство пива, чипсов, мороженого), услуг (химчистки, салоны красоты, кафе, рестораны, супермаркеты) до автомобильной промышленности, железнодорожных перевозок. В соответствии с исследованием, проведенным Международной Ассоциацией Франчайзинга (МАФ), специализация и выделение новых рыночных ниш в различных сферах услуг будет продолжаться. В частности, среди наиболее востребованных и перспективныx отмечены такие услуги, как дизайн интерьеров, озеленение, уход за детьми, их воспитание и образование, услуги в жилищно-коммунальном хозяйстве.
Система организации хозяйственных связей подобная договору коммерческой концессии - франчайзинг давно используется международным торговым сообществом, поскольку позволяет правообладателю и пользователю работать по одинаковым стандартам и правилам и не отождествляться, т.е. сохранять свою самостоятельность как хозяйствующего субъекта.
Такой эффект франчайзинга позволяет многим странам Европейского Союза не регулировать соответствующие договоры специальными национальными актами, а применять единый «наднациональный» Регламент № 2790/1999 от 22 декабря 1999 года .
В России с принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и до настоящего времени продолжается дискуссия о соотношении договоров коммерческой концессии и франчайзинга, а также соотношении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» по итогам которой сформировались различные точки зрения. Многие исследователи, в их числе В.В. Витрянский, О.Н. Садиков, Ю. Табастаева, Л.А. Трахтенгерц, Н.В. Месяшная признают договоры коммерческой концессии и франчайзинга равнозначными, а в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) допущена «подмена понятий», поскольку вместо международно признанного понятия «франчайзинг» использована «коммерческая концессия» .
В то же время некоторым авторам удалось найти различия между указанными понятиями и они пытаются доказать правомерность и целесообразность использования в ГК РФ именно понятия «коммерческая концессия», а в законодательстве иных стран – «франчайзинг». В частности, по мнению О.А. Орловой договор франчайзинга можно отнести к договорам присоединения.
В условиях растущей востребованности договора коммерческой концессии в предпринимательской деятельности, и отсутствии общепризнанного подхода к соотношению понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», а также принимая во внимание факт вступления России в ВТО и вытекающую отсюда необходимость совершенствования отечественного гражданского права с целью его унификации, можно сделать вывод о наличии объективной необходимости продолжения научно-практического исследования договора коммерческой концессии и проведения сравнительного его анализа с договором франчайзинга.
Теоретическую основу исследования составляют выводы общей теории права, труды представителей отечественной науки, таких как Т.Е. Абова, И.А. Близнец, М.М. Богуславский, М.В. Волынкина, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, А.Ю. Кабалкин, И.С. Мухамедшин, В.В. Орлова, Е.А. Пучков, А.С. Райников, В.Н. Синельникова, Е.А. Суханов, Л.А. Трахтенгерц и др.
Вопросам применения франчайзинга за рубежом посвящены труды М. Мендельсона, Я. Мюррея, С.А. Сосны, Б. Смита, Дж. Стенворта, С.А. Шейна, и др.
Особенности договора коммерческой концессии и его правового регулирования исследованы в трудах таких известных отечественных цивилистов как М.И. Брагинский, Е.Н. Васильева, В.В. Витрянский, Б.И. Пугинский, А.П. Сергеев, С.А. Сосна. Ряд ученых посвятили указанным институтам диссертационные исследования, среди которых следует назвать труды С.А. Бобкова, Н.В. Месяшной, О.А. Орловой, из последних специальных исследований, наиболее близких к рассматриваемым в диссертации вопросам, следует отметить работы А.Ф. Багдасарян, С.С. Габоева.
Поскольку посредством договора коммерческой концессии осуществляется распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, автором изучены публикации, касающиеся вопросов интеллектуальной собственности и распоряжения исключительным правом, в том числе посредством лицензионного договора, таких специалистов как О.В. Добрынин, В.Н. Евдокимова, И.В. Клишина, Е.А. Орлова, О.А. Рузакова и др.
Вместе с тем, в упомянутых работах не учтены изменения правового регулирования договора коммерческой концессии, связанные с введением в действие части четвертой ГК РФ, а также новеллы, внесенные ом от 18 июля 2011 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации».
Автор настоящего исследования анализирует правовое регулирование отношений в комплексе и взаимосвязи вопросов, касающихся договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом, а также совокупности предоставляемых по договору исключительных прав на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя.
Диссертантом исследуется также практика государственной регистрации договора коммерческой концессии в Федеральной службе по интеллектуальной собственности.
Цели диссертационного исследования – выявление и анализ имеющихся теоретических концепций и практических проблем в сфере заключения и исполнения договора коммерческой концессии, в том числе осложненного иностранным элементом; их научная оценка, а также аргументация авторских теоретических выводов и практических рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации, регулирующего правоотношения, связанные с договором коммерческой концессии.
Цели работы обусловили постановку следующих задач исследования:
рассмотреть основные периоды исторического развития общественных отношений и законодательства о франчайзинге за рубежом и их влияние на становление института коммерческой концессии в России;
провести сравнительный анализ понятий «коммерческая концессия», «франчайзинг», а также соотношения содержания договора коммерческой концессии и договора франчайзинга;
определить место договора коммерческой концессии в системе отечественных гражданско-правовых договоров, а также исследовать соотношение договора коммерческой концессии и лицензионного договора;
рассмотреть предмет и содержание договора коммерческой концессии, в том числе возможность предоставления по договору права на использование как единственного средства индивидуализации только коммерческого обозначения, коммерческого опыта и деловой репутации, возможность расширения круга лиц, правомочных выступать в качестве сторон по договору коммерческой концессии;
исследовать особенности правового регулирования, заключения и исполнения договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом;
провести гражданско-правовой анализ порядка и условий государственной регистрации договора коммерческой концессии;
сформулировать теоретические выводы о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, а также внести предложения, направленные на совершенствование нормативных правовых актов, регламентирующий договор коммерческой концессии и практики его применения.
Объект диссертационного исследования гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе заключения и исполнения договора коммерческой концессии.
Предмет исследования составляют нормативная правовая база, правоприменительная практика, а также результаты научных изысканий российских и зарубежных ученых, посвященные правовому регулированию и распоряжению исключительными правами на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности вообще и посредством договоров франчайзинга и коммерческой концессии, в частности.
Методологическую основу исследования составил: 1) диалектико-материалистический метод познания, предполагающий рассмотрение всех явлений и процессов во всеобщей взаимосвязи, взаимообусловленности и развитии, который использовался автором для выявления взаимосвязанных отношений, касающихся правового регулирования договора коммерческой концессии, других гражданско-правовых договоров, в том числе договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, включая правоотношения, осложненные иностранным элементом; 2) историко-правовой метод, позволяющий исследовать институты договора коммерческой концессии, договора франчайзинга и лицензионного договора в генезисе; 3) общенаучные методы (аналогия, индукция и дедукция, синтез, моделирование, абстрагирование и др.) использовались в работе для формулирования предложений общих для регулирования договора коммерческой концессии и лицензионного договора; 4) методы формальной логики, использованные для анализа правовых норм, касающихся условий договора коммерческой концессии; 5) сравнительно - правовой метод, использованный автором для сопоставления правовых норм, регулирующих исследуемые отношения, а также в анализе практических ситуаций, связанных с государственной регистрацией Роспатентом договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации.
Эмпирическая база исследования сформирована путем обобщения вопросов, возникающих в профессиональной деятельности автора из обращений лиц, связанных с заключением, исполнением и государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, а также материалов судебной практики в сфере договоров коммерческой концессии за период с 1996 по 2012 годы.
В работе диссертантом также использованы данные правоприменительной практики, статьи периодических изданий, материалы семинаров и конференций, размещенные в сети Интернет.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что диссертантом по результатам проведенного научного анализа сформулированы авторские позиции и предложены новые выводы, в частности, касающиеся условий договора коммерческой концессии, международного частного права.
На базе проведенного исследования сформулированы и вынесены на защиту следующие положения:
1. Договор коммерческой концессии представляет собой вид договора по отношению к родовому понятию «договор франчайзинга», поскольку правовая характеристика договора коммерческой концессии, предусмотренная в главе 54 ГК РФ, не полностью охватывает содержание договора франчайзинга, известного в зарубежном праве. Использование законодателем в российском праве понятия «коммерческая концессия» обусловлено не только близостью с понятием «франчайзинг», но и желанием избежать иностранных заимствований в русском языке.
Однако, как показал анализ истории развития института договора коммерческой концессии, в российском праве наблюдается не сближение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга, как он понимается в зарубежном праве, а тенденция подхода к договору коммерческой концессии как развитию лицензионного договора.
С принятием части четвертой ГК РФ обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление права на использование товарного знака, что также сузило область применения договора коммерческой концессии, поскольку не предусмотрена альтернатива в отношении предоставления права на использование коммерческого обозначения. Вместе с тем продолжающиеся дискуссии о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга и отсутствие однозначного толкования термина «коммерческая концессия» не способствуют развитию предпринимательства с использованием такого договора, в том числе иностранными правообладателями.
В связи с изложенным автор полагает целесообразным использовать не только термин «договор франчайзинга» применительно к главе 54 ГК РФ, но конструкцию договора франчайзинга путем внесения в нее ряда необходимых, по мнению автора, изменений, приведенных в последующих положениях, выносимых на защиту.
2. Договор коммерческой концессии не является разновидностью лицензионного договора, представляет собой самостоятельный вид договора, предусматривающего использование комплекса исключительных прав.
Кроме того при заключении и исполнении договора коммерческой концессии отсутствует необходимость обращения к правилам части четвертой ГК РФ, регулирующим положения о лицензионном договоре.
Вместе с тем при заключении и исполнении договора коммерческой концессии в отношении средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, право использовать которые предоставлено по договору, могут применяться нормы части четвертой ГК РФ о восстановлении и продлении исключительного права, иные положения, касающиеся правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также положения налогового законодательства и международных договоров Российской Федерации в той мере, как они применяются к лицензионным договорам (например, Сингапурского договора о товарных знаках).
3. Содержание договора коммерческой концессии следует уточнить, включив в него такое существенное условие как возможность предоставления права на использование только коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации.
Реализация этого предложения позволит расширить сферу применения договора коммерческой концессии на территории, на которой товарный знак не зарегистрирован или не может быть зарегистрирован.
Это предложение позволит также учесть положение п. 5 ст. 1539 ГК РФ, в соответствии с которым распоряжение исключительным правом на коммерческое обозначение предусмотрено посредством договора коммерческой концессии или договора аренды предприятия.
Поскольку в составе комплекса исключительных прав, предусмотренного договором коммерческой концессии, предоставление только права использовать товарный знак (знак обслуживания) является в настоящее время обязательным условием договора (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), вышеизложенное позволит устранить несоответствие между положениями п. 1 ст. 1027 и п. 3 ст. 1037 ГК РФ. Согласно последнему, если прекращается право на товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение, входящее в комплекс предоставленных по договору исключительных прав, без замены на аналогичное право, то договор коммерческой концессии также прекращается.
4. В главе 54 ГК РФ предлагается предусмотреть общее существенное требование о предоставлении правообладателем пользователю обязательного минимума информации, характеризующей коммерческий опыт правообладателя, перед заключением договора коммерческой концессии. При этом объем, срок предоставления такой информации может быть установлен Правительством Российской Федерации, например, путем издания специального постановления.
Поскольку понятие «коммерческий опыт» в законодательстве не раскрыто, реализация предложения позволит будущему пользователю адекватно оценивать свои возможности, сопряженные с выполнением обязательств по договору коммерческой концессии.
В случае принятия этой концепции также предлагается предусмотреть право одностороннего отказа пользователя от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично при непредставлении правообладателем технической, коммерческой и иной информации, необходимой для реализации прав и обязанностей в рамках договора коммерческой концессии, а также инструкций по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Следует отметить, что практика предоставления определенного минимума информации пользователю подтвердила свою эффективность для таких стран как, например, США, Япония, Канада, Франция, Бразилия, что может свидетельствовать о жизнеспособности вышеизложенного предложения.
5. Право использования деловой репутации правообладателя, предусмотренное п. 2 ст. 1027 ГК РФ, не может быть условием договора коммерческой концессии.
Качество работы и предоставляемых услуг правообладателя и пользователя отражается на репутации обеих сторон, но в большей степени на репутации правообладателя, который, как правило, состоит в договорных отношениях с несколькими пользователями. Правообладателем предоставляется информация о стандартах ведения бизнеса, а также осуществляется контроль соблюдения условий договора пользователем. При нарушении пользователем условий договора, предусмотренных подпунктом 1.1 п. 1 ст. 1037 ГК РФ, правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично.
Учитывая вышеизложенное, целесообразно отразить в главе 54 ГК РФ предоставление пользователю права защиты деловой репутации правообладателя. Такое предложение также согласуется с положениями ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
6. Доказывается необходимость уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели».
Реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора.
7. Договор коммерческой концессии может касаться предоставления права использования нескольких средств индивидуализации, в том числе нескольких товарных знаков и/или коммерческих обозначений. В этой связи норма п. 3 ст. 1037 ГК РФ представляется некорректной.
Следует дополнить п. 3 ст. 1037 ГК РФ нормой, согласно которой, если действует правовая охрана, по меньшей мере, одного средства индивидуализации, договор коммерческой концессии сохраняет свою силу.
В случае принятия такого предложения также следует предусмотреть условие об уменьшения размера вознаграждения соразмерно стоимости пользования прекратившимся правом, если договором между сторонами не предусмотрено иное.
В случае отказа правообладателя заменить прекратившееся право аналогичным правом или уменьшить выплачиваемый пользователем размер вознаграждения, предлагается предусмотреть право пользователя отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.
Предложенное положение направлено на совершенствование правового регулирования рассматриваемых отношений с точки зрения правоприменительной практики.
8. Предлагается установить солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю о несоответствии качества товаров, вводимых в оборот пользователем на основе исключительных прав по договору коммерческой концессии.
Реализация данного положения приведет в соответствие положения об ответственности сторон договора коммерческой концессии с положениями п. 3 ст. 14 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей», согласно которому вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара по выбору потерпевшего; вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению исполнителем.
9. В соответствии с п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или физическое лицо, личным законом которого является российское право, подчиняется независимо от места ее совершения российскому праву. Однако ситуация, где стороны договора о распоряжении исключительным правом не являются резидентами Российской Федерации, а предметом договора является охраняемое на территории Российской Федерации средство индивидуализации или результат интеллектуальной деятельности, не имеет четкой регламентации в главе 68 ГК РФ.
Для восполнения выявленного пробела в главе 68 ГК РФ предлагается предусмотреть, что форма сделки в отношении договора коммерческой концессии, предметом которого являются исключительные права на охраняемые на территории Российской Федерации результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, подчиняется российскому праву.
10. Представляется необходимым предусмотреть положение о том, что договор коммерческой концессии, посредством которого осуществляется распоряжение охраняемыми на территории Российской Федерации правами на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, действует с момента его заключения, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
При этом в отношении порядка изменения и расторжения договора коммерческой концессии применяется общее правило ст. 452 ГК РФ.
Следует отметить, что согласно п. 1 ст. 1505 ГК РФ правообладатель обязан информировать федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о любых изменениях, относящихся к государственной регистрации товарного знака. В целях отражения в соответствующих Государственных реестрах Российской Федерации актуальной информации предлагается предусмотреть такую обязанность правообладателя также в отношении зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности, поскольку право на их использование может быть предоставлено по договору коммерческой концессии.
Реализация этого предложения будет способствовать ускорению использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в гражданском обороте.
По результатам проведенного исследования диссертантом сформулированы предложения по совершенствованию правового регулирования договора коммерческой концессии, которые отражены в приложении к диссертации (см. с. 147-150).
Теоретическая значимость исследования. Выводы и предложения автора по результатам исследования могут служить базой для дальнейшего углубленного изучения данной проблематики.
Практическая значимость исследования. Реализация выводов и предложений, содержащихся в диссертации, будет способствовать расширению сферы применения договора коммерческой концессии, а также повышению интереса к предпринимательской деятельности с использованием указанного договора. Полученные при выполнении исследования результаты могут быть использованы как в правотворческой деятельности, так и в учебном процессе при проведении спецкурсов и семинаров для студентов и специалистов в сфере интеллектуальной собственности.
Апробация работы. Результаты исследования прошли апробацию при обсуждении диссертации на заседании кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО РГАИС, а также на научно-практических конференциях:
1) международной научно-практической конференции «Актуальные вопросы теории и практики охраны и использования объектов интеллектуальной собственности», проведенной 28 марта 2007 года в рамках X Московского Международного салона промышленной собственности «Архимед - 2007»;
2) научно-практической конференции «Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», проведенной 2-4 апреля 2008 года в рамках XI Московского Международного салона промышленной собственности «Архимед - 2008»;
3) научно-практической конференции «Актуальные вопросы охраны и экспертизы заявок на объекты интеллектуальной собственности», проведенной 6 апреля 2011 года в рамках XIV Московского Международного салона изобретений и инновационных технологий «Архимед - 2011»;
4) региональной научно-практической конференции «Актуальные вопросы охраны интеллектуальной собственности в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», проведенной 11-12 октября 2011 года Южно-Уральской торгово-промышленной палатой, при участии Правительства Челябинской области, Евразийского патентного ведомства и Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) в г. Челябинске;
5) семинаре «Особенности правовой охраны и управления интеллектуальной собственностью в сфере нано индустрии, проведенном 27 -28 сентября 2011 года Центром патентно-правового и методического обеспечения работ по введению в гражданский оборот объектов интеллектуальной собственности в сфере нано индустрии и экспорту продукции организаций ННС Ижевского государственного технического университета в г. Ижевск;
6) региональной научно-практической конференции «Актуальные вопросы охраны интеллектуальной собственности в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации и Административных регламентов», проведенной 20-21 марта 2012 года Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Государственный университет - учебно-научно - производственный комплекс» (Госуниверситет - УНПК), при участии Правительства Орловской Области, Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) и Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) в г. Орле;
7) международной научно-практической конференции «Правовая охрана интеллектуальной собственности в России и Соединенных Штатах Америки», проведенной 20-21 июня 2012 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатент), Управлением по патентам и товарным знакам США, Федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) и ФГБОУ ВПО «Иркутский государственный университет путей сообщения» (ИрГУПС) в г. Иркутске.
Структура работы и содержание диссертации определены стоящими перед автором целями и задачами. Диссертация представлена введением, тремя главами, объединяющими семь параграфов, приложением, заключением и библиографией.
Соотношение понятий «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга»
Первый патентный закон был принят в Республике Венеция в 1474 г. При этом первый патент на изобретение был выдан во Флоренции в 1421 г.
Выдача патента не как привилегии, дарованной королевской властью, а как права собственности изобретателя на своё изобретение было провозглашено патентным законом, принятым Конвентом революционной Франции 7 января 1791 года" .
Частноправовой характер отношений, опосредованных договором, именуемым за рубежом договором франчайзинга и сходным с договором коммерческой концессии, проявился в системе «связанных домов», используемой в 1840-х годах немецкими пивоварами для поддержания нужного объема продаж. В обмен на финансовую поддержку производитель напитков получал постоялый двор как рынок для сбыта своей продукции.
В США в начале XIX века было применено законодательное предоставление исключительных прав частному бизнесу на эксплуатацию предприятий общественного пользования, таких как железные дороги и банки, при контроле их деятельности со стороны государства. Такой шаг стимулировал частный бизнес вкладывать значительные средства в развитие
Первое использование имени партнера для продажи товаров, связывают с договорами франчайзинга, заключенными в конце XIX века американской фирмой Singer Sewing Mashines Company, предоставившей шести независимым дистрибьюторам ноу-хау и техническую поддержку. Основу успешной деятельности компании «McDonald s, составила покупка в 1950 году Рей Кроком у братьев Ричарда и Мориса Макдональдов права на их технологию26.
Сформировавшиеся до 50-х годов XIX века отношения по договору франчайзинга (так называемый франчайзинг первого поколения), характеризуются как способ распределения товаров и услуг по схеме «оптовик - розничный продавец», по которому предоставлялось право использовать торговое имя известной на рынке фирмы (сбытовой франчайзинг - distribution franchise - англ.). Таким образом, существует представление, что договор франчайзинга возник из дистрибьюторских отношений, способствующих созданию товарораспределительной сети, в дальнейшем выделившись в самостоятельный экономико-правовой институт.
В начале XX века договор франчайзинга стал использоваться производителями автомобилей для увеличения сбытовой сети. Компания «General Motors» первой применила коммерческую концессию, для организации системы продажи двигателей и автомобилей. Оптовый продавец получал эксклюзивное право продавать продукцию этой фирмы на определенной территории в обмен на гарантированные поставки продукции и защиту от конкурентов. Продавец обязан был реализовывать продукцию только этой компании, вкладывать в бизнес собственные средства,
С ростом производственных сил в XX веке, принятием ряда государств мер в сфере законодательного регулирования интеллектуальных прав, развитие и распространение получили «производственный франчайзинг» (processing franchise - англ.), главным образом связанный с предоставлением технических знаний, и «сервисный франчайзинг» (servise franchise - англ.), предполагающий оказание услуг с использованием торговой марки правообладателя.
Современному представлению о франчайзинге соответствует франчайзинг бизнес формата (Business format franchise - англ.), который может иметь место как в области производства, сбыта товара, так и в сфере оказания услуг и выполнения работ.
В процессе становления правоотношения п о договору франчайзинга приобрели признаки, которые в своей совокупности не свойственны никаким другим договорным формам.
Во многих странах отношения, в частности, в США, Великобритании, Канаде, Бразилии, Франции, Испании, Китае, Албании, Румынии, Малайзии, Индонезии, сходные с договором коммерческой концессии, регулируются специальными законами или иными нормативными актами.
Толчком к принятию специальных законов о таком договоре, преимущественно именуемом договор франчайзинга, явились в отдельных случаях многочисленные нарушения в этой области, прежде всего, прав потребителей. Как отмечает Г.Е. Авилов «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем - под именем правообладателя, используя его фирменные наименования и товарные знаки» .
Основу правового регулирования франчайзинга в США и Канаде составляют вопросы предоставления (раскрытия) информации о франшизе, то есть регулирование преддоговорной стадии франчайзинговых правоотношений" . Например, в США, не редкими были случаи недобросовестного выполнения обязательств по договору со стороны правообладателей (франчайзеров), которые рассматривали франчайзинг как средство быстрого обогащения с минимальными затратами. Франчайзоры значительно завышали цены на предлагаемые франшизы (т.е. пакет прав, предоставляемый франчайзером по договору), не предоставляли потенциальным пользователем по договору франчайзинга (франчайзи) исходную информацию или искажали её содержание, а также необоснованно расторгали франчайзинговые договоры. Имели место и случаи мошенничества путём продажи фиктивных предприятий, основанных на договоре франчайзинга, демонстрировавших успешный бизнес для спекулятивной продажи франшиз. С целью стабилизации ситуации, а также восстановления престижа франчайзинговых сделок, в ряде штатов Америки были приняты соответствующие акты (например, «Закон о защите франшизных инвестиций в штате Калифорния», 1971 - California Francnise Investment Protection Law). Международной Ассоциацией Франчайзинга (IFА), образованной руководством крупнейших компаний - франчайзеров, был разработан этический кодекс франчайзинга, обязательный для всех её членов.
Договор коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров
В отличие от договора аренды договор коммерческой концессии не предусматривает предоставление прав на потребляемые объекты (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Вместе с тем имеет место общее в предоставлении во временное и возмездное пользование объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности.
По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ).92
В отличие от агентского договора и договора комиссии пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени, за свой счет, на свой страх и риск, уплачивает вознаграждение правообладателю.
Как уже упоминалось выше, договор купли-продажи (глава 30 ГК РФ) рассматривается одним из наиболее близких договоров к договору коммерческой концессии, а именно его разновидность - дистрибьюторский договор.
Дистрибьюторский договор можно определить как «договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется приобретать товар у другой стороны (поставщика) и осуществлять или организовывать его продвижение на определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе, не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории» .
Судебная практика свидетельствует о том, что участники правоотношений по дистрибьюторскому договору часто путают его с договором агентирования, договором коммерческой концессии, или договором поставки. Также разнятся и позиции по правовой природе данного договора, от рассмотрения его в качестве смешанного, включающего элементы разных договоров, так и договора, прямо не предусмотренного ГК РФ.
При этом признаки дистрибьюторского договора могут быть присущи договору коммерческой концессии, однако дистрибьюторский договор не предусматривает обязательного условия о предоставлении права использовать комплекс исключительных прав.
Определение места договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров имеет практическую значимость, обусловленную правоприменительной практикой. Так, в зависимости от квалификации вида договора возможны различные правовые последствия, например в случае возникновения спора сторон об исполнении обязательств договора. Договор коммерческой концессии в отличие от дистрибьюторского договора в соответствии со ст. 1028 ГК РФ подлежит государственной регистрации в Роспатенте и в отсутствие таковой считается ничтожным. Также для договора коммерческой концессии предусмотрена письменная форма заключения договора, и если она не была соблюдена при его заключении, то он также считается незаключенным. Если судом будет установлено, что спорный договор не является договором коммерческой концессии, следовательно, не нуждается в государственной регистрации, то такой договор не будет признан ничтожным. Например, такая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа94 по иску ОАО «Самарский комбинат» Родник» к ООО «ТД «Помпеи» о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенного сторонами дистрибьюторского договора.
Особенность дистрибьюторского договора заключается в наличии ограничений для контрагентов, состоящих в предоставлении продавцом (поставщиком) эксклюзивных прав на распространение товара покупателем. Такой договор в отличие от договора коммерческой концессии не предусмотрен прямо ГК РФ, но не противоречит законодательству согласно принципу свободы договора, широко представлен в экономическом обороте и может быть отнесен к группе предпринимательских договоров.
Представляется, что вышеизложенное положение является пробелом в праве, который целесообразно восполнить путем представления соответствующего параграфа в Главе 30 ГК РФ.
До вступления в силу части четвертой ГК РФ некоторыми исследователями договор коммерческой концессии рассматривался как договор лицензионного типа 5. Такая позиция основывалась на том, что договор коммерческой концессии и лицензионный договор регулирует схожие отношения, связанные с предоставлением прав использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Б.И. Пугинский в своей работе в отношении экономической сущности франчайзинга отмечал, что она «означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии... товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров»96.
Права, обязанности и ответственность по договору коммерческой концессии
В зависимости от годового дохода франчайзора со всеми его франчайзи Отраслевым кодексом предусмотрено два формата предоставления информации, полная или сокращенная версия (если годовой доход франчайзора и его партнеров по договору не превышает 50000 австралийских долларов) . Предоставляемая информация касается сведений о франчайзоре как предпринимателе, об опыте его должностных лиц за последние 10 лет, о производствах по делам о банкротстве за последние 10 лет, размере первоначального взноса для франчайзи, прочих сборах и выплатах, о предоставляемых правах, обязанностей и ограничениях, порядке предоставления финансовой отчетности и разрешения споров, а также предоставления самого договора франчайзинга и расписки о получении франчайзи документа о раскрытии.
В случае нарушения положений Отраслевого кодекса в отличие от США иск может быть подан не только Австралийской комиссией по защите конкуренции и прав потребителя, но и любым заинтересованным лицом.
В странах Евросоюза предоставление соответствующей информации будущему франчайзи до заключения договора франчайзинга предусмотрено законодательством Бельгии, Италии, Франции, Румынии, Испании.
Согласно действующему в Бельгии Закону от 19 декабря 2005 года «Об информации, необходимой в системе договоров торговых товариществ на
Указ. соч. преддоговорном этапе» франчайзор обязан за месяц до момента подписания договора франчайзинга предоставить франчайзи документ, содержащий предусмотренную упомянутым законом информацию, и проект договора. Предоставляемая информация касается как самого договора (права и обязанности сторон, ответственность, срок действия договора и др.), а также, в частности, сведений о коммерческом опыте франчайзора, финансовой отчетности и хозяйственной деятельности за последний трехлетний период, сведений о принадлежащих франчайзи интеллектуальных правах. Франчайзи обязан не разглашать конфиденциальные сведения и использовать их только в предусмотренных договором целях.
Одной из обеспечительных мер, связанных с обязанностью франчайзора предоставить информацию до заключения договора, является право франчайзи при нарушении такого условия обратиться в суд для признания договора недействительным.
В ряде стран предусмотрен специальный надзорный государственный орган (например, Австралия, США, Испания), в ряде других такого специального органа не предусмотрено (например, Бельгия, Италия).
Особого внимания заслуживает Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга (Model Franchise Disclosure Law, 2002), разработанный УНИДРУА. Данный документ был предложен и разработан в качестве «матрицы» (модели), которая могла быть использована национальными законодательствами стран, не имеющими правового регулирования раскрытия и предоставления информации на преддоговорном этапе заключения договора франчайзинга. предусмотреть общее существенное требование об обязанности правообладателя предоставлять обязательный минимум информации лицу, с которым правообладатель намерен заключить договор коммерческой концессии, а также объем и срок представления такой информации.
В случае принятия этой концепции также предлагается предусмотреть возможность одностороннего отказа пользователя по договору коммерческой концессии от его исполнения полностью или частично. Как в случае не предоставления пользователю технической, коммерческой и иной информации, необходимой ему для осуществления прав в рамках договора коммерческой концессии, так и не предоставления ему инструкций по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Зависимое положение пользователя от правообладателя по договору коммерческой концессии, которое подчеркивается отдельными исследователями 5 , по их мнению, ставит под сомнение принцип равенства сторон договора . На практике несоблюдение упомянутого принципа по существу является недобросовестной конкуренцией и основанием для принятия необходимых мер в целях защиты пользователя от недобросовестности правообладателя.
Предложения по объему такой информации, порядке и сроке ее представления могли бы быть разработаны совместно с Российской Ассоциацией Франчайзинга и Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, на основании имеющегося зарубежного опыта, а также исходя из проблем и запросов участников отношений по договору коммерческой концессии в Российской Федерации. При этом перечень таких сведений мог быть установлен, в частности, постановлением Правительства Российской Федерации. Деловая репутация в договоре коммерческой концессии В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК РФ договором коммерческой концессии предусматривается использование деловой репутации правообладателя, которая согласно главе 8 ГК РФ, относится к нематериальным благам. По мнению О.А. Рузаковой, деловая репутация не является предметом договора коммерческой концессии, хотя она и учитывается при определении цены договораь9. Вместе с тем, деловая репутация также может учитываться при определении цены исключительного права на товарный знак или размера вознаграждения при предоставлении права его использования. В этой связи возможность использования деловой репутации как самостоятельного неимущественного блага отдельно от предоставления права выступать «под вывеской» правообладателя (товарный знак, коммерческое обозначение) требует осмысления.
В словаре иностранных слов термин «репутация» (от лат. «reputatio») имеет толкование как «создавшееся общее мнение о достоинствах или недостатках кого-либо, общественное мнение»1 . СИ. Ожегов под репутацией понимает «приобретаемую кем-нибудь общественною оценку, общее мнение о качествах, достоинствах, и недостатках кого-нибудь»161. В.И. Даль определяет репутацию как «слава человека добрая и дурная, как о чем кто слывет, общее мнение о ком» .
Особенности государственной регистрации договора коммерческой концессии
Положение, аналогичное предусмотренному в п. 4 ст. 1234 ГК РФ, согласно которому договор об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, подлежащие регистрации согласно п. 2 ст. 1232 ГК РФ, вступает в силу с момента его регистрации, в главе 54 ГК РФ отсутствует. Равно как и в главе 69 ГК РФ, содержащей основные положения о лицензионном договоре.
Таким образом, ни для лицензионного договора, ни для договора коммерческой концессии в ГК РФ не предусмотрены специальные нормы о том, что договор считается заключенным с момента его государственной регистрации.
Вместе с тем глава 69 ГК РФ, в частности, п. 2 ст. 1233 ГК РФ, содержит положение о том, что к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419) и о договоре (ст. 420 - 453).
В соответствии с п. 3 ст. 433 ГК РФ, если договор подлежит государственной регистрации, он считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.
Роспатенте, подлежал также регистрации в налоговых органах. Регистрация договора коммерческой концессии в ФНС России диктовалась тем, что среди комплекса исключительных прав предоставлялось право использования фирменного наименования .
Обе эти процедуры государственной регистрации не могли быть осуществлены в один и тот же момент. Тем не менее, учитывая, что к договору коммерческой концессии могут применяться общие положения о договоре, следует предположить, что договор коммерческой концессии, равно как и лицензионный договор, считается действующим с момента его регистрации.
В соответствии с положением п. 7.5.3 Административного регламента, касающегося регистрации договоров, процедура регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации при соответствии поданных документов установленным требованиям должна осуществляться в двухмесячный срок. Вместе с тем, в случае отказа в регистрации договора по предусмотренным законодательством причинам, заявитель вынужден подать новое заявление и прилагаемые к нему документы, что негативным образом сказывается на возможности введения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации в гражданский оборот.
Подавая заявление о государственной регистрации договора коммерческой концессии (равно как и лицензионного договора) необходимо учесть, имел ли место переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации без договора в результате, в частности, правопреемства, чтобы представить необходимые документы (например, разделительный баланс или свидетельство о праве на наследство). Переход исключительного права при отсутствии его государственной регистрации считается не состоявшимся
Факт государственной регистрации (дата, на которую были внесены сведения в соответствующий государственный реестр) не устанавливает момент перехода права. Например, переход права в соответствии с передаточным актом произошел в момент регистрации вновь созданного юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц, тогда как заявление о регистрации такого перехода подано в Роспатент позднее, равно как и осуществлена государственная регистрация таких изменений. При выделении, разделении или слиянии нескольких организаций возникает, по крайней мере, один новый субъект права. Реорганизация в таких случаях считается завершенной в момент регистрации вновь созданных юридических лиц в едином государственном реестре юридических лиц. В случае реорганизации по типу «присоединения» новых юридических лиц не возникает, в связи с этим, реорганизация завершается в момент исключения присоединенной организации из указанного реестра211.
Особая ситуация возникает в случае банкротства юридического лица -правообладателя результата интеллектуальной деятельности и/или средства индивидуализации. Согласно ст. 61 ГК РФ ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Вместе с тем результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации подлежат отражению в бухгалтерском учете и финансовой отчетности организации . Если это условие выполнено, то при процедуре банкротства юридического лица, права на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут быть переданы по решению арбитражного управляющего кредиторам в счет погашения долгов. Законодательства предусматривает урегулирование отношений должника и кредитора посредством заключения мирового соглашения. Следует отметить, что как в соответствии с ранее действующим законодательством , так и в настоящее время215 мировое соглашение не может быть заключено по задолженности по заработной плате, отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, выплате пособий вознаграждений по лицензионным договорам. Таким образом, в результате конкурсного производства права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации могут перейти к другим лицам не в порядке правопреемства, а по иным основаниям, предусмотренным ст. 1241 ГК РФ. Вышеизложенное важно учитывать, в частности, когда патент принадлежит нескольким лицам, которые согласно п. 3 ст. 1229 ГК РФ осуществляют распоряжение исключительным правом совместно и существует необходимость установления нового патентообладателя. Например, при подаче заявления о предоставлении государственной услуги в Роспатент, в том числе для поддержания патента в силе в течение установленного срока его действия.
Статьей 1505 ГК РФ установлена обязанность правообладателя уведомлять Роспатент об изменениях, относящихся к государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания. В отношении объектов патентного права, на которые также распространяется действие упомянутого выше положения п. 6 ст. 1232 ГК РФ, такой обязанности законодательством не предусмотрено. Пунктом 5 ст. 1393 установлено, что Роспатент осуществляет публикацию в официальном бюллетене сведений о любых изменениях записей в государственных реестрах, касающихся объектов патентного права.
