Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Ноу-хау как вид конфиденциальной информации, становление его правового режима и соотношение с коммерческой тайной 16
1.Ноу-хау как вид конфиденциальной информации и становление его режима в зарубежном, международном частном и российском праве 16
2 Объекты, понятие, признаки, содержание и виды ноу-хау как неохраняемой коммерчески ценной конфиденциальной информации 37
3 Соотношение ноу-хау с коммерческой тайной и концепция его «правовой охраны» 51
4: Трактовка ответственности за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как формы его «правовой охраны» или «защиты» 78
ГЛАВА II. Правовой режим ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву 94
1.Исключительное право на секрет производства (ноу-хау) по действующему российскому гражданскому праву 94
2.Правовой режим ноу-хау в зарубежном и международном частном праве 117
З. Меры по обеспечению фактической монополии на ноу-хау как правового основания его участия в гражданском обороте 134
4.Разноотраслевое правовое обеспечение имущественных интересов обладателя ноу-хау 145
ГЛАВА III. Договор о передаче ноу-хау как гражданско-правовая форма коммерческой реализации ноу-хау и обеспечения имущественных интересов его обладателя 154
1.Договор на создание (передачу) научно-технической продукции, контракт как форма установления «научной интеллектуальной собственности» и договор о передаче права на единую технологию.. 154
2. Класс договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и договоров о передаче ноу-хау 168
3 .Виды договоров о передаче ноу-хау 174
4.Договор об ознакомлении с коммерческой ценностью ноу-хау как одна из предпосылок заключения договора о передаче ноу-хау. 184
Существенные условия, содержание договора о передаче ноу-хау и ответственность его сторон
Библиография
- Объекты, понятие, признаки, содержание и виды ноу-хау как неохраняемой коммерчески ценной конфиденциальной информации
- Трактовка ответственности за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как формы его «правовой охраны» или «защиты»
- Меры по обеспечению фактической монополии на ноу-хау как правового основания его участия в гражданском обороте
- Класс договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и договоров о передаче ноу-хау
Введение к работе
Актуальность темы исследования определяется длительной нерешаемостью одной из важных и сложных российских проблем тотального неиспользования или, по крайней мере, недоиспользования ценных и зачастую капиталоемких инноваций в сфере науки, техники и менеджмента.
В период формирования инновационной экономики возрастает роль ноу-хау для производства конкурентоспособных товаров. Несовершенство правового регулирования на различных стадиях инновационного процесса сдерживает движение нашей страны по инновационному пути развития.
В свое время много надежд возлагалось на «хозрасчетную систему создания и внедрения новой техники» (70-80-е годы XX века). Однако в условиях плановой экономики эта система не имела успеха. Еще более скоротечной была судьба «перестроечной» системы «научной интеллектуальной собственности», проект которой был разработан в 1991 г., но так и не стал законом.
В настоящее время подвергается обоснованной критике также регламентированная гл. 77 части четвертой ГК РФ система «права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии», поскольку единая технология как таковая в целом даже не включена в закрытый перечень объектов интеллектуальной собственности п. 1 ст. 1225 ГК РФ, на которые признаются исключительные права согласно ст. 1226 ГК РФ.
Уязвимым местом всех трех названных систем являлось и является то, что их действие пытались распространить как на охраняемые (типа изобретений), так и, строго говоря, неохраняемые интеллектуальные достижения, повсеместно именовавшиеся ноу-хау.
Между тем то, что скрывается за инородной и, вроде бы, далекой от российской действительности, но глубоко укоренившейся во всем мире категорией ноу-хау, на самом деле напрямую выходит на отмеченную острую и десятилетиями не решаемую в нашей стране проблему недоиспользования и даже отторжения ценных инноваций.
Представляется в этой связи, что большинство результатов интеллектуальной деятельности, в том числе получаемых в Сколково и других инноградах, скорее всего и дальше будет выражаться не только и не столько в патентоспособных изобретениях, определяемых по правилам формальной логики, сколько в высокотехнологичных инновациях, не поддающихся подобной формализации, и эти достижения (при условии соблюдения в отношении них режима коммерческой тайны) могут быть коммерциализированы лишь в качестве ноу-хау.
Важно и другое: продолжавшуюся десятилетия дискуссию в отечественной цивилистике о правовой природе коммерчески ценной конфиденциальной информации и обязательств по ее передаче, казалось бы, должно было завершить установление в ГК РФ исключительного права на секрет производства (ноу-хау) как на один из охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, т.е. вид интеллектуальной собственности (подп. 12 п.1 ст. 1225; ст. 1465-1472 ГК РФ). Однако неослабевающий (уже после 01.01.2008 г.) поток публикаций, а также материалы отдельных диссертаций с критическими оценками данной «новеллы» российского гражданского законодательства вынуждают вновь обратиться к этой проблематике. В любом случае на это, бесспорно, ориентирует Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. №1108 «О совершенствовании Гражданского Кодекса Российской Федерации», а также разработанная в соответствии с п. 3 данного Указа Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.
На сайте ВАС РФ 06.12.2010 г. был опубликован подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект изменений в раздел VII ГК РФ, в котором предлагается внести незначительные изменения в ст. 1465, ст. 1471 ГК РФ о ноу-хау и в Закон «О коммерческой тайне» при одновременном исключении из ГК гл. 77. Аналогичные изменения в гл. 75 ГК РФ размещены также на сайте ВАС РФ 07.02.2012 г. Однако этого недостаточно.
Степень научной разработанности темы достаточно высока. В разные годы были защищены так или иначе связанные с проблемами ноу-хау диссертации, в том числе докторские (1969 г. - В.А. Дозорцев; 1981 г. - И.А. Зенин; 2003 г. - И.А. Близнец; 2007 г. - В.А. Северин) и кандидатские (1983 г. - А.А. Мельников; 1991 г. - О.К. Князев; 1998 г. - З.Ф. Гайнуллина; 2002 г. - Н.С. Гуляева; 2003 г. - О.В. Добрынин; 2004 г. - М.С. Зельцер; 2005 г. - О.Г. Павлова; 2007 г. - А.Г. Карташян; 2007 г. - Г.М. Колебошин; 2007 г. - С.В. Сарин; 2008 г. - В.М. Каневский; 2009 г. - О.А. Потрашкова; 2009 г. – Д.А. Ситишко; 2010 г. – Д.В. Протасов; 2011 г. – О.А. Елисеева; 2011 г. – Р.Б. Ситдиков; 2011 г. - И.В. Яблокова). Одновременно правовые проблемы ноу-хау исследовались в публикациях таких известных ученых, как М.М. Богуславский, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, В.И. Еременко, И.А. Зенин, И.С. Мухамедшин, Ю.И. Свядосц, а также многих иностранных. Однако, признавая вклад названных и других авторов в разработку гражданско-правовых проблем ноу-хау, следует все-таки констатировать, что ни одна из их диссертаций и публикаций не была посвящена исследованию фактической монополии как правового режима ноу-хау, а также разноотраслевого и прежде всего гражданско-правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау на базе анализа его понятия и правового режима ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву во взаимосвязи с глобальной проблемой передачи и использования таких инновационных достижений как ноу-хау в Российской Федерации.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с правовым обеспечением фактической монополии и защитой имущественных интересов и связанных с ними некоторых личных неимущественных прав обладателя ноу-хау, а также с передачей по договору ноу-хау как коммерчески ценной информации, в отношении которой ее обладателем введен режим коммерческой тайны или аналогичный иной правовой режим.
Предметом исследования служат нормативные правовые акты о ноу-хау, прежде всего ГК РФ, отечественное законодательство об исключительных правах, изобретениях, новой технике, единой технологии и о недобросовестной конкуренции различных периодов, нормы зарубежного и международного частного права о ноу-хау, а также литература (в том числе иностранная в оригинале) и материалы судебной практики.
Целями исследования являются: системный анализ категорий «конфиденциальная информация» и «ноу-хау» как вид конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну; конфиденциальности (фактической монополии) как основания участия ноу-хау в гражданском обороте, разработка теоретических и практических проблем договора о передаче ноу-хау как основной гражданско-правовой формы коммерческой реализации ноу-хау и обеспечения имущественных интересов его обладателя, а также обоснование мер по совершенствованию законодательства и договорной правовой практики в данной области.
Для достижения указанных целей в диссертации поставлены следующие исследовательские задачи, в частности:
-проанализировать в историческом контексте трактовку ноу-хау как вида конфиденциальной информации в зарубежном, международном частном и российском праве, доктрине и судебной практике;
-охарактеризовать соотношение ноу-хау как конфиденциальной информации с коммерческой тайной в зарубежном, международном частном и российском праве и доктрине;
-выявить и оценить правовой режим ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву и возможные основания участия ноу-хау в гражданском обороте;
-рассмотреть комплекс теоретических и практических вопросов договора о передаче ноу-хау по российскому и зарубежному праву, доктрине и практике;
-обосновать практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в исследуемой области и практики его применения.
Методологическую основу исследования составляют диалектический метод познания, другие общенаучные методы: дедукции и индукции, анализа и синтеза, сравнения и обобщения, а также системный подход к изучаемым явлениям и процессам, позволяющий выявить объект исследования в его взаимосвязи с другими явлениями, внутреннее сущностное содержание каждой изучаемой правовой категории и их внутреннюю взаимосвязь. В процессе исследования применялись и специальные юридические методы: формально-юридический и сравнительно-правовой, моделирования договора об ознакомлении с коммерческой эффективностью ноу-хау и о коммерческой передаче ноу-хау на договорной основе.
Теоретической основой исследования служат труды известных российских ученых, прежде всего: И.А. Близнеца, М.М. Богуславского, М.В. Волынкиной, Э.П. Гаврилова, О.А. Городова, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.А. Зенина, Н.М. Зенкина, В.Н. Лопатина, И.С. Мухамедшина, В.В. Орловой, А.А. Пиленко, Ю.И. Свядосца, В.А. Северина, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова и А.Е. Шерстобитова, а также ряда иностранных авторов, в том числе Ф.-К. Байера (F.-K. Beier), Л. Бентли (L. Bently), Л. Вимера (L. Wiemer), Х.А. Гомес Сегаде (J.A. Gomez Segade), Ф. Дессмонте (F. Dessemontet), Дж. Дратлера (J. Dratler), П. Дюрана (P. Durand), С. Ладаса (S. Ladas), Б. Шермана (B. Sherman), Ф.Х. Шехирали (F. H. Sehirali) и Г. Штумпфа (H. Stumpf).
Эмпирическую базу исследования составляют нормы российского, зарубежного гражданского, торгового, конкурентного и иного права по проблемам, связанным с ноу-хау, положения соглашения ТРИПС и ряда других международных правовых актов, в том числе с участием Российской Федерации (в частности в рамках СНГ), судебные акты по разрешению споров, связанных с ноу-хау, примерные договоры о продаже (покупке) лицензий на изобретения и другие объекты исключительных прав, в рамках которых нередко осуществлялась и до сих пор осуществляется передача сопутствующего ноу-хау.
Научная новизна диссертации выражается в том, что в ней впервые после введения в действие части четвертой ГК РФ, установившей исключительное право на секрет производства (ноу-хау), дан сравнительный анализ понятия, содержания, правового режима и передачи ноу-хау не только по отечественному (как по современному российскому, так и по советскому), но и по зарубежному и по международному частному праву во взаимосвязи с решением глобальной проблемы успешного коммерческого использования неохраняемых инновационных достижений и на этой основе дополнительно (с условием об обязательном соблюдении режима коммерческой тайны) развита концепция разноотраслевого правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау на базе его фактической монополии на данный вид конфиденциальной информации.
В диссертации обосновываются и выносятся на защиту следующие научные положения:
1. В отечественной и зарубежной доктрине, а также в зарубежных и международно-правовых нормативных актах ноу-хау как неохраняемая коммерчески ценная конфиденциальная информация нередко отождествляется с коммерческой тайной как правовым режимом обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих ноу-хау. Между тем в полном соответствии с действующим законодательством РФ ноу-хау и коммерческая тайна – это, по сути, содержание и внешняя форма (режим) конфиденциальной информации. Одновременно соблюдение коммерческой тайны есть охранительная мера защиты от недобросовестной конкуренции.
2. Отсутствие, а по существу – объективная невозможность установления прямой правовой охраны ноу-хау породили в зарубежной доктрине, праве и практике неточную квалификацию любой ответственности (в том числе по законодательству о недобросовестной конкуренции) за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как о некоей «охране» или «защите» самого ноу-хау.
3. Установление в ст. ст. 1466-1472 части четвертой ГК РФ «исключительного права на секрет производства (ноу-хау)» со стандартным (с точки зрения, к примеру, патентно-правовой модели) набором правомочий его обладателя является своеобразным «рыночным вариантом» «хозрасчетной системы создания и внедрения новой техники», системы «научной интеллектуальной собственности», а также аналогом «права на технологию».
Допускаемая п. 2 ст. 1466 ГК РФ возможность приобретения самостоятельного исключительного права на ноу-хау лицом, ставшим добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем таких же сведений, означает своеобразную кумуляцию подобного права на один и тот же объект у нескольких лиц, что в принципе не присуще классическому исключительному праву и способно на практике создать своеобразный «юридический коллапс», для предотвращения которого целесообразно отказаться от конструкции исключительного права на ноу-хау.
4. С учетом новейших источников признается, что при всей неоднозначности доктринальной трактовки правового режима ноу-хау в зарубежном и международном частном праве, включая право Европейского Союза и англоамериканское общее право (common law), Соглашение TRIPS, Модельный Гражданский кодекс и Кодекс интеллектуальной собственности для стран СНГ, на ноу-хау существует не исключительное право, а фактическая монополия, которая, во-первых, обеспечивается при помощи установления на конфиденциальную информацию (как на ноу-хау) режима коммерческой тайны, а, во-вторых, сопровождается обеспечением нормами различных отраслей права (гражданского, трудового, уголовного и др.) имущественных интересов обладателя ноу-хау.
5. Одним из правовых рычагов инновационной экономики России может послужить договор о передаче ноу-хау - в качестве как единственного предмета договора, так и в его сочетании с лицензионными договорами о предоставлении права использования объектов авторских, смежных, патентных и т.п. исключительных прав.
Данный договор целесообразно включить в формирующийся в отечественном и зарубежном, а также в международном частном праве класс договоров о распоряжении исключительными правами и о передаче ноу-хау, в рамках которых могут быть достигнуты как оптимальная реализация в инновационных целях охраняемых (изобретения и т.п.) и неохраняемых (ноу-хау) результатов интеллектуальной деятельности, так и адекватное гражданско-правовое обеспечение имущественных интересов соответствующих правообладателей и обладателей ноу-хау.
6. При конструировании договорных связей нужно учитывать особенности договора о передаче ноу-хау, его существенные условия (предмет - передача неохраняемой конфиденциальной информации; вознаграждение за передачу ноу-хау - «цена»; порядок и срок передачи ноу-хау; территория и срок действия договора; конфиденциальность; «а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» - абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ), специфику заключения и исполнения данного договора по сравнению с договором об отчуждении исключительного права и лицензионным договором, закрепленными в части четвертой ГК РФ.
Предметом договора о передаче ноу-хау является передача самого ноу-хау как конфиденциальной информации, зафиксированной на материальном носителе, в отношении которой установлен как режим коммерческой тайны, так и иной аналогичный правовой режим. При этом объем передаваемого ноу-хау определяется не только его объектом и содержанием сведений, необходимых и достаточных для его реализации приобретателем, но и возможностью в отношении некоторых видов ноу-хау (материалов, веществ, сплавов, смесей, композитов, кремов, напитков и т.п.) передачи ноу-хау путем регулярного (по согласованному графику) предоставления в соответствии с двусторонними актами приема-передачи нераскрываемых компонентов данных видов ноу-хау (в виде материальных объектов).
В договоре о передаче ноу-хау целесообразно установить порядок исчисления и пределы размера взыскиваемых убытков (с учетом требований разумности и справедливости), поскольку законодательством эти условия не регламентируются.
Авторская классификация договоров о передаче ноу-хау базируется на таких критериях, как, в частности: 1) содержание передаваемого ноу-хау (техническое, коммерческое, управленческое и т.п.); 2) территория действия договора (внутрифирменный, внутригосударственный, международный договор); 3) предмет договора (передача только ноу-хау; передача ноу-хау одновременно с отчуждением сопутствующего исключительного права; передача ноу-хау с одновременным предоставлением права использования сопутствующего объекта исключительного права на лицензионных условиях).
7. Договор на ознакомление с коммерческой ценностью ноу-хау является своеобразной разновидностью гражданско-правового договора, заключаемого между обладателем и приобретателем ноу-хау, с указанием его существенных условий (предмет - демонстрация и подтверждение эффективности ноу-хау с передачей необходимых конфиденциальных материалов; сроки проведения и стоимость демонстрации; конфиденциальность; «а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» - абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Данный договор заключается для минимизации рисков (для обладателя - раскрытия ноу-хау и неполучения вознаграждения, для приобретателя – оплаты ноу-хау и его неполучения или неполного раскрытия обладателем).
В диссертации обоснованы следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства РФ:
Во-первых, целесообразно отказаться от распространения на секрет производства (ноу-хау) исключительного права и для этого исключить из ст. 1225 ГК РФ подпункт 12 п.1, а также ст. 1465-1472 а, кроме того, восстановить первоначальную редакцию Закона о коммерческой тайне, поскольку в ней были установлены нормы, адекватные правовому режиму ноу-хау.
Во-вторых, имеет смысл предусмотреть в Законе о коммерческой тайне, что любое письменное одобрение приобретателем эффективности демонстрируемого ему ноу-хау расценивается как его безусловное согласие на приобретение ноу-хау на условиях прилагаемого к протоколу об одобрении заранее разработанного проекта договора о передаче ноу-хау.
В-третьих, в случае предъявления приобретателем ноу-хау претензии о неполноте переданной ему информации, когда эффективность ноу-хау была подтверждена авторитетными отечественными и (или) зарубежными специалистами, предъявителю претензии следует рекомендовать сопровождать претензию заключением экспертов аналогичного уровня.
В-четвертых, в целях минимизации риска неоплаты приобретателем ноу-хау целесообразно предусмотреть в законе возможность резервирования им суммы вознаграждения в форме безотзывного аккредитива, открываемого на имя обладателя ноу-хау (передающей стороны) в банке, обслуживающем обладателя ноу-хау, с условием перечисления ее на счет обладателя ноу-хау после письменного уведомления приобретателем ноу-хау банка об успешном освоении им ноу-хау, а также в случае спора о выплате вознаграждения – по решению суда о секвестре.
Теоретическая и практическая значимость диссертации состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований. Положения настоящего исследования могут использоваться в правотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства о режиме ноу-хау и договоров о его передаче, а также в правоприменительной практике Суда по интеллектуальным правам, других судебных и иных правоохранительных органов. Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе для учебно-методического обеспечения и проведения занятий по дисциплине «Гражданское право», а также по специальным курсам «Интеллектуальные права» и «Гражданское и торговое право зарубежных стран».
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения диссертации апробированы в опубликованных автором научных статьях, а также при обсуждении диссертации на заседании кафедры гражданского и предпринимательского права РГАИС. Кроме того, результаты исследования отражены в докладах автора на XI Международной научно-практической конференции «Проблемы методологии правовых научных исследований и экспертиз» (Москва, 2010 г.); Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения» (Уфа, 2011 г.); XII Международной научно-практической конференции «Юридическая наука как основа правового обеспечения инновационного развития России» (Москва, 2011 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы конкурентного права России в связи с принятием третьего антимонопольного пакета законов» (Москва, 2012 г.).
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих тринадцать параграфов, и библиографии.
Объекты, понятие, признаки, содержание и виды ноу-хау как неохраняемой коммерчески ценной конфиденциальной информации
Рассмотрению данного вопроса следует предпослать оговорки терминологического и понятийного характера. Во-первых, некоторые авторы именуют подобную информацию ограниченного доступа «коммерчески значимой информацией (КЗИ)» . Однако, несмотря на оригинальность и выразительность данного термина, он представляется не вполне корректным. Этимология понятия «значимый» уходит корнями в слишком широкую категорию «значение», которую можно трактовать и в позитивном и в негативном смысле. Между тем отечественная, зарубежная и международная доктрина, а также законодательство и практика однозначно ведут речь о ноу-хау только как о сугубо позитивной, коммерчески «ценной» информации. Во-вторых, изначально под ноу-хау понимались «незапатентованные знания и опыт» , т.е. достижения, не обеспеченные прямой правовой охраной, а находящиеся лишь в фактической монополии их обладателей. В-третьих, под объектами ноу-хау понимаются различные неохраняемые коммерчески ценные интеллектуальные достижения, в отношении которых их обладателями установлен режим коммерческой тайны. В зависимости от характера этих объектов многие исследователи различают и классифицируют виды ноу-хау. Одновременно зачастую совокупность всех компонентов объектов (видов) ноу-хау именуют его содержанием. Таким образом, применительно к ноу-хау термины «объекты», «виды», «содержание» нередко употребляются как синонимы.
В связи с отсутствием специального законодательства о ноу-хау как в национальных зарубежных правовых системах (помимо главы 75 части четвертой ГК РФ), так и на международном уровне, до сих пор нет единства Северин В.А. Комплексная защита информации на предприятии: Учебник для вузов мнений относительно объектов, видов, содержания ноу-хау. Практически ни в одной национальной системе права (кроме РФ) нет легального определения данного понятия. Первоначально объектами (содержанием) ноу-хау считались технические знания, опыт, секреты производства, которые нередко передавались как компоненты, необходимые для реализации предмета лицензии, полученной на использование запатентованного изобретения, и применялись только в технической сфере. Однако в настоящее время в категорию ноу-хау включают также сведения нетехнического характера, относящиеся к организации и экономике производства, менеджменту, маркетингу и т.п. При этом коммерческая ценность всех видов ноу-хау неизмеримо возросла.
В свое время Международная ассоциация по охране промышленной собственности (AIPPI) в своих рекомендациях приводила следующие виды ноу-хау. - ноу-хау научно-технического характера. Наиболее ценный вид ноу хау, в который входят научно-технические достижения, знания, опыт, полученные в результате НИР, ОКР, производства, монтажа и эксплуатации объектов новой техники, проектирования и строительства промышленных объектов; - ноу-хау управленческого характера, к ним относятся наиболее эффективные структуры и методы управления, простые и надежные структурные связи, четкое распределение обязанностей, методы взаимодействия фирм (например, фирмы, выпускающей продукцию, с поставщиками, с фирмами, реализующими, эксплуатирующими продукцию); - ноу-хау коммерческого характера, к которым обычно относятся знания и опыт в области реализации (сбыта) продукции. Сюда включаются данные о конъюнктуре рынка, о наиболее опытных и авторитетных фирмах-посредниках, сбытовых фирмах в странах реализации продукции, о наиболее целесообразных формах сбыта продукции, организации ее рекламы и т.д.; -ноу-хау финансового характера обычно включает сведения о наиболее выгодных формах использования денежных средств, ценных бумаг, капиталовложений и т.д. с учетом изменения курсов валюты, особенностей национальных налоговых систем, таможенных ограничений, сведения о банковских объединениях, формах кредитования и т.д.
При этом следует учитывать, что зачастую ноу-хау в области финансов и управления тесно переплетаются с ноу-хау в коммерческой области .
Конкретным содержанием ноу-хау наполняют прежде всего судебная практика и правовая доктрина. Так, один из американских комментариев судебной практики 1939 г., известный под названием Restatement (First) of Torts, который все еще признан и которым суды до сих пор руководствуются, гласит, что секрет производства может состоять из любой формулы, образца, устройства или компиляции информации, используемой в чьем-либо бизнесе и предоставляющей ему возможность получения преимущества над конкурентами, которые ее не знают или не используют. Это может быть формула химического вещества, технология обработки или список потребителей. Секрет производства является процессом или устройством для постоянного использования при осуществлении деловой деятельности. Обычно он касается производства товаров (например, машины или формулы производства изделия), а также продажи товаров или иного осуществления деловой деятельности, такого как код для вычисления скидок или иных уступок по прайс-листу, или перечня специализированных потребителей, или бухгалтерского метода, или иного офисного менеджмента. Предмет секрета Производства должен содержаться в тайне2.
Трактовка ответственности за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как формы его «правовой охраны» или «защиты»
Трудовым законодательством установлены особенности возмещения убытков, причиненных незаконным использованием ноу-хау работником. Необходимо учитывать положения п. 3 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Поскольку трудовые отношения основаны на подчинении работника работодателю, в случае незаконного использования ноу-хау работником, он должен быть привлечен не к гражданско-правовой, а к материальной ответственности в соответствии с нормами трудового законодательства. Важно учитывать, что работник может быть привлечен к материальной ответственности за незаконное использование ноу-хау только в том случае, если доказаны: - прямой действительный ущерб; - противоправное поведение работника; - то, что ущерб причинен именно противоправными виновными действиями работника. Факт причинения работником прямого действительного ущерба, можно констатировать в том случае, если в результате использования им ноу-хау утрачена, ухудшена или понижена стоимость (ценность) наличного имущества работодателя. Противоправное поведение работника, исходя из смысла п. 2 ч.З ст. 11 Закона о коммерческой тайне, заключается в
В соответствии со ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка - данное правило установлено ст. 241 ТК РФ. Таким образом, можно сделать обоснованный вывод, что работник, незаконно использовавший ноу-хау работодателя, несет ответственность в меньшем размере, чем любое другое лицо, для которого ответственность за те же деяния наступает в соответствии с нормами гражданского законодательства, то есть по правилам наступления деликтной ответственности. Нужно отметить, что установленное трудовым законодательством ограничение ответственности работника, виновного в незаконном использовании ноу-хау только размерами прямого действительного ущерба, порождает серьезные проблемы, поскольку, как указывалось выше, основные убытки в подобной ситуации обычно выражаются именно в виде упущенной выгоды.
Уголовная ответственность за незаконное использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе предусмотрена ч. 2 ст. 183 УК РФ. Данное деяние наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы до трех лет. Если указанное деяние характеризуется такими квалифицирующими признаками как причинение крупного ущерба или совершение из корыстной заинтересованности, то оно наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет (ч. 3 ст. 183 УК РФ). В ч. 4 ст. 183 УК РФ содержится особо квалифицируюший признак преступлений, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 этой статьи: наступление тяжких последствий. К тяжким последствиям следует относить ликвидацию предприятия, что повлекло безработицу; прекращение выпуска необходимой для региона продукции; банкротство предприятия или индивидуального предпринимателя; самоубийство обладателя тайны и т.д.1, такие деяния наказываются лишением свободы на срок до десяти лет.
Следует отметить, что в последнее время в некоторых странах наметилась тенденция совершенствования законодательства по определению ущерба, связанного с нарушением прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, и усиления наказания за эти нарушения. Например, в Китае закреплено понятие убытков, причиненных «обладателю прав на коммерческую тайну». Убытки размером 500 тысяч юаней и более называются значительными, и нарушители наказываются денежным штрафом либо лишением свободы на срок до трех лет. Убытки размером 2,5 миллиона юаней и более считаются убытками, повлекшими серьезные последствия, и наказываются лишением свободы на срок от трех до семи лет либо денежным штрафом, размер которого может превышать убытки втрое .
Меры по обеспечению фактической монополии на ноу-хау как правового основания его участия в гражданском обороте
Оценивая торговый секрет, американский профессор Дж. Дратлер отмечает, что «от других типов интеллектуальной собственности» торговый секрет отличает то, что «его охрана не связана с подачей заявки или регистрацией в правительственном ведомстве», как это имеет место быть в отношении патента, топологии интегральной микросхемы, авторского права, торговой марки (товарного знака) для которых требуется правительственная регистрация\.
Определяя понятие торгового секрета профессор Дж. Дратлер приводит классическую дефиницию из Свода гражданских правонарушений (The Restatement of Torts), согласно которой торговым секретом может быть «любая формула, образец, устройство или компиляция информации, самостоятельно используемые субъектом предпринимательской деятельности и дающие ему возможность получить преимущество перед конкурентами, не знающими или не использующими это» . Именно это определение использовали все суды общей юрисдикции и федеральные органы.
При этом суды истолковывали его как налагающее только три ограничения для защиты в качестве торгового секрета. Во-первых, предмет защиты должен быть ограниченно доступен. Во-вторых, его ограниченное применение должно приносить экономическую выгоду. Наконец, обладатель должен принимать разумные меры предосторожности для сохранения его в тайне. Соответственно почти все может быть торговым секретом по общему праву.
Появление Единообразного («модельного») закона о торговых секретах (Uniform Trade Secrets Act (UTSA), далее - УТСА) не изменило эту картину3. В данном законе торговый секрет определялся как «информация, включая формулу, образец, компиляцию данных, программу, механизм, метод. технологию или процесс, которая, во-первых, получает самостоятельную экономическую ценность, фактическую или потенциальную, обычно в силу неизвестности, а также невозможности ее получения надлежащими средствами третьими лицами, которые могут получить экономическую выгоду от ее раскрытия или использования, и, во-вторых, в отношении нее предпринимаются разумные меры для поддержания тайны» .
Это определение установило ключевые критерии для «защиты» торгового секрета по общему праву, никак не отождествляемой с исключительным правом: 1 Ограниченная доступность; 2) экономическая ценность и 3)применение разумных усилий для поддержания тайны. Как справедливо отмечает профессор Дж. Дратлер, определение торгового секрета, содержащееся в УТСА, отличается от определения в Своде гражданских правонарушений не сущностью, а точностью. Основополагающие критерии для защиты совпадают, при этом ни одно определение явно не исключает никакую специфическую предметную область и используется в судебных решениях как в сфере патентного, так и в сфере авторского права .
Исключение появляется в комментариях к Своду гражданских правонарушений. Так, комментарий Ь 757 указывает на необходимость «непрерывного использования торгового секрета в хозяйственной деятельности» и исключает «единичные или эфемерные простые случаи» ("single or ephemeral events"), такие как: конфиденциальность условия о цене в договоре, заработная плата работника, текущие или планируемые инвестиции, дата выпуска новой продукции. Однако 759 значительно ослабляет силу этого исключения, поскольку защищает эту «эфемерную информацию» ("ephemeral information") от неправомерного получения, использования или раскрытия конкурентами в бизнесе для конкурентных целей, независимо от того, составляет ли информация торговый секрет.
Таким образом, фактически исключение не имеет никакого практического значения, поскольку «защита» торгового секрета зависит не от его вида, а от соответствия трем критериям: ограниченной доступности, экономической ценности и тайне.
Как указывает профессор Дж. Дратлер, соответствие этим критериям чаще всего вопрос судебного усмотрения, поэтому вопрос содержания торгового секрета, должен быть вопросом права. С другой стороны, вопрос торгового секрета настолько зависим от фактических обстоятельств, что полученные факты могут «связать руки» суду, предопределить исход дела, отнести спорный вопрос на разрешение присяжных. По этим причинам несколько штатов разошлись во мнении, является ли содержание торгового секрета вопросом факта ("а matter of fact") или вопросом права ("а matter of law") . Надлежащий надзор за судебными процессами, так же как и заинтересованность общества в принятии единообразного и предсказуемого судебного решения, как представляется профессору Дж. Дратлеру, требует окончательного решения указанной проблемы на законодательном уровне
Класс договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и договоров о передаче ноу-хау
Известно, что заключение любого договора должно осуществляться в соответствии с установленными правилами. Договор считается заключенным, то есть способным породить права и обязанности у его сторон, если стороны в необходимой форме достигли соглашения по всем его существенным условиям. В юридической литературе при освещении различных вопросов, связанных с договорными условиями, как правило, воспроизводятся представления о существенных условиях, которые непосредственно вытекают из ст. 432 ГК РФ. Поэтому особых расхождений по данному вопросу не наблюдается. Существенными являются условия договора, необходимые и достаточные для возникновения того или иного договорного обязательства. Действующим законодательством (ст. 432 ГК РФ) определяется круг существенных условий (но не сами условия). К ним относятся три вида условий договора: 1)условие е предмете договора; 2)условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3)все тт условияя относителлно которых пп заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В юридической доктрине относительно понятия «существенные условия» и их правовой природы высказаны следующие основные мнения. Профессор Е.А. Суханов считает, что существенными по сути становятся все условия, содержащиеся в конкретном договоре, ибо их наличие и содержание являются результатом взаимного согласования воль его участников . Профессор О.С. Иоффе указывал на то, что существенные условия характеризуются такой особенностью, как обязательность их согласования
сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным» . По мнению профессора О.А. Красавчикова, к числу существенных следует относить «те договорные условия, которые имеют юридическое значение, т.е. влияют на формирование и существо правоотношения, возникающего из соответствующего договора» . Профессор Ф.И. Гавзе относил к существенным условиям «все, что конкретизирует предмет договора, другие пункты, которые важны для установления природы договора и без согласия по которым должник не может приступить к исполнению oбязaтeльcтв»3. Как видно, в целом все указанные подходы соответствуют ст. 432 ГК.
Таким образом, как и в любом другом договоре, существенными в договоре о передаче ноу-хау (согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ) являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В качестве сушественных для договора о передаче ноу-хау, выступают, прежде всего, условия о предмете договора, порядке и сроке передачи ноу-хау, о вознаграждении за передаваемое ноу-хау («цене»), о территории и сроке действия договора4. Кроме этого к числу существенных относится в силу прямого указания закона и условие о соблюдении конфиденциальности ноу-хау (в том числе в соответствии с абз. 6 ст. 1032 ГК в ред. Закона от 18.12.2006 №231-Ф3), «а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Как справедливо указывает профессор М.И. Брагинский, условие о предмете - единственное абсолютным образом отнесенное в ГК к существенным договорное условие. В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор . Профессор Е.А. Суханов верно отмечает, что при отсутствии четких указаний в договоре на его предмет исполнение по нему становится невозможным, а договор, по сути, теряет смысл и потому должен считаться незаключенным .
Предметом договора о передаче ноу-хау является передача самого ноу-хау как совокупности разнородной неохраняемой конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну, а не право на ноу-хау, как ошибочно считают отдельные авторы, в частности Е.В. Химичук .
Определенные сомнения высказывает также С. Трофимов4. Сомнения его вызваны тем, что после исключения информации из перечня объектов гражданских прав (ст. 128 ПС РФ) из всех договоров, направленных на передачу информации, в том числе и информации, составляющей коммерческую тайну, «выпадает» предмет (а нет предмета, нет и договора). Право на использование ноу-хау не может быть предметом рассматриваемого договора, поскольку, как справедливо отмечает профессор И.А. Зенин, ноу-хау, в отличие от запатентованного изобретения нельзя использовать, не получив его от обладателя5. Как уже было сказано ранее, можно сколько угодно раз указать в договоре, что «обладатель передает право на ноу-хау», но если не передано (не раскрыто) само ноу-хау, договор будет абсолютно бессмысленным.
Авторы, высказывающие мнение о том, что предметом договора о передаче ноу-хау является право на использование ноу-хау, видимо, необоснованно отождествляют предмет данного договора с предметом патентной лицензии, которым как раз является не само изобретение, полезная модель, промышленный образец или селекционное достижение, а право на их использование . Очевидно, эти авторы не учитывают того главного обстоятельства, что в отличие от удостоверенного патентом права на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, право на ноу-хау никем не удостоверяется, вследствие чего передача такого права ничем не может быть обеспечена. Кроме того, без раскрытия самого ноу-хау передача права на него никого не может заинтересовать. Думается, что просто не найдутся желающие приобрести мифическое право на ноу-хау, без детального раскрытия обладателем содержания самого ноу-хау.
По договору о передаче ноу-хау передается неизвестная приобретателю (или известная - в случае заключения договора об ознакомлении с коммерческой ценностью ноу-хау) фактически монополизированная информация о сущности ноу-хау. Такая информация передается в форме описания ноу-хау, обычно приводимого в приложении к договору, являющемся его неотъемлемой частью. Это описание должно содержать все сведения о ноу-хау, которыми располагает обладатель ноу-хау, необходимые и достаточные для использования ноу-хау приобретателем и достижения обещанного обладателем эффекта. При этом обладатель должен раскрыть ноу-хау с полнотой, идентичной той, которая обеспечила получение эффекта от демонстрации ноу-хау, подтвержденного конфиденциальными заключениями отечественных и (или) зарубежных экспертов, если такая демонстрация имела место. Важно подчеркнуть, что, как отмечалось в литературе, если приобретатель впоследствии пожелает оспорить идентичность содержания ноу-хау, переданного в рамках договора, тому, эффект от демонстрации которого был подтвержден конфиденциальными заключениями отечественных и (или) зарубежных экспертов, он обязан в качестве доказательства обратного представить надлежаще заверенные бесспорные конфиденциальные заключения экспертов аналогичного уровня1. Эту рекомендацию, на наш взгляд, целесообразно закрепить на законодательном уровне.
