Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА И НОРМ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВА 22
1.1. Нормы иностранного права как особая группа социальных норм 22
1.2. Особенности отсылки к иностранному праву 77
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА 149
2.1. Познание социальных норм и его формы 149
2.2. Особенности доказывания норм иностранного права 193
2.3. Установление норм иностранного права (иностранный и отечественный опыт) 264
2.4. Особенности применения норм иностранного права 285
ГЛАВА 3. ОСНОВАНИЯ ОТКАЗА В ПРИМЕНЕНИИ ИНОСТРАННОГО ПРАВА 298
3.1. Противоречие норм иностранного права публичному порядку 298
3.2. Противоречие норм иностранного права императивным нормам международного частного права 350
3.3. Обход закона 375
3.4. Обратная отсылка 389
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 411
ПРИЛОЖЕНИЯ
- Нормы иностранного права как особая группа социальных норм
- Особенности доказывания норм иностранного права
- Противоречие норм иностранного права публичному порядку
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Начиная с 90-х гг. XX в. происходят глобальные изменения политической и экономической системы России, сопровождающиеся изменениями практически всех надстроечных категорий. Этот процесс еще не завершен. Общественные идеалы и политические установки пока еще достаточно размыты, и их конкретное содержание пока еще не стабильно.
Будучи основной формой регулирования общественных отношений,
право также претерпевает качественные изменения. Изменилась теория
права. Марксистско-ленинская теория создавала прочный фундамент для
развития законодательства. С ее исчезновением из научного инструментария
возник своеобразный методологический вакуум, часто заполняемый либо
эклектическими, либо сугубо утилитаристскими концепциями. Произошло
качественное изменение системы законодательства. Новые правовые
институты не являются усовершенствованными моделями старых, а
представляют собой качественно новые механизмы с точки зрения
преследуемых социальных целей, предмета и метода правового
регулирования. В области гражданского права господствующее положение
занял институт частной собственности и обслуживающие его институты.
Следствием усложнения форм взаимодействия субъектов
предпринимательской деятельности явилась качественная диверсификация правового регулирования договорных отношений. Изменилась роль государства как субъекта экономических отношений. Изменились приоритеты регулирования имущественных отношений и юридические процедуры защиты частных интересов.
Эти процессы не могли не повлиять на международное частное право и на наиболее значимый его институт - коллизионное право. Основными факторами и тенденциями, повлиявшими на развитие международного частного права в последние годы, явились: распад СССР и трансформация части внутригосударственных хозяйственных связей в связи
внешнеэкономические; миграционные процессы на территории бывшего СССР: массовая эмиграция граждан бывших республик СССР в РФ и массовая эмиграция граждан РФ в страны дальнего зарубежья; либерализация внешнеэкономической деятельности, количественное и качественное усложнение внешнеэкономических связей субъектов предпринимательской деятельности; общие интеграционные процессы в рамках Европейского Союза, в которые в силу своего географического положения вовлечена и Россия; реформа правоприменительных процедур защиты частных интересов.
26 ноября 2001 г. принят Раздел VI Части третьей ГК РФ, закрепивший юридические основания применения норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы и поставивший перед наукой международного частного права задачу построения новой теории коллизионного регулирования, отвечающей потребностям юридической практики и соответствующей современным общемировым тенденциям.
Актуальность обращения к тематике, связанной с действием норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы, определяется, таким образом, следующими причинами: изменениями политической и экономической систем РФ и вытекающей из этого необходимостью пересмотра места и роли норм иностранного права в правовой системе РФ; принятием Раздела VI Части третьей ГК РФ "Международное частное право"; увеличением числа ситуаций, связанных с необходимостью применения норм иностранного права; необходимостью согласования основных конструкций и концепций международного частного права, касающихся действия норм иностранного права, с концепциями, разработанными в рамках теории государства и права, гражданского права и гражданского процесса; неопределенностью природы действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы, а также неопределенностью природы деятельности по установлению норм иностранного права; неразрешенностью по настоящее время ряда важнейших
7 теоретических и практических проблем установления и применения норм иностранного права.
Иностранное право имеет для отечественного правопорядка не только утилитарную ценность в качестве средства регулирования отношений с участием иностранного элемента. Отсылка к нормам иностранного права предстает как симптом открытости, устойчивости и эффективности отечественной правовой системы в целом. В этой связи актуальность настоящего исследования обусловлена еще и общей потребностью отечественной правовой системы в приобретении соответствующих качеств.
Степень разработанности темы и круг источников. Обзор отечественной доктрины. Проблема сущности иностранного права и природы его действия в рамках отечественной правовой системы не выступала в качестве объекта специальных исследований в отечественной науке права. Тем не менее, данный вопрос неоднократно поднимался в качестве одного из принципиальных вопросов международного частного права отечественными исследователями. Большинство выдвинутых ими концептуальных положений разделяются и в настоящей работе. Вместе с тем, автор попытался предпринять попытку их консолидации, обобщения и выведения на их основе новой концепции. Разработка данной концепции потребовала привлечения в качестве источников не только работ по международному частному праву, но и трудов по теории государства и права, гражданскому процессуальному праву, международному праву, а также некоторых исследований исторического и философского характера..
В круг источников, таким образом, входят три группы работ: работы по международному частному праву, работы по иным юридическим дисциплинам, работы по философии и истории. Аналогичным образом в ряде случаев строится и методология исследования: некоторые явления последовательно рассматриваются в контексте своего значения и обусловленности в рамках международного частного права, общей теории права и отраслевых юридических наук, философии и истории.
Особенностью отечественных исследований в области международного
частного права является сочетание всестороннего анализа норм позитивного
права и глубокого теоретического осмысления проблем правового
регулирования. С уверенностью можно говорить о существовании
определенной традиции отечественного международного частного права и о
сохранении и развитии этой традиции в настоящее время. Многие
концептуальные идеи, выдвинутые отечественными авторами в период,
предшествующий кардинальным реформам отечественного
законодательства, не утратили своей значимости, что обусловило их использование в настоящей работе. Более того, в определенном смысле можно говорить об актуализации этих идей в связи с расширением предмета регулирования международного частного права и интенсификацией международных связей, осуществляемых на самых различных уровнях. В этой связи при разработке основных положений, касающихся проблематики действия норм иностранного права, плодотворным оказалось привлечение трудов М.М. Агаркова, В.М. Корецкого, СБ. Крылова, Л.А. Лунца, Н.Г. Перетерского, А.А. Рубанова.
Заслугой целого ряда представителей отечественной науки международного частного права является сохранение и приумножение концептуальной базы отечественного международного частного права, адаптация теории международного частного права к новым политико-правовым и экономическим реалиям. Именно благодаря их работам, отечественная наука международного частного права сумела сохранить свою идентичность и не превратиться в утилитарную дисциплину, обслуживающую исключительно интересы законодателя. Среди данных авторов следует особо отметить Л.П. Ануфриеву, М.М. Богуславского, Н.Г. Вилкову, Л.Н. Галенскую, Г.К. Дмитриеву, В.П. Звекова, Е.В. Кабатова, А.Л. Маковского, Н.И. Марышеву, Р.А. Мюллерсона, Т.Н. Нешатаеву, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, И.О. Хлестову.
9 Свидетельством ценности вклада вышеуказанных ученых является появление в 90-е гг. нового поколения отечественных ученых, занимающихся проблемами международного частного права. Важными направлениями их деятельности явились комментирование Раздела VI ГК РФ и разработка решений новых для отечественного законодательства и судебной практики проблем. К их числу относятся СВ. Бахин, А.П. Белов, Н.Г. Беляева, В.В. Гаврилов, И.В. Елисеев, Н.Ю. Ерпылева, А.Н. Жильцов, В.А. Канашевский, Ю.Г. Морозова, А.И. Муранов и др.
Для определения природы действия норм иностранного права важным является рассмотрение общих проблем соотношения и взаимодействия норм права и иных социальных норм. Комплексный анализ этих и других проблем стал возможным благодаря привлечению работ отечественных специалистов в области теории государства и права (С.С. Алексеева, В.М Баранова, Н.А. Власенко, СИ. Воробьевой, И.Я. Дюрягина, П.Г. Зыкова, М.П. Каревой, В.М. Корельского, Н.М. Коркунова, О.А. Красавчикова, Ю.В. Кудрявцева, М.Н. Кулажникова, О.Э. Лейста, Р.З. Лившица, Н.И. Матузова, П.Е. Недбайло, П.И. Новгородцева, Е.М. Пенькова, Л.И. Петражицкого, В.Д. Плахова, А.Ф. Черданцева, Л.С Явича), уголовного права (И.И. Карпеца, Н.Ф. Кузнецовой), гражданского права (М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.С Иоффе, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева) и международного права (В.Н. Александренко, М.И Буткевича, А.С Гавердовского, Г.К. Дмитриевой, Г.В. Игнатенко, Д.И. Качановского, И.И. Лукашука, Ф.Ф. Мартенса, СВ. Черниченко, Е.Т. Усенко).
Исследуя сущность деятельности по установлению норм иностранного права, роль суда и сторон в осуществлении этой деятельности, опосредованность этой деятельности общими принципами гражданского процесса, средства и механизмы установления норм иностранного права и другие вопросы, автор опирался на труды отечественных ученых в области гражданского и уголовного процесса: Т.Е. Абовой, М.Г. Авдюкова, А.Т. Боннера, Л.А. Ванеевой, Е.В. Васьковского, М.А. Гурвича, В.Н. Жуйкова,
10 А.Ф. Клеймана, А.Г. Коваленко, А.С. Козлова, СВ. Курылева, В.А. Мусина, И.В. Решетниковой, Ю.К.Осипова, Т.В. Сахновой, М.С. Строговича М.К. Треушникова, А.И. Трусова, М.А. Чельцова, М.Л. Шифмана, В.Н. Щеглова, Ф.Н. Фаткуллина, Ю.К. Юдельсона, М.К. Юкова, В.В. Яркова и др.
Диссертационное исследование опирается на отдельные достижения неюридических наук. Большую ценность для изучения проблемы соотношения права и иных социальных норм и проблемы установления норм иностранного права представили работы специалистов в области таких направлений философии как гносеология (П.В. Копнин, Г.А. Нуждин) и логика (К.Е. Войшвилло, М.Г. Дегтярев, А.А. Ивин).
Обзор иностранной доктрины. В настоящем исследовании преимущественно использовались работы авторов, относящихся к романо-германской правовой семье. Основное внимание уделялось французской, итальянской и немецкой школам права. Французская доктрина представлена работами Б. Оди, Е. Бартена, А. Батиффоля, П. Буреля, Ж. Видаля, П. Ганнажа, Д. Гутмана, Ж. Депре, Ж. Дерюппе, П.Курба, Ф. Лагарда, Ж. Лемонтея, Леребур-Пижонньер, И. Луссуарна, П. Мейера, Ф. Монежера, А. Мотюльского, А. Мюир-Вотт, А. Пийе, П. Реми-Корлая, Ф. Риго, Б. Фуварк-Коссон, Ф. Франсекакиса, А. Фюльширона и др. Один из выводов, имеющих принципиальное значение для настоящего исследования, был сделан французским автором А. Батиффолем, выделившим в рамках социальной нормы два элемента: рациональный и императивный. Итальянская доктрина представлена работами Бошьеро, Г. Лаурини, С. Кампильо, СМ. Карбоне, Ф. Москони, П. Пикконе, И. Питталуги, А. Вивьяни, В. Санджованни, В. Стараче и др. Немецкая доктрина представлена работами X. Шака, Л. Раапе, Э. Йайме, А. Макарова и др. Также были использованы работы авторов из Аргентины (В. Голдшмидт), Бельгии (Р. Вандер Эльст, М. Везер и др.),. Венесуэлы (Гонзало Парра-Арангурен), Дании (Т.С Шмидт), Испании (К. Эсплугес-Мота, Х.Д. Гонсалес Кампос, А.Л. Кальво Каравака, К. Караскоза Гонсалес и др.), Португалии (М. Моура Рамос Руи), Китая (Догген Key),
Швейцарии (Г. Броджини, А. Бушер, Ф. Кнопфлер, Ф. Швейцер), Швеции (М. Янтера-Яреборг), Японии (Нишитани) и других стран. Англосаксонская доктрина представлена работами М. Вольфа, А. Ф. Лоуэнфелда, Д. Макклина, Ф.К. Дженджера, С. Джиромс, В. Рейнольдса, Г. Тебнера, СМ. Халлер и др.
Нормативный материал и судебная практика. Нормативно-правовой основой исследования являются следующие акты: ПС РФ, КТМ РФ, АПК РФ, ГПК РФ, Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. и другие нормативные правовые акты. В состав нормативно-правовой основы исследования вошел также ряд международных договоров. Сравнительно-правовой анализ осуществлялся на основе актов иностранного законодательства в сфере коллизионного регулирования.
В работе рассматривались решения и иные акты арбитражных судов РФ, судов общей юрисдикции РФ, МКАС при ТПП РФ, а также решения иностранных судов. Информация об иностранных судебных решениях была почерпнута из официальных источников опубликования (Grands arrets de la jurisprudence francaise de droit international prive, Revue critique de droit international prive, Rivista di diritto internazionale privato у processuale, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts), а также из обзоров практики, составленных ведущими западными авторами. В работе использовались два типа иностранных судебных решений: классические судебные решения, повлиявшие на формирование доктрины, и новейшие судебные решения, отражающее состояние международного частного права иностранных государств на современном этапе. Наибольшее внимание уделено решениям французских, итальянских, испанских и немецких судов. Также использовались решения судов англосаксонских государств и судов развивающихся государств. В основном привлекались решения высших судов (Кассационных судов Франции, Италии и Бельгии, Верховного суда Германии и пр.), как отражающие тенденции развития судебной практики в целом. Законодательство некоторых европейских государств в сфере
12 международного частного права является не кодифицированным (Франция, Великобритания, отчасти Германия и др.). Судебные решения высших судов в этой связи фактически приобретают характер судебного прецедента.
Теоретическая и методологическая основа исследования.
Теоретическая основа. Традиционно основания действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы рассматриваются в рамках собственной теории международного частного права. То же самое касается и иных аспектов такого действия: особенностей установления и применения норм иностранного права, оснований отказа в применении этих норм и пр.
В определенной степени это дистанцирует данные проблемы от общих проблем правовой науки, делает их проблемами sui generis, что отрицательно влияет на плодотворность научных дискуссий и научного поиска, которые становятся ограниченными определенными рамками. Круг аргументов становится закрытым, международное частное право приобретает собственные законы, которые зачастую необоснованно расходятся с общими законами правовой науки и правовой действительности.
В этой связи магистральным направлением настоящего научного исследования является попытка разрушения «берлинской» стены международного частного права, изолирующей эту науку от несомненно близких наук теории государства и права, международного публичного права, гражданского права и процесса и пр., и последующая гармонизация ее институтов с общетеоретическими выводами, сформулированными отечественной и иностранной доктринами.
Такая попытка предпринята посредством рассмотрения взаимодействия норм иностранного права и норм отечественного права в общем контексте взаимодействия права и неправовых социальных норм. Этому посвящена первая глава.
Такая попытка предпринята посредством рассмотрения норм иностранного права через призму их «фактической» природы, позволяющей
13 распространить на установление норм иностранного права (также как и на установление иных социальных норм) действие учения о доказательствах. Этому посвящена вторая глава.
Наконец, такая попытка предпринята посредством рассмотрения оснований отказа в применении норм иностранного права в контексте действия механизма коллизионной отсылки. Этому посвящена третья глава.
В итоге, такой подход позволил сформулировать новые и интересные выводы, которые могут способствовать не только обогащению теории действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы, но и повышению эффективности судебной практики в этой области.
Методологическая основа. Специально-юридический (нормативно-догматический) метод. Этот метод оказался крайне важным для настоящего исследования. В работе делается попытка выйти за рамки собственной теории международного частного права и исследовать теоретические основания применения иностранного права и процесс его установления в общем контексте взаимодействия норм права и иных социальных норм. Другое направление гармонизации теории международного частного права с общей теорией права заключалось в обосновании распространения на процесс установления норм иностранного права общей концепции судебного познания и судебных доказательств. Полученные результаты помогли определить природу процесса установления иностранного права, соотношение роли суда и роли сторон в этом процессе, перечень средств, которые могут использоваться для установления содержания иностранного права.
Сравнительно-правовой метод. В настоящем исследовании сравнительно-правовой материал использовался для получения информации об опыте иностранных государств с целью его сравнения с отечественным опытом и для получения информации о материальном праве иностранных государств с целью разработки наиболее эффективных моделей действия отечественных коллизионных норм. Материалы иностранной доктрины и
14 судебной практики также послужили для обоснования тезиса о двойственности социальной нормы, раскрытия природы публичного порядка, обратной отсылки и решения иных вопросов применения норм иностранного права.
Исторический метод. В некотором смысле исторический метод применительно к вопросам установления и применения иностранного права в настоящее время проявляет свою несостоятельность. Современное законодательство стало более эклектичным и гибким; юрист, работающий в области международного частного права, в большей степени занимается сравнительным правоведением, чем историческими исследованиями. «Сближение правовых систем... рассматривается как глобальное явление и как процесс, который в дальнейшем будет постоянно прогрессировать».1 С другой стороны, полное исключение исторического метода было бы неоправданным. Значимость российской культуры и правовой системы требуют не слепого копирования зарубежных моделей, а поиска и выработки самостоятельных схем правового регулирования.
Грамматический метод. Использование этого метода в настоящем исследовании осуществлялось по двум направлениям: общетеоретическому и прикладному. В своем общетеоретическом аспекте данный метод помог определиться с понятиями «факт», «норма», «доказательство» и др. В своем прикладном аспекте данный метод был предложен в качестве основного при толковании применимых норм иностранного права в отсутствие сведений о доктрине и практике, имеющихся в соответствующих иностранных государствах. В диссертационном исследовании делаются предложения по введению в отечественную науку права ряда новых научных терминов, таких как «рациональный элемент нормы», «императивный элемент нормы» и др.
Методы формальной логики. Методы формальной логики широко применимы при исследовании явлений в области международного частного
Бахин СВ. Сотрудничество государств по сближению национальных правовых систем (унификация и гармонизация права). Автореф. дис. на соиск. уч. степ, д.ю.н. СПб., 2003. С.З.
15 права. В настоящей работе они использовались при рассмотрении вопросов, касающихся классификации социальных норм и ее оснований, сочетания в социальной норме рационального и императивного элементов, определения природы доказывания и природы процесса установления норм иностранного права.
Статистические методы. В настоящей работе широко использовались статистические данные, составленные на основе анализа судебной практики МКАС при ТПП РФ, арбитражных судов и судов общей юрисдикции РФ. В приложении представлены таблицы, иллюстрирующие количество рассматриваемых отечественными судами дел с участием иностранного элемента; долю иностранного элемента из отдельных государств; типы рассматриваемых отношений с участием иностранного элемента и др.
Объект диссертационного исследования. В качестве объекта диссертационного исследования выступают нормы иностранного права, вовлекаемые в процесс правового регулирования общественных отношений с участием иностранного элемента при помощи механизма отсылки.
Предмет диссертационного исследования. Предметом диссертационного исследования является действие норм иностранного права в отечественной правовой системе, их взаимодействие с отечественным правом, рассматриваемое в контексте общих закономерностей соотношения норм права и иных социальных норм, механизм отсылки, процессуальная деятельность, направленная на установление норм иностранного права, теоретические концепции международного частного права, основные тенденции отечественной и зарубежной судебной практики в области установления и применения норм иностранного права.
Основная цель и конкретные задачи исследования. Целью настоящей работы является установление и исследование природы действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы.
Достижение отмеченной цели осуществлялось посредством решения следующих задач:
определения природы и теоретических оснований действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы;
определения природы и особенностей механизма отсылки к нормам иностранного права;
установления характера взаимодействия отечественных коллизионных норм с материальными нормами иностранного права;
выявления основных особенностей установления и применения иностранного права;
построения методологии установления, изучения и применения иностранного права;
анализа общей концепции и отдельных положений Раздела VI Части третей ГК РФ, Раздела VII СК РФ и некоторых других нормативных правовых актов законодательства РФ, касающихся установления и применения норм иностранного права;
анализа иностранного законодательства в сфере международного частного права, доктрины и практики применения норм иностранного права в иностранных государствах;
описания и решения отдельных проблем, связанных с установлением и применением иностранного права (первичной квалификации, публичного порядка и др.).
Новизна научного исследования проявилась в системном анализе действия норм иностранного права в контексте соотношения норм права и иных социальных норм, а также в контексте общих закономерностей судебного познания и судебного доказывания. Результатом явилось построение общей концепции связей норм права, относимых к различным правовым системам. Методологической основой данных связей является разнородность взаимодействующих норм права, одни из которых выступают в качестве норм права, а другие - в качестве иных социальных норм. Распространение данного постулата на проблему установления норм иностранного права позволило определить гносеологическую сущность
17 данного процесса и сделать предложения, направленные на его усовершенствование. Аналогичным образом данный постулат позволил по-новому взглянуть на некоторые традиционные проблемы международного частного права, как-то - публичного порядка, императивных норм международного частного права, обратной отсылки и др. Важнейшим общетеоретическим выводом является вывод об идентичности механизма отсылки к различным социальным нормам. Констатация такого рода идентичности может рассматриваться как фактор интеграции норм международного частного права и норм права иных отраслей, а также как фактор, способствующий повышению устойчивости правовой системы в целом.
Положения, выносимые на защиту. В исследовании разработаны и вынесены на защиту следующие положения, отражающие новые подходы к проблемам действия норм иностранного права в рамках отечественной правовой системы.
1. Нормы иностранного права представляют собой особую группу социальных норм, взаимодействующих с отечественным правом наряду с нормами морали, обычаями, корпоративными нормами, нормами международного права.
Взаимодействие норм отечественного права и норм иностранного права обусловлено необходимостью оказания эффективной судебной защиты общественным отношениям, не являющимся типовыми для внутреннего правопорядка. Международно-правовым основанием применения норм иностранного права является норма, закрепляющая право на справедливую судебную защиту, рассматриваемая в качестве общего принципа, определяющего обязанность государств по созданию материальных норм, учитывающих особенности конкретного спора, и обязанность суда по рассмотрению спора на основании данных норм.
2. Механизм отсылки к иностранному праву представляет собой особый юридический прием, при использовании которого происходит образование
18 нормы отечественного права. Рациональный элемент данной нормы создан нормой иностранного права, а императивный элемент - отечественной коллизионной нормой.
Создавая на основе нормы иностранного права нормы отечественного права, имеющие особый предмет регулирования, отсылка исключает иные нормы отечественного права из механизма правового регулирования соответствующих отношений.
В силу нахождения норм иностранного права вне пределов субъективных и территориальных границ непосредственного судебного познания, их познание возможно только в опосредованной форме. Нормы иностранного права находятся вне субъективных границ непосредственного судебного познания, т.к. их значение определено не только буквальным смыслом нормы права, но и существующими в иностранном государстве доктриной, судебной практикой и особенностями толкования. Нормы иностранного права находятся вне пространственных границ непосредственного судебного познания, т.к. их императивный элемент (происхождение от иностранного государства, закрепление в источниках права данного государства, наличие в иностранной правовой системе процессуальных и иных средств обеспечения действия норм права) локализован на территории соответствующего иностранного государства.
Опосредованное познание норм иностранного права имеет все признаки доказывания в широком смысле, т.к. нормы иностранного права устанавливаются судом, знание о них является новым для суда, основным стимулирующим фактором их установления является интерес суда в осуществлении правосудия, при их установлении используются доказательства. Важной особенностью доказывания норм иностранного права является то, что оно не основано на процессуальном доказывании, т.е. доказывании, осуществляемом сторонами.
5. Основными особенностями доказывания норм иностранного права
являются следующие:
Предмет доказывания норм иностранного права составляют признаки фактического соответствия, рациональный элемент норм и императивный элемент норм.
Доказывание норм иностранного права осуществляется в соответствии с принципами законности, процессуальной активности суда, объективной истины, непосредственности.
Относимыми доказательствами норм иностранного права могут считаться только те доказательства, в которых содержится информация о нормах, регулирующих определенную группу общественных отношений, предусмотренную отсылкой.
Допустимыми доказательствами норм иностранного права, выраженных в письменной форме, могут считаться только письменные доказательства и заключения экспертов.
6. Деятельность по доказыванию норм иностранного права нуждается в
нормативно-правовом регулировании. Такое регулирование может быть
осуществлено при помощи закрепления в Главе 7 АПК РФ и Главе 6 ГПК РФ
специальной статьи, регулирующей сбор доказательств норм иностранного
права и иных социальных норм. За модель может быть принят параграф 293
ГПК ФРГ: «Право, действующее в другом государстве, обычное право и
уставы нуждаются в доказывании только постольку, поскольку они
неизвестны суду. При установлении этих правовых норм суд не ограничен
доказательствами, представляемыми сторонами, суд уполномочен
использовать иные источники и распоряжаться о необходимых действиях,
связанных с этим использованием».
7. В отечественной судебной практике в части установления
информации об иностранном праве присутствуют и позитивные и
негативные тенденции. К последним можно отнести: неиспользование
определенных доказательств иностранного права (прежде всего, заключений
экспертов); неиспользование доказательств иностранного права, когда это
необходимо, либо использование таких доказательств, которые вызывают
20 сомнения с точки зрения их достоверности; некачественное процессуальное оформление результатов деятельности по установлению иностранного права; возложение бремени доказывания иностранного права на стороны и внесение в процесс установления иностранного права элемента состязательности.
8. Теоретическое обоснование принятия обратной отсылки заключается
в том, что при этом происходит применение особых материальных норм
иностранного права, образовавшихся в результате взаимодействия
иностранных коллизионных норм и материальных норм отечественного
права.
Коллизионная отсылка может быть совершена только к данным нормам, поскольку иные нормы иностранного права не регулируют отношение, рассматриваемое отечественным судом, и не применяются иностранными судами в аналогичных ситуациях.
9. Институт публичного порядка представляет собой одно из проявлений
требования правового соответствия, предъявляемого к неправовым
социальным нормам, вовлекаемым в процесс правового регулирования.
Публичный порядок является категорией комплексной с точки зрения формы
и с точки зрения содержания.
Институт императивных норм международного частного права представляет собой, с одной стороны, реакцию на недостатки механизма коллизионного регулирования, а с другой стороны, попытку расширения сферы действия отечественного права, вызванную желанием обеспечить комфорт суда. Особенность формы императивных норм международного частного права состоит в том, что их выделение в каждом конкретном случае осуществляет суд.
10. Правовым основанием реализации последствий обхода закона в
отечественной правовой системе может выступать ч. 2 ст. 1186 ПС РФ,
которой должно быть придано распространительное толкование.
21 Последствием обхода закона, как искусственного создания свойства нетипичности общественного отношения, является непринятие во внимание его результатов, которое осуществляется посредством замены действительной локализации обстоятельства, закрепленного в привязке, на другую локализацию (как правило, хронологически предшествующую) и посредством применения тех норм права, которые рассчитаны на регулирование типичных отношений (как правило, регулярных норм отечественного права).
Апробация результатов исследования. Материалы исследования использовались для подготовки программ и учебно-методических комплексов, лекций, планов семинарских занятий и задач по дисциплине «Международное частное право», преподаваемой автором в Сибирской академии государственной службы (2003 - 2005), Новосибирском юридическом институте (филиале) Томского государственного университета (1997 - 2005), Новосибирском государственном университете, других вузах г. Новосибирска. Результаты исследования были положены в основу некоторых спецкурсов, которые были прочитаны в Новосибирском юридическом институте (филиале) Томского государственного университета (2003 - 2005), Российской академии правосудия (2005).
Выносимые на защиту положения докладывались на международных, всероссийских, межрегиональных и региональных конференциях, которые проходили в течение 1996 -2005 гг. в городах Барнауле, Екатеринбурге, Москве, Санкт-Петербурге, Томске.
По теме диссертационного исследования опубликовано 14 научных и научно-методических работ (из них - 1 монография). Общий объем публикаций - более 50 п.л.
Нормы иностранного права как особая группа социальных норм
Понятие и виды социальных норм. Наряду с правом общественные отношения регулируют иные социальные нормы: нормы морали, обычные нормы, корпоративные нормы и пр. Правовое воздействие не осуществляется автономно от воздействия иных социальных норм; в результате взаимоподдержки, взаимоисключения и взаимоограничения образуются социально-нормативные комплексы, которые, в конечном счете, и регулируют (и, следовательно, формируют) общественные отношения.
В социально-нормативном регулировании право играет одну из главных ролей, однако, его нормы не могут рассматриваться в качестве «идеальных норм», стоящих над всеми остальными социальными нормами и определяющими их действие. Если бы право было совершенным, оно бы попросту вытеснило все остальные социальные нормы из процесса регулирования общественных отношений, заняв их место. Этого не происходит и, более того, сфера действия самого права часто сужается в результате действия иных социальных норм. В некоторых государствах право играет второстепенную роль по сравнению с моральными и религиозными нормами, а в некоторых - вообще становится фасадом, выражающим нацеленность государства на определенное регулирование, при том, что данная нацеленность не реализуется на практике. В последнем случае возникает вакуум нормативного регулирования и устойчивость общества оказывается под угрозой.
От интенсивности взаимодействия, взаимоподдержки права и иных социальных норм напрямую зависит эффективность права. Выражая преимущественно волю лишь одного субъекта, пусть авторитетного и обладающего ресурсами принуждения, - государства, право нуждается в дополнительных механизмах и средствах обеспечения правил, в нем содержащихся. Ими становятся иные социальные нормы и средства их обеспечения.
Процесс взаимодействия социальных норм носит двусторонний характер; иные социальные нормы, в свою очередь, получают поддержку права, если правило, в них закрепленное, признается эффективным и целесообразным с позиций осуществления государственных функций.
Проблемы понятия социальных норм, их классификации, их взаимоотношений с правом были подробно исследованы советской доктриной. Среди авторов, внесших наибольший вклад в исследование этих вопросов, можно выделить С.С. Алексеева, О.Э. Лейста, М.П. Карееву, В.М. Корельского, М.Н. Кулажникова, П.Е. Недбайло, Е.М. Пенькова, Л.С. Явича, М.И. Брагинского, М.И Буткевича, В.В. Витрянского, Г.К. Дмитриеву, Н.Ф. Кузнецову, Р.А. Мюллерсона, М.П. Кареву, В.И. Шепелова и др. Проведенные данными авторами исследования - достаточно дифференцированы; рассмотрены как общие вопросы, так и вопросы частного порядка, например, связанные с воздействием иных социальных норм на регулирование в рамках отдельных отраслей. Построена система объективных выводов, которые с успехом могут быть заимствованы и в настоящее время.
В последнее время исследованию этих вопросов уделяется несколько меньшее внимание, что неоправданно, т.к. в условиях строительства новых государственных и правовых институтов процесс взаимодействия норм права и иных социальных норм приобретает особое значение. Иные социальные нормы содействуют генезису права; они восполняют пробелы в нормативном регулировании и играют роль ориентира для законодателя. Отказ от комплексного подхода к социально-нормативному регулированию, учитывающему все социально-нормативные воздействия, влечет обесценивание права, его бездействие. В этой связи необходимы новые исследования данной проблематики, направленные на анализ не только взаимодействия норм права с традиционными компонентами нормативного регулирования неправового характера (моралью, обычаями), но и на анализ взаимодействия норм права с компонентами нормативного регулирования правового характера (нормами иностранного права и нормами международного права). Перед тем как перейти к рассмотрению особенностей взаимодействия норм отечественного права с нормами иностранного права, остановимся на общем понятии социальных норм. Е.М. Пеньков определяет социальные нормы как «обусловленные общественным бытием требования, предъявляемые обществом... к поведению личности в ее взаимоотношениях с теми или иными общностями и другими людьми, к деятельности социальных групп и общественных институтов».1 М.Н. Кулажников и В.И. Шепелов дают более развернутое определение. По их мнению, социальная норма - это «общеобязательное правило социально значимого поведения, установленное соответствующим компетентным органом (организацией) или сложившееся на основе повторяющихся взаимоотношений между людьми, выражающее их волю, обусловленную в конечном счете материальным развитием общества, направленное на регулирование общественных отношений и обеспечиваемое мерами общественного воздействия, порицанием (правовые нормы, кроме того, обеспечиваются государственным принуждением)». А.Д. Лопуха и И.М. Зельцер рассматривают социальную норму в качестве общеобязательного правила поведения общего характера. Таким образом, в определении социальной нормы выделяются такие ее сущностные свойства как направленность на регулирование общественных отношений, обусловленность базисом, обеспеченность мерами общественного и государственного воздействия.
Особенности доказывания норм иностранного права
Определение предмета доказывания норм иностранного права. Как уже отмечалось, при использовании отсылки происходит перенос в механизм правового регулирования рационального элемента социальной нормы, т.е. самого правила поведения. Отсылочная норма сообщает этому правилу поведения императивный элемент правовой нормы.
Сообщение императивного элемента права иной социальной норме происходит на момент закрепления в нормативном правовом акте отсылки. Закрепляя отсылку, законодатель не исходит из факта существования иной социальной нормы. Он лишь предполагает такое существование, но до момента установления иной социальной нормы оно не является данностью. Устанавливая содержание иной социальной нормы, суд не преследует цель сообщения ей императивного элемента права, это уже сделано законодателем. Суд преследует цель сообщения правовой норме рационального элемента. В этом смысле его деятельность близка к обычной деятельности по толкованию норм права в том смысле, что при толковании также осуществляется постижение рационального элемента, т.е. самого правила поведения.
Поскольку, в конечном счете, суд заинтересован только в получении информации о рациональном элементе иной социальной нормы, может показаться, что задача судьи ограничивается установлением этого рационального элемента. Однако, на самом деле это не так. Рациональный элемент иной социальной нормы не отделим от ее императивного элемента. В отсутствие императивного элемента мы не вправе признавать за конкретным правилом характер нормы иностранного права или, скажем, обычая. Законодатель закрепляет отсылку к конкретной группе социальных норм, а не просто к неким недействующим и неоформленным правилам. Соответственно, необходимо установить эти нормы в их полном объеме, в сочетании императивного и рационального элемента. Правило поведения, закрепленное в уже недействующей норме иностранного права, не будет отвечать требованиям отсылки.
Таким образом, при установлении иной социальной нормы необходимо установить не только ее рациональный элемент, но и ее императивный элемент, т.е. все те атрибуты правила поведения, которые позволяют ему действовать. Применительно к норме иностранного права необходимо установить, что она исходит от определенного государства, постоянно применяется на практике и рассматривается при этом как обязательная.
Отсечение императивного элемента происходит на стадии включения иной социальной нормы в механизм правового регулирования, т.е. на стадии создания нормы права, образуемой в результате взаимодействия иной социальной нормы и отсылки. До этого включения императивный элемент нужен как необходимый элемент социальной нормы, как доказательство действенности соответствующего правша. Можно еще раз процитировать В. Голдшмидта, по мнению которого «императивный элемент иностранного права является условием «sine qua поп» его имитации». Это умозаключение может быть распространено на все виды иных социальных норм.
На данные рассуждения вполне проецируется известный парадокс Юма, сформулированный автором следующим образом: «Нет такого объекта, который заключал бы в себе существование другого объекта, - если только мы рассматриваем эти объекты как таковые, не выходя за пределы тех идей, которые образуем о них». По мнению Юма, только опыт должен дать знание причины и действия, но этот опыт не может быть просто опытом двух явлений А и В, находящихся в причинной связи друг с другом. Это должен быть опыт, лежащий вне данной логической связи; и он не может быть просто опытом единичных явлений А и В; так как мы не можем раскрыть ничего в самом А, что заставило бы его произвести В.
Само правило поведения, т.е. рациональный элемент социальной нормы, не является причиной реализации его на практике. Для того, чтобы правило было реализовано, необходим опыт его реализации. Такой опыт должен определяться как опыт регулярного действия нормы. Такой опыт и представляет собой суть императивного элемента нормы, о котором мы уже говорили. Он зависим от принятия нормы определенным субъектом, от создания данным субъектом и иными субъектами условий и механизмов реализации нормы. Именно данный опыт и создает причину реализации нормы. Здесь мы вплотную приближаемся к социологической картине права; и она, действительно, имеет право на существование, когда мы говорим об обращении права к нормам иностранного права и иным социальным нормам.
Таким образом, в процессе установления норм иностранного права и иных социальных норм происходит: 1. Установление самого правила поведения. 2. Установление его действенности, его регулятивной способности, его «обычной», «моральной», «организационной» и т.д. силы.
Правило поведения черпается из источника закрепления социальных норм. По своему содержанию оно представляет собой модель поведения участников общественных отношений и описывает субъектов данного отношения и их ожидаемые действия. Источники закрепления социальных норм отличаются своеобразием. Для обычая это сама практика, для корпоративных норм - локальный нормативный акт и пр., для норм международного права - международный договор, для норм иностранного права - иностранные нормативные правовые акты или судебные решения, обладающие признаками прецедента.
Установление действенности социальных норм есть установление императивного элемента. В данном случае требуется выяснить следующий круг вопросов:
1. Производность нормы от надлежащего субъекта;
2. Принятие нормы в надлежащем порядке;
3. Закрепленность нормы в надлежащем источнике;
4. Обеспеченность нормы санкциями и процессуальными механизмами.
Противоречие норм иностранного права публичному порядку
Нормы иностранного права, используемые в рамках механизма правового регулирования, совместно с коллизионными нормами создают нормы отечественного права. Это обуславливает предъявление к нормам иностранного права требований соответствия основным принципам отечественного права. Данные требования были названы во второй главе признаками правового соответствия. Норма иностранного права, не отвечающая данным требованиям, не образует норму отечественного права, отсылка на нее не распространяется. В рамках международного частного права основным институтом, аккумулирующим требования правового соответствия, является институт публичного порядка. Предметом настоящей главы является действие оговорки о публичном порядке, а также действие иных механизмов, исключающих применение норм иностранного права (императивные нормы международного частного права, обход закона, обратная отсылка). Новизна их освещения заключается в их привязанности к концепции, развернутой в первой и во второй главах; все они будут рассматриваться через призму функции нормы иностранного права, взаимодействующей с нормой отечественного права в качестве иной социальной нормы.
Признаки правового соответствия. Общее понятие. Содержание признаков правового соответствия зависит от предполагаемого места нормы права, образуемой в результате взаимодействия отсылки и иной социальной нормы в системе права, т.е. от юридической силы данной нормы. Прямо или косвенно указание на юридическую силу таких норм содержится в законодательстве. В этом смысле можно выделить:
1. нормы, обладающие большей юридической силой по сравнению с нормами, закрепленными в законе;
2. нормы, обладающие одинаковой юридической силой по сравнению с нормами, закрепленными в законе;
3. нормы, обладающие меньшей юридической силой по сравнению с нормами, закрепленными в законе.
К числу первых относятся нормы международного права. По сути, к данным нормам вообще не предъявляются требования правового соответствия. Их содержание не сравнивается ни с принципами права, ни с отдельными нормами системы права; они в обязательном порядке подлежат включению в механизм правового регулирования.
К числу вторых относятся нормы иностранного права. Сама природа двусторонних коллизионных норм, допускающих отсылку и к нормам отечественного права, и к нормам иностранного права, предполагает, что во втором случае произойдет устранение норм отечественного гражданского законодательства (в том числе и норм федеральных законов) из механизма правового регулирования.
К числу третьих относятся корпоративные нормы и обычаи делового оборота. Образованные на их основе нормы находятся на самом низшем уровне системы права. Они не должны противоречить ни законам, ни подзаконным актам (ч.2 ст. 5 ГК РФ, ст. 5 ТК РФ).
Более дифференцировано отношение законодателя к нормам морали. Они могут образовывать как нормы права, чья юридическая сила одинакова по сравнению с юридической силой нормы, закрепленной в законе, так и нормы права, обладающие меньшей юридической силой. Юридическая сила таких норм определяется юридической силой нормативного правового акта, закрепляющего отсылку к нормам морали. Так, нормы морали, к которым отсылает п. 8 ст. 81 ТК РФ (расторжение трудового договора по инициативе работодателя допускается в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы), приобретают юридическую силу норм, закрепленных в законе. Нормы морали, к которым отсылает пп. «д» п. 7 Правил исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию1 (Непрерывный трудовой стаж не сохраняется при поступлении на работу после прекращения трудового договора в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы), приобретают юридическую силу норм, закрепленных в постановлении Правительства.
Отсылка к нормам иностранного права исключает действие регулярных норм отечественного гражданского законодательства. В этом смысле действие отсылки к иностранному праву может быть сравнимо с принятием нового закона. Тот факт, что данный закон имеет особый предмет регулирования, означает ненужность соотнесения его положений с положениями иных законов. Однако, это не значит, что содержание данного закона может быть совершенно произвольным. Разрабатывая его положения, законодатель должен ориентироваться на некие положения надзаконного характера. Такими положениями являются принципы права и конституционные нормы. В случае противоречия данным положениям новый закон не должен быть принят. Аналогичным образом, при осуществлении обращения к иностранному праву заимствованию подвергаются только те нормы, которые не противоречат основным принципам права и конституционным положениям.
Чаще всего указания на необходимость правового соответствия и его критерии содержатся в самих отсылочных нормах (ст. 5 ГК РФ, ст. 5 ТК РФ, оговорка о публичном порядке). Однако, в ряде случаев такая необходимость и такие критерии подразумеваемы. Применительно к нормам морали они вытекают из характера источника закрепления отсылки. Отсутствие в данном случае общей нормы, определяющей пределы применения морали, может быть объяснено чрезвычайным разнообразием ситуаций, при которых право может обращаться к морали. Перечислить эти ситуации в отсылочной норме или в защитной оговорке - невозможно.
Похожие диссертации на Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации
