Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств 21
1. Datio in solutum и arrha poenitentialis в римском праве 21
2. Замена исполнения и отступное в германском праве 36
3. Замена исполнения и отступное во французском праве 46
4. Замена исполнения и отступное в австрийском праве 52
5. Замена исполнения и отступное в швейцарском праве 55
6. Замена исполнения и отступное в гражданском праве иностранных государств. Общие выводы 62
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (до 1994 г.) 69
1. Краткая характеристика российского гражданского законодательства до 1917 г
2. Замена исполнения и отступное в обычном праве 70 3. Замена исполнения и отступное в период действия Свода законов гражданских (ч. 1 т. X Свода законов) 75
4. Замена исполнения и отступное в Своде гражданских узаконений губерний Остзейских (Прибалтийских) 96
5. Замена исполнения и отступное в проекте книги V Гражданского уложения Российской Империи 105
6. Замена исполнения и отступное в советском гражданском праве 124
Глава III- Отступное в гражданском праве Российской Федерации 151
1. Понятие отступного по ст. 409 ПС 151
2. Соглашение об отступном как сделка, обязательство, договор 156
3. Предмет отступного 192
4. Обязательства, в отношении которых может быть заключено соглашение об отступном 211
5. Порядок заключения и содержание соглашения об отступном 245
6. Отличие отступного от других институтов гражданского права 258
Заключение 273
Список сокращений 278
Список использованной литературы 279
- Datio in solutum и arrha poenitentialis в римском праве
- Краткая характеристика российского гражданского законодательства до 1917 г
- Понятие отступного по ст. 409 ПС
Введение к работе
1. Актуальность темы исследования. В принятой в 1994 г. новой кодификации российского гражданского права нашли свое отражение и законодательное закрепление основные тенденции, характерные для процесса реформирования отечественного экономического законодательства последних лет. В гражданский оборот были возвращены многие частноправовые начала и принципы, само существование которых, быть может и не отрицалось, но которые и не имели сколько-нибудь широкого практического применения в период жесткого регламентирования государством всех сторон экономической жизни (конец 1920-х - начало 1990-х годов). Вслед за перераспределением производительной собственности, находившейся до того исключительно в руках государства, значительно расширился круг участников гражданского оборота. При этом, объективная заинтересованность таких субъектов в самостоятельном распоряжении принадлежащими ими правами и имуществом была закреплена законодательно (см. п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК).
Для обеспечения динамичного и поступательного развития экономики на преимущественно рыночных, конкурентных началах необходимо было установить четкие правила, которые применительно к каждой конкретной ситуации позволяли бы сторонам наиболее рациональным образом определить свои права и обязанности. В этих целях существенные изменения были внесены в ту часть гражданского законодательства, которая традиционно называется «общей частью обязательственного права» и содержит нормы о порядке установления обязательств, их исполнения, изменения и прекращения, а также об ответственности за их нарушения. При этом с одних институтов (например, зачет, новация) снимались несвойственные им запреты и ограничения, другие институты (как, например, банковская гарантия) конструировались впервые на основе современных достижений мировой цивилистической мысли и, наконец, третьи
институты с необходимыми уточнениями просто «возвращались» в гражданский оборот, т.к. были хорошо известны старому русскому (дореволюционному) законодательству.
2. Среди таких институтов, чье возвращение в разряд действующих является продолжением и развитием отечественных цивилистических традиций, можно назвать институт отступного.
Буквальное, этимологическое значение этого термина, отмечаемого в современных словарях русского языка как «устаревший», состоит в плате, деньгах, «которые предлагаются кому-либо за согласие отступиться, отказаться от чего-либо» . Не будет, с нашей точки зрения, большим преувеличением указание на то, что это явление вошло в оборот с того времени, как люди вьюуждены бьши от натурального хозяйства перейти к товарному и вступать друг с другом в экономические отношения. С этой точки зрения отступное в бытовом смысле получило свое распространение задолго до того, как в целях защиты своих интересов люди вынуждены были устанавливать определенные правила поведения, обязательность которых обеспечивалась той или иной внешней силой (племенем, общиной, государством), - т.е. появилось право в современном его понимании. В этом своем значении отступное, как представляется, продолжало существовать и в дальнейшем, после того, как юридические институты с таким названием вошли в правовой быт римской общины, а впоследствии и правовые системы многих других государств. Ведь буквальное значение отступного заключается в том, что одно лицо платит другому за то, чтобы это последнее отказалось от совершения какого-либо действия - покупки товара, женитьбы и т.д. При этом, совершенно не требуется, чтобы между указанными лицами существовало обязательственное отношение, т.е. чтобы одно из них имело право требовать должного поведения от другого и плата (отступное) следовала за отказ от такого требования.
1 См.: Словарь русского языка / Институт русского языка АН СССР; Под ред. А.П. Евгеньевой. - 3-е изд. - Т. II. - М., 1986, с. 714.
Несколько иное, как представляется, более узкое значение имеет отступное в юридическом смысле. Институт отступного со времен римского права относится к сфере обязательственных отношений и допускается только между лицами, являющимися сторонами в обязательстве.
Институтом обязательственного права является отступное и в отечественном гражданском обороте. В дореволюционном русском гражданском праве наиболее распространенной была ситуация, когда значение отступных денег, отступного по особому соглашению сторон придавалось задатку, вносимому при заключении договора. Воспользоваться отступным могла любая из сторон. При этом, если правом на отказ (отступление) от обязательства воспользовалась сторона, давшая задаток, она его теряла и тем самым обязательство прекращалось. Если об отказе (отступлении) от обязательства заявляла сторона, получившая задаток, она должна была возвратить его в двойном размере своему контрагенту. Соответствующие правила содержались как в общих (ст. 1688 Свода законов гражданских), так и в местных (ст. 3367 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских) гражданских законах, а также широко использовались в обычном праве. С этой точки зрения отступное в русском гражданском праве имело много общего с аналогичными институтами в иностранных правовых системах, рассматривавших отступное в качестве частного случая задатка. Некоторые правовые системы допускали институт отступного и вне рамок задаточных отношений. Такой вид отступного признавался и в отечественной цивилистической доктриной, что нашло свое отражение в проекте книги V Гражданского уложения. В ст. 61 этого проекта предусматривалось, что при заключении договора каждая из сторон может оговорить свое право отступиться впоследствии от договора с уплатой другой стороне определенной денежной суммы в виде отступного.
В советском гражданском праве институт отступного присутствовал в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., также, впрочем, в качестве разновидности задатка (ст. 143).
В соответствии со ст. 409 Гражданского кодекса РФ 1994 г. под отступным понимается определенный предмет (деньги, имущество и т.п.), который должник передает кредитору с согласия последнего взамен того предмета, предоставление которого было первоначально согласовано сторонами в качестве предмета исполнения обязательства.
Как видим, законодатель, при «возвращении» института отступного в современный гражданский оборот сохранил ряд особенностей отступного по старому русскому праву (необходимость согласия кредитора для действительности отступного, прекращение обязательства как следствие соглашения об отступном). Кроме того, этот институт приобрел некоторые новые черты.
Прежде всего, отступное рассматривается не как разновидность задатка, а как самостоятельный институт, составляющий один из способов прекращения обязательств. Далее, как следует из ст. 409 ГК, отступное может заключаться не только в денежной форме, но и в любой другой. Таким образом, можно констатировать, что был воспринят опыт дореволюционных русских правоведов, готовивших проект Гражданского уложения.
Необходимо отметить также, что отступное в ГК 1994 г. вобрало в себя черты, характерные также для другого института обязательственного права - замены исполнения. Под заменой исполнения, известной со времен римского права, понималось право должника предоставить с согласия кредитора во исполнение обязательства иной предмет, отличный от первоначального предмета обязательства. Указанные условия характерны и для отступного, когда должник, отступаясь от требования кредитора, по существу предоставляет ему иной предмет во исполнение обязательства, заменяет с его согласия один предмет исполнения другим.
Таким образом, отступное представляется лишь способом осуществления замены исполнения. Объединив в одном институте черты отступного и замены исполнения, законодатель тем самым учел неоднократно высказывавшееся в отечественной цивилистической литературе мнение о сход-
стве этих двух институтов .
3. Переходя от истоков института отступного к его содержанию, необходимо задаться вопросом о том, достижению каких целей призвано служить включение этого института в гражданский оборот, какие интересы он в состоянии защитить и насколько эффективно обеспечивается достижение определенного правового результата именно посредством этого института, а не какого-либо другого?
В этой связи представляется важным отметить следующее. Институт отступного (замены исполнения) в том виде, в каком он сформирован законодателем в ст. 409 ПС, позволяет решать несколько важных юридических задач. Первая задача, и это непосредственно следует из факта помещения ст. 409 ПС в главу о прекращении обязательств, заключается в предоставлении сторонам возможности в любое время договориться о прекращении обязательства, то есть обеспечить законное освобождение друг друга от обязательственных связей. При этом контрагенты совершенно свободны в определении практически всех элементов юридического состава, с наступлением которых будет связано использование отступного. Они могут оговорить, что «отступиться» можно в любое время, либо только в определенный срок; могут установить отступное в денежной или любой другой форме, включая обязанность должника передать кредитору права требования или совершить определенные действия; могут обязаться предоставлять отступное немедленно после заявления об отказе от обязательства либо спустя некоторое время и т.д. Иначе говоря, договариваясь об отступном, стороны могут в максимально приемлемом для них
2 См., например: Гинкул КГ. Отступное по русскому- праву. - Журнал Министерства Юстиции, 1916, № 6, стр. 156; Язловский Б. Функции задатка по Гражданскому кодексу. - Право и жизнь. 1925, кн. 2-3, с. 26.
объеме согласовать наиболее выгодные для каждой из сторон последствия. При этом, какими бы ни были конкретные условия соглашения об отступном, такое соглашение способно обеспечить интересы как должника, так и кредитора. Должник приобретает возможность оперативно отказаться от обязательства, предоставив за это кредитору некоторую имущественную ценность. Кредитор, в свою очередь, хотя и не получает первоначально обусловленного предмета обязательства, но может рассчитывать на определенное имущественное возмещение. Последнее обстоятельство приобретает еще большее значение с учетом нестабильности складывающегося в стране рынка. Реальные условия экономического оборота нередко лишают должника, даже при добросовестном и правомерном его поведении, возможности адекватно исполнить свои обязанности перед кредитором. В этих условиях стороны часто используют соглашение об отступном, по которому должник, например, вместо следуемых с него денег, передает в собственность кредитора производимую им продукцию. Анализ судебно-арбитражной практики приводит к выводу, что в настоящее время отступное наиболее часто используется в качестве способа урегулирования последствий неисполнения обязательства.
Другой задачей, которую при определенных условиях может решать отступное, является обеспечение исполнения обязательства. Ведь в тех случаях, когда соглашение об отступном заключается одновременно с заключением основного договора, и когда такое соглашение является сделкой с отлагательным условием, ставящей возникновение права на отступное в зависимость от наступления определенного обстоятельства, необходимость предоставления отступного в случае отказа от обязательства может иметь такое же обеспечительное значение, которое имеют, например, неустойка или задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надлежаще исполнить обязательство. Обеспечительная функция отступного, с одной стороны, является характерной особенностью этого института, формировавшегося, как уже было отмечено, изначально в рамках
«задаточных» отношений, а, с другой стороны, - ни в чем не противоре-чит правилам действующего законодательства об отступном .
С учетом указанных функций отступного, следует отметить, что этот институт не является единственным возможным способом достижения аналогичных результатов. Что касается правопрекращающей его функции, то стороны могут воспользоваться также институтом новации или прощения долга. Решение этими институтами одних и тех же задач предопределяет и наличие у них некоторых общих черт. Однако принципиальным моментом в отношении отступного является то, что в действующем законодательстве оно является наиболее универсальным из всех способов (за исключением, разумеется, собственно исполнения) прекращения обязательства по соглашению сторон, т.к. подлежит применению к более широкому кругу отношений (новацией, например, невозможно прекратить алиментное обязательство, а отступное при определенных условиях позволяет это сделать) и дает возможность использовать более широкий круг объектов в качестве замены исполнения (новация возможна путем установления обязательства между теми же лицами, а отступное может породить обязательство, в котором должник уже участвовать не будет - например, при уступке права требования).
С другой стороны, положительным моментом является и то, что стороны, устанавливая или прекращая правоотношения, могут пользоваться не одним, а несколькими правовыми инструментами, что всегда будет способствовать большей стабильности экономического оборота, так как позволит сторонам в наибольшей степени обеспечить свои интересы. Те же аргументы могут быть высказаны и применительно к факультативной функции отступного, когда оно выступает в качестве средства обеспечения исполнения обязательства.
3 См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. - М., 1997. с. 485.
Изложенные соображения позволяют отнести отступное к одному из действенных способов прекращения обязательств, позволяющих сторонам на законном основании отказаться от исполнения обязательства, заменив его исполнение предоставлением какого-либо иного предмета.
4. Предоставление и, соответственно, принятие отступного может рассматриваться также и как один из способов распоряжения сторонами своими правами. В этом смысле, включение в гражданское законодательство отступного и прощения долга (ст. 415 ГК) повлекло изменения некоторых процессуальных норм. Так, Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» была изменена формулировка ч. 2 ст. 34 ГПК, которая ранее значительно ограничивала принцип диспозитивности в гражданском процессе и исключала свободное распоряжение сторонами своими правами. Прежняя редакция ч. 2 ст. 34 ГПК делала невозможным заключение сторонами мировой сделки на основании соглашения об отступном, т.к. запрещала суду утверждение мировой сделки, если действия сторон нарушали чьи-либо (в том числе и самих сторон) интересы5. Новая формулировка ч. 2 ст. 34 ГПК была составлена таким образом, что не допускает мирового соглашения (а, следовательно, и отступного) только в случае, если такое соглашение нарушает «права и охраняемые законом интересы других (т.е. любых, кроме самих сторон - O.LU.) лиц».
О распространении отступного в экономическом обороте может свидетельствовать упоминание его как одного из оснований прекращения обязательств в Федеральном законе от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» . В п. 1 ст. 122 этого закона соглашение об отступном указывается в качестве одного из оснований заключения сто-
4 Собрание законодательства РФ, 1995, № 49, ст. 4696.
См.: Жуйков В.М. Новое в гражданском процессуальном праве: комментарий законодательства. - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, № 4, с 13.
6 Собрание законодательства РФ, 1998, № 2, ст. 222.
ронами мирового соглашения, а в ст. 95 допускается погашение тех требований кредиторов, по которым достигнуто соглашение об отступном.
О частом использовании отступного в обязательственных отношениях свидетельствует и включение в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснения о до-пустимости соглашения об отступном в отношении предмета залога .
Широкое признание получила российская модель отступного (ст. 409 ГК) и в целом ряде государств - участников СНГ, включивших институт отступного в новые Гражданские кодексы, принятые в 1994-1998 гг. Существенную роль в этом сыграл утвержденный Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ 29 октября 1994 г. модельный Гражданский кодекс8, содержавший ст. 404, в основу которой была положена норма ст. 409 ГК РФ. Благодаря этому обстоятельству практически аналогичные ст. 409 ГК формулировки имеют соответствующие статьи Гражданского кодекса Республики Казахстан (ст. 369), Гражданского кодекса Республики Узбекистан (ст. 342), Гражданского кодекса Кыргызской Республики (ст. 372), Гражданского кодекса Республики Армения (ст. 452), Гражданского кодекса Туркменистана (ст. 380).
5. Степень разработанности проблемы. Столь широкое распространение отступного в гражданском обороте, его влияние на другие отрасли законодательства, а также фактически международное признание избранной российским законодателем модели, не могли не способствовать пробуждению и научного интереса к этому институту. При этом до самого недавнего времени круг вопросов, затрагивавшихся в литературе применительно к отступному, был весьма узким: как правило, с теми или иными вариациями воспроизводилась норма ст. 409 ГК, что, в некоторых
7 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 9, с. 16.
8 Информационный бюллетень, 1995, № 6 (приложение).
случаях сопровождалось также ссылкой на конкретные дела из судебно-арбитражной практики9. Существенным вкладом в развитие учения об отступном стала фундаментальная монография М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право». В этой работе авторы рассматривают отступное не только с позиций действующего законодательства и судебно-арбитражной практики, но вводят в научный оборот и достижения дореволюционной цивилистическои мысли, а также анализируют отступное с точки зрения его места в системе обязательственного права10. Разработка учения об отступном была продолжена В.В. Витрянским во втором издании Научно-практического комментария к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для щэедпринимателей11. К сожалению, объем и жанр указанных работ не позволили М.И. Брагинскому и В.В. Витрянскому осветить все проблемы, связанные с этим институтом.
Вообще, необходимо отметить, что отступному было посвящено крайне мало работ и в старой литературе по гражданскому праву. Достаточно отметить, что нам не удалось обнаружить ни одного значительного монографического исследования по этому вопросу. Исключение составляет небольшая статья К.Г. Гинкула «Отступное по русскому праву»,
9 См., например: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации для предпринимателей. - М., 1995, с. 328-329; Путеводитель по Граждан
скому кодексу / Состав. В.М. Прудников. - М., 1995, с. 48; Гражданский кодекс Россий
ской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е.
Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М., 1996, с. 609; Гражданское право: учебник /
Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. - Ч. 1. - М., 1996, с. 540; Гражданское право
России. Курс лекций / Под ред. ОН. Садикова. - Ч. 1. - М., 1996, с. 279; Словарь-
справочник по гражданскому законодательству. - М., 1996, с. 317; Гражданское право.
Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - М., 1997, с. 467; До-
донов В.Н., Каминская Е.В., Румянцев ОТ. Словарь гражданского права / Под ред. ВВ.
Залесского. - М., 1997, с. 182; Гражданское право: Учебник для вузов. - Ч. 1 / Под ред.
Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. - М., 1998, с. 448-449; Гражданское
право: Учебник / Под ред. СП. Гришаева. - М., 1999, с. 161-162.
10 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., с. 361-362, 482-485.
" См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - 2-е изд.. доп. и перераб. - М., 1999, с. 537-538.
опубликованная в «Журнале министерства юстиции» (1916 г.). В статье на основе широко обсуждавшегося в то время проекта книги V Гражданского уложения проводится отграничение отступного от новации, неустойки и задатка, а также рассматриваются некоторые вопросы, связанные с порядком совершения отступного . И хотя вопросы, связанные с отступным (заменой исполнения), затрагивали в своих работах такие признанные корифеи отечественной цивилистики, как Д.И. Мейер, К.Н. Анненков, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, указанная статья К.Г. Гинкула осталась единственной работой, в которой была предпринята попытка систематического взгляда на отступное.
Еще менее повезло отступному в литературе советского периода. До конца 1920-х годов этот институт упоминался в многочисленных комментариях ПС и учебных пособиях по гражданскому праву только, как одна из разновидностей задатка. Едва ли не самым большим материалом об отступном (замене исполнения) стала в советской гражданско-правовой литературе статья «Функции задатка по Гражданскому кодексу», опубликованная Б. Язловским в журнале «Право и жизнь» (1925 г.), в которой отступному было посвящено почти полторы страницы журнального текста13. С конца 1920-х годов, когда гражданский оборот был подчинен жесткому государственному регулированию и многие частноправовые институты, сохраняясь в законодательстве, лишились практического значения, отступное и замена исполнения превратились во второстепенные элементы, о которых не всегда и упоминалось. Наконец, после принятия в 1964 г. нового ГК РСФСР, не упоминавшего этот институт, отступное вообще на тридцать лет исчезло из научной литературы, а замена исполнения чаще всего рассматривалась с критических позиций при анализе оснований прекращения обязательств по соглашению сторон.
2 См.: Гинкул К.Г. Указ. соч., с. 148-164.
3 См.: Язловский Б. Указ. соч., с. 26-27.
Тем не менее, характеризуя отечественную юридическую литературу, необходимо отметить, что несмотря на отсутствие общих монографических исследований в старой дореволюционной и в советской литературе были, по крайней мере, поставлены все наиболее важные вопросы, касающиеся отступного (замены исполнения). И самым существенным недостатком можно назвать отсутствие общего взгляда на эти проблемы. Настоящая работа призвана в какой-то степени восполнить этот пробел в юридической литературе.
6. Цель исследования. Нашей целью при проведении настоящего
исследования было выявление характерных черт и особенностей отступ
ного в современном отечественном гражданском праве, определение его
места среди других институтов общей части обязательственного права.
Поставленная задача не могла быть решена без обращения к доктрине и
законодательству, причем, как советского, так и дореволюционного пе
риода.
7. Предмет исследования. Предметом исследования являются
нормы действующего гражданского законодательства, прежде всего со
держащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации правила об
отступном. В работе анализируется также судебно-арбитражная практика,
сложившаяся в отношении порядка заключения, содержания и исполне
ния соглашения об отступном. Кроме того, в целях наиболее полной ха
рактеристики отступного в работе рассматриваются основные начала
римского частного права, касающиеся отступного и замены исполнения, а
также соответствующие положения гражданского законодательства Гер
мании, Франции, Австрии и Швейцарии, в наибольшей степени повлияв
шие на становление и развитие этого института в российском праве.
Из старого отечественного законодательства в качестве предмета исследования выбраны наиболее значительные кодифицированные акты от Свода законов гражданских 1832 г. до Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Анализ указанных актов сопровождается рассмотрением и сопос-
тавлением соответствующих положений отечественной цивилистическои доктрины.
Методы исследования. Теоретической основой исследования являются основные положения и выводы, содержащиеся в работах ведущих отечественных цивилистов. Настоящая работа проведена с использованием логического, исторического, сравнительно-правового, системно-правового и других методов научного исследования.
Научная новизна. Настоящая работа является первым в отечественной юридической литературе комплексным исследованием вопросов правового регулирования соглашения о прекращении обязательства предоставлением взамен исполнения отступного. Проведенное исследование позволило сформулировать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
соглашение об отступном по своей юридической природе является консенсуальной сделкой. Это означает, что такая сделка вступает в силу с момента заключения сторонами соответствующего соглашения. В этот момент, следовательно, теряет силу первоначальное обязательство и с этого времени кредитор приобретает право требования предоставления согласованного отступного, а должник - обязанность такое отступное представить.
соглашение об отступном является договором возмездным. Воз-мездность предполагает наличие встречного предоставления, которое получает сторона за исполнение вытекающих из договора обязанностей. С этой точки зрения, на каких бы основаниях (возмездной или безвозмездной сделке) ни основывалось бы право кредитора требовать от должника исполнения по первоначальному обязательству, соглашение об отступном всегда будет иметь возмездный характер, т.к. предусматривает передачу должником определенной имущественной ценности (отступного) в обмен на отказ кредитора от права требовать исполнения первоначального обязательства.
- соглашение об отступном может быть обязательством как одно
сторонним, так и взаимным. Односторонним обязательством соглашение
об отступном является тогда, когда у одной из его сторон есть только
права, а у другой - только обязанности. Такая ситуация чаще всего скла
дывается в тех случаях, когда первоначальное обязательство по каким-
либо причинам нарушено должником, и соглашение об отступном заклю
чается уже после такого нарушения. Взаимным обязательством соглаше
ние об отступном является в тех случаях, когда права и обязанности, вы
текающие из этого соглашения, возникают у обеих его сторон. Такая кон
струкция отступного возможна, как правило, при согласовании соответ
ствующих условий одновременно с установлением основного обязатель
ства либо до того, как истечет срок исполнения это обязательства.
предметом отступного могут быть предоставление должником кредитору вещей, в том числе денег и ценных бумаг, передача кредитору прав требования, имеющихся у должника к третьим лицам, а также выполнение должником для кредитора работ или оказание ему услуг. При этом должны соблюдаться установленные императивными нормами закона условия оборота соответствующих вещей, уступки соответствующих прав, а также выполнения соответствующих работ и оказания услуг.
соглашение об отступном может касаться прекращения обязательств как договорных, так и внедоговорных. В отношении договорного обязательства соглашение об отступном всегда возможно применительно к тем действиям, которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона. В отношении внедоговорных обязательств соглашение об отступном возможно в тех пределах, в которых оно не нарушает предусмотренных законом, актом государственного органа или судебным решением обязательных условий установления или исполнения такого обязательства (о предмете, о цене, о сроке и т.д.) и в тех случаях, в которых соответствующая замена исполнения не противо-
речит охранительному характеру деликтного, алиментного или кондикци-онного обязательства.
соглашение об отступном стороны могут заключить на любой стадии исполнения обязательства, а также после того, как срок исполнения обязательства истечет. Если соглашение об отступном заключается до истечения срока исполнения обязательства, то стороны свободны в установлении любых оснований его применения - это может быть и неисполнение обязательства, и заранее оговоренное усмотрение стороны, считающей для себя более выгодным отступиться от обязательства с потерей отступного, чем продолжать исполнять обязательство.
определение размера отступного отнесено законом исключительно к компетенции сторон, и, следовательно, они могут договориться о любом удовлетворяющим их размере, причем, этот размер может как совпадать со стоимостной оценкой первоначального предмета исполнения, так и расходиться с ней, причем, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.
отсутствие в законе каких-либо ограничений относительно срока предоставления отступного позволяет сторонам установить такой срок, который будет в наибольшей степени отвечать их интересам и позволит одной из них получить определенную имущественную ценность, а другой с наименьшими потерями освободиться от обязательства. Срок предоставления отступного может не выходить за пределы срока предоставления первоначального исполнения по обязательству либо превышать его.
сопоставление отступного с некоторыми другими институтами общей части обязательственного права свидетельствует о том, что отступное является комплексным институтом, опосредующим не только задачу прекращения обязательств, но и задачи обеспечения исполнения обязательства или установления нового обязательства. В частности, необходимость предоставления отступного в случае отказа от обязательства имеет такое же обеспечительное значение, как, например, неустойка или
задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надлежаще исполнить обязательство.
- рассмотрение основных положений об отступном, характерных для этого института в различных правовых системах, начиная с римского частного права, а также анализ основных этапов его развития в российской цивилистике свидетельствуют о том, что институт отступного в современном гражданском праве России является не только и не столько результатом заимствования соответствующих положений из некоторых западноевропейских правовых систем, но прежде всего - итогом длительной эволюции положений, взглядов и представлений об отступном, складывавшихся в отечественном гражданском законодательстве и отечественной цивилистической науке.
10. Практическая значимость. Результаты проведенного исследо
вания могут быть использованы в научно-исследовательской деятельно
сти, преподавании гражданского права в высших учебных заведениях, а
также при разрешении в судах экономических споров по обязательствам,
в отношении которых достигнуто соглашение об их прекращении предос
тавлением отступного. Теоретические положения и выводы, содержащие
ся в работе, могут быть использованы также при совершенствовании за
конодательства.
11. Апробация результатов исследования. Работа выполнена в
Институте законодательства и сравнительного правоведения при Прави
тельстве Российской Федерации и обсуждена на заседании отдела граж
данского законодательства этого Института. Основные положения и вы
воды работы отражены в опубликованных автором статьях, а также ис
пользовались им при проведении анализа судебной практики по делам,
связанным с применением ст. 409 ГК, результаты которого были обсуж
дены и одобрены в Управлении анализа и обобщения судебной практики
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
11. Объем и структура работы. Структура работы обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, которые разделены на восемнадцать параграфов, заключения, списка сокращений и списка использованной литературы.
Datio in solutum и arrha poenitentialis в римском праве
В архаический и предклассический периоды (примерно до Ш в. до н.э.) развития римского права - время господства в Древнем Риме т.н. jus civile как права граждан римской общины, - гражданский оборот был подчинен жестким требованиям о форме совершаемых юридических действий. В частности, в отношении прекращения обязательства исполнением (solutio), главное внимание уделялось не собственно совершению должного (уплате денег, передаче вещи и т.д.), а выяснению того факта, что право кредитора требовать исполнения действительно погашено. Речь идет о том, что для прекращения обязательства помимо совершения собственно должного действия, требовалось еще и исполнение должником определенного торжественного обряда, формально снимавшего с него зависимость от кредитора.
Таким образом, всегда существовал временной разрыв между реальным исполнением обязательства и этим обрядом, а, следовательно, и фактическим прекращением обязательства. В этих условиях - когда обязательство прекращалось после соблюдения определенной символической формы - ни в законодательстве, ни доктриной серьезно не разрабатывался вопрос о возможности (или невозможности) замены обусловленного предмета исполнения обязательства каким либо иным предметом. Более того, такая замена не влекла исполнения обязательства. Первостепенное значение имело подтверждение факта возврата кусочка меди и произнесения торжественной словесной формулы - т.е. требования чисто формального характера.
В дальнейшем жестко формализованное, «строгое» древнеримское право jus civile постепенно вытесняется т.н. правом народов - jus gentium -гораздо менее связанным с формой правом, которым пользовались ино-странцы при экономических сношениях с римскими гражданами . Сложившиеся под влиянием интенсивного торгового оборота с народами Средиземноморья более разумные, «справедливые» нормы jus gentium со временем (к середине II в. до н.э.) прочно вошли в римскую правовую систему, вытеснив нормы jus civile, окончательно одряхлевшие и потерявшие жизнеспособность.
Jus gentium заставило, в частности, признать не связанные обрядом сделки, которые действовали не благодаря подчинению определенной форме, а благодаря заложенной в них воле сторон18. Фактическому исполнению требований кредитора была таким образом придана правопо-гашающая сила.
2. Исполнение (solutio) - в чем бы оно ни заключалось - в передаче вещи или уплате денег - приобрело значение основной цели обязательства и универсального юридического факта, освобождающего должника от долговой зависимости от кредитора. В этих условиях стало интенсивно развиваться учение об исполнении обязательств - времени и месте, субъектах и объекте исполнения и т.д. В гражданском обороте стали допустимыми ситуации, когда обязательства прекращались даже в тех случаях, когда исполнение производилось третьим лицом, а не должником, доставлялось не самому кредитору, а указанному им лицу, составляло не заранее обусловленное действие, а что-либо другое. Прекращение обязательства доставлением какой-либо иной имущественной ценности реали-зовывалось в рамках двух институтов римского права - datio in sohitum и arrha poenitentialis20. Первый из них вошел в гражданский оборот римского общества в предклассический период (середина II в. до н.э.) и получил свое развитие в классический период (I в. до н.э. - III в. н.э.), а зарождение второго романисты относят к последнему, юстиниановскому периоду римского права (VI в.) .
3. Datio in solutum римского права есть предложение должником иного предмета взамен настоящего предмета обязательства, принимаемое кредитором в целях прекращения последнего
В доктрине отсутствовали какие-либо специальные указания в отношении собственно предмета замены исполнения, что давало основание Б. Виндшейду и Г. Дернбургу рассматривать в качестве такого предмета не только «вещи», но и другие «ценности» и даже «обязательства» . Однако следует отметить, что наиболее часто упоминаемыми в источниках и литературе (а следовательно, вероятно и наиболее распространенными) были случаи замены денежного долга предоставлением какого-либо имущества, прежде всего вещей.
Обязательство прекращалось предоставлением datio in solutum, только если такое исполнение принималось кредитором. Как указывал Б. Виндшейд, кредитор, давая согласие, должен был сознавать, что его право требования по действующему обязательству не может распространяться на предлагаемую замену и что принятие им datio in solutum прекращает существовавшее между ним и должником обязательство24. Следовательно, только от кредитора зависело принять или не принять в качестве исполнения, то, что, собственно исполнением не являлось.
Краткая характеристика российского гражданского законодательства до 1917 г
Обращение к дореволюционному русскому законодательству и доктрине нельзя не начать с краткой характеристики гражданского права, применявшегося в нашей стране до 1917 г. Важнейшей особенностью его было отсутствие единого для всей Империи гражданского закона. И хотя Свод законов гражданских (ч. 1 т. X Свода законов) традиционно относился к общему законодательству, одновременно с ним на территории страны действовало еще пять систем гражданского законодательства. В литературе обычно назывались: 1) Гражданское уложение Царства Польского, представлявшее собой Французский гражданский кодекс 1804 г. с последующими изменениями и дополнениями; 2) Свод гражданских узаконений губерний Остзейских (Прибалтийских) 1864 г., действовавший в Лифлядской, Курляндской и Эстляндской губерниях; 3) Шестикнижие Арменопула 1345 г., действовавшее в Бессарабской губернии; 4) Шведское уложение 1736 г., действовавшее в Великом Княжестве Финляндском под названием «Общего уложения»117. Кроме того, целый ряд гражданско-правовых отношений подпадал под действие местных юридических обычаев, которые в этом случае имели силу закона, что позволяет говорить о пятой системе гражданского права - системе обычного права.
Можно таким образом констатировать, что на развитие действовавшего в Империи гражданского законодательства, кроме собственно русского и других местных обычаев, оказывали (пусть и не всегда прямое, а чаще опосредованное) влияние римская, византийская, германская, французская, польская, шведская правовые системы.
В связи с характеристикой достижений русской цивилистической мысли нельзя не упомянуть также и о проекте Гражданского уложения Российской Империи, подготовленном в 1882-1913 гг., частично внесенном в Государственную Думу, но никогда не утвержденном в качестве закона и ставшим своеобразным правовым памятником и свидетельством высокого уровня гражданско-правовой науки в дореволюционной России.
2. Положения каждого из этих источников в той или иной мере способствовали становлению современной системы правового регулирования гражданского оборота в нашей стране. Подробное изучение влияния, оказанного этими законопорядками на формирование не только отдельных институтов, но и общих принципов современного обязательственного права, могло бы составить предмет отдельного исследования.
В настоящей главе мы остановимся на анализе положений тех из перечисленных правовых систем, которые использовались отечественными цивилистами при разработке проекта книги V Гражданского уложения, содержавшей наиболее подробную в отечественном праве (вплоть до настоящего времени) регламентацию институтов замены исполнения и отступного.
Понятие отступного по ст. 409 ПС
1. Для определения характерных черт и особенностей отступного, условий и основных последствий его совершения необходимо обратиться к содержанию соответствующего регулирования в действующем гражданском законодательстве. В Гражданском кодексе РФ, принятом в 1994 г., это регулирование, в основном, заключается в небольшой по объему ст. 409 «Отступное», помещенной в гл. 26 «Прекращение обязательств».
Из этого обстоятельства следует сделать первый вывод, касающийся природы отступного в российском праве. Отступное рассматривается, прежде всего, как один из способов прекращения обязательства, а, следовательно, воля сторон, устанавливающих соответствующее условие, должна быть прежде всего направлена на прекращение обязательственных отношений. Поэтому при анализе отступного, которое, как мы увидим в дальнейшем, обладает некоторыми характерными чертами и других институтов общей части обязательственного права - новации, неустойки и др., необходимо всегда иметь в виду основную цель, к достижению которой стремятся стороны, договариваясь об отступном - наиболее оперативное и связанное с минимальными затратами освобождение от обязательства.
Еще один вывод, который может быть сделан до обращения непосредственно к тексту нормы об отступном, связан с местом ст. 409 в гл. 26 ГК. Эта статья помещена вслед за ст. 408 «Прекращение обязательства исполнением». Законодатель в гл. 26 ГК устанавливает сначала способы прекращения обязательства, связанные с исполнением, затем способы, допустимые только по соглашению сторон, и, наконец, способы, прекращающие обязательство независимо от такого соглашения. Следовательно, сообразуясь с этой логикой, отступное, наряду с зачетом и новацией, должно быть отнесено к юридическим фактам, погашающим обязательство так же, как и само исполнение, или, как их иногда называют в литературе, «суррогатам исполнения».
Наконец, обратимся, к содержанию ст. 409: «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами».
Приведенной нормой, как уже отмечалось, практически исчерпывается законодательное регулирование отступного в ГК. Анализ ст. 409 ГК приводит к выводу о том, что в формулировках об отступном заложено гораздо больше вопросов, чем дается убедительных ответов. Начнем с последних.
Законодатель, вводя в ГК новый институт, установил его как институт комплексный, имеющий черты и т.н. «замены исполнения» («... предоставление взамен исполнения») и «отступного», давшего название этому новому институту. Тем самым был учтен и критически переосмыслен предшествующий опыт как отечественных, так и иностранных гражданских законов, содержавших, как мы видели, раздельное регулирование во многом родственных институтов замены исполнения и отступного.
Из содержания нормы ст. 409 ГК прежде всего следует, что права и обязанности сторон, вытекающие из соглашения об отступном, составляют обязательство дополнительное (придаточное) к тому обязательству, на прекращение которого оно направлено. Дополнительный, придаточный характер соглашения об отступном означает, в частности, что отсутствие первоначального, «главного» обязательства делает невозможным соглашение об отступном: нет предмета, об «отступлении» от которого стороны могут договориться. Кроме того, придаточный характер соглашения об отступном позволяет применять к нему по аналогии правила, установленные в ГК в отношении других дополнительных обязательств. В частности, постольку, поскольку соглашение об отступном выступает в качестве меры, обеспечивающей исполнение главного обязательства, к такому соглашению вполне применимы номы об обеспечительных обязательствах (пп. 2 и 3 ст. 329 ГК).
Еще одним вопросом, однозначно разрешенным в ст. 409 ГК, является вопрос о необходимости соглашения сторон для прекращения обязательства предоставлением отступного. Из этого положения вытекают два важных последствия. Во-первых, соглашение об отступном, в какую бы внешнюю форму оно не было облечено и в какое бы время не было заключено, является непосредственным выражением воли сторон прекратить существующее между ними обязательство. Следовательно, действия сторон, вьшужденных во исполнение указанного соглашения, так или иначе отступать (отказываться от исполнения), «нарушать» условия, касающиеся первоначального предмета такого обязательства, необходимо признать правомерными действиями, исключающими всякую ответственность за указанные отступления. Во-вторых, поскольку соглашение об отступном представляется двусторонней сделкой, то к нему в полной мере применимы правила о порядке совершения и форме сделок, о последствиях недействительности сделок, предусмотренные ГК (в частности, гл. 9).
