Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Независимые документарные обязательства: понятие, правовая природа, правовое регулирование. 9-46
1.1. Независимые документарные обязательства: понятие и правовая природа. 9-38
1.1.1. Определение и классификация обязательств. 9-20
1.1.2. Обеспечительные обязательства. 20-31
1.1.3. Банковская гарантия и документарный аккредитив как обеспечение исполнения обязательств. 31-38
1.2. Правовое регулирование отношений по гарантии и документарному аккредитиву по законодательству РФ и в международном частном праве. 38-46
Глава 2. Обязательства из банковской гарантии и документарного аккредитива. 47-118
2.1. Банковская гарантия. 47-89
2.1.1. Понятие банковской гарантии. 47-50
2.1.2. Место банковской гарантии в системе права. 50-62
2.1.3. Существенные черты (принципы) банковской гарантии. 62-81
2.1.4. Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии. 81 -85
2.1.5. Виды банковских гарантий. 85-89
2.2. Документарный аккредитив. 89-115
2.2.1. Понятие аккредитива. 89-90
2.2.2. Субъекты аккредитива. 91-93
2.2.3. Соотношение аккредитива и договора между приказодателем и бенефициаром. Принципы аккредитива. 93-96
2.2.4. Теоретические построения правоотношений сторон в связи с расчетами по аккредитиву. 97-107
2.2.5. Виды аккредитивов. 107-115
2.3. Право, подлежащее применению к правоотношениям по банковской гарантии и документарному аккредитиву. 116-118
Глава 3. Исполнение обязательств по банковской гарантии и документарному аккредитиву. 119-144
3.1. Исполнение по банковской гарантии. 119-123
3.2. Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс. 123-128
3.3. Ответственность банка за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательства по банковской гарантии, нарушение условий аккредитива. 128-139
3.4. Проблема злоупотребления правом со стороны бенефициара по банковской гарантии и документарному аккредитиву. 13 9-144
Заключение. 145-149
Список использованной литературы. 150-176
- Независимые документарные обязательства: понятие и правовая природа.
- Банковская гарантия.
- Исполнение по банковской гарантии.
Введение к работе
Актуальность исследования. Гарантия, в том числе, банковская, и документарный аккредитив, широко используемые во внешнеэкономическом обороте, по справедливому замечанию многих отечественных ученых, во внутригосударственных отношениях применяются нечасто . Указанное обстоятельство объясняют, прежде всего, новизной данных правовых средств для отечественного правопорядка, отсутствием необходимого опыта у банковского персонала и, не в последнюю очередь, нестабильностью российской банковской системы. События июня - июля 2004г., когда вслед за отзьшом лицензий у ряда небольших кредитных организаций последовала угроза нового системного банковского кризиса, отчасти показали справедливость сомнений скептиков2.
Между тем, рассматриваемые правовые средства направлены на снижения риска предпринимательской деятельности путем создания дополнительных гарантий в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств одной из сторон. Использование банковской гарантии и документарного аккредитива могло бы повысить эффективность от заключения гражданско-правовых сделок. Неслучайно, банковская гарантия и документарный аккредитив получают все большее распространение в предпринимательской деятельности. Показательным является постепенное (хотя и незначительное) увеличение споров, связанных с такими обязательствами, в общей массе дел рассматриваемых арбитражными судами3.
Полагаем, что должно пройти время, гарантия и аккредитив обоснованно займут отведенное им место. Анализ, проводимый юридической наукой, должен создать базу для более широкого использования данных правовых средств.
Целью исследования является комплексный правовой анализ обязательств по банковской гарантии и документарному аккредитиву. Соответственно цели при осуществлении работы были поставлены следующие задачи: определение места рассматриваемых правовых средств среди различных обязательств, сравнение обязательств по банковской гарантии и документарному аккредитиву, выявление общих черт и отличительных особенностей, анализ возникающих правоотношений, выраженный в описании общего круга субъектов отношений, установлении правовой природы отношений таких лиц, а также определение порядка применения ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.
Объектом исследования являются правоотношения участников в связи с выставлением банковской гарантии и документарного аккредитива.
Предмет исследования составляют российское законодательство, судебная практика, сложившиеся в мировой банковской практике обычаи и обыкновения, кодифицированные Международной торговой палатой в форме Унифицированных правил. Кроме того, осуществляется анализ международных договоров, включая те международные договоры, в которых Российская Федерация не участвует, их исследование имеет скорее не практическую, а теоретическую ценность как модель решения различных вопросов, которая может быть использована и в российской практике. При выборе предмета исследования автор руководствовалась всесторонним отражением цели настоящей работы.
Методологической основой работы являются общие методы исследования теоретической науки: логический, исторический, системный и сравнительно-правовой анализ. Исследование проводилось на основе действующего законодательства РФ, международных договоров, норм lex mercatoria, арбитражной практики и практики рассмотрения внешнеэкономических споров третейскими судами. Объект и предмет исследования послужили причиной обращения не только к специальной литературе по гражданскому праву и арбитражному процессу, международному частному праву, но и трудам по общей теории государства и права, философии.
В настоящей работе мы постарались обобщить и проанализировать последние направления изучения банковской гарантии и документарного аккредитива, но в то же время, провести исследование с общих позиций гражданского и международного частного права. Использовались работы как современных авторов: Г.А.Аванесовой, Н.А. Баринова, Л.А. Бирюковой, В.А. Белова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, Г.К.Дмитриевой, В.С.Константиновой, Ю.В. Петровского, так и так и классиков российской цивилистики, прежде всего, М.М. Агаркова, К.Н. Аннекенкова, А.Х.Гольмстена, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, А.С. Кривцова, Л.А. Лунца, Д.И.Мейера, И.Б. Новицкого, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича. В работе использовались также труды зарубежных авторов: Голдмана, Бергера, Шмиттгоффа и др.
Научная новизна. Автором работы осуществлено комплексное исследование обязательств по банковской гарантии и документарному аккредитиву, установлены общие и существенные черты каждого из рассматриваемых обязательств, сформулировано общее понятие, в равной степени применимое и к банковской гарантии, и к документарному аккредитиву. Такое исследование позволило сформулировать общие подходы в определении юридической природы правоотношений сторон в связи с выставлением банковской гарантии и документарного аккредитива, установить место рассматриваемых институтов в системе гражданского права, а также сформулировать предложения практического характера по дополнению действующего гражданского законодательства. Положения, выносимые на защиту, имеют и внутригосударственный, и международно-правовой характер.
На защиту выносятся положения, являющиеся новыми или вносящие новые элементы в уже известные доктринальные положения:
1. Обязательства по гарантии и документарному аккредитиву могут быть объединены общим понятием «независимые документарные обязательства». Такой термин основан на нормах международного частного права, банковской практике, отражает наиболее существенные из общих черт рассматриваемых обязательств (независимость и документарный характер) и позволяет поставить данные обязательства рядом, несмотря на их различное функционально назначение и место в системе (классификации) обязательств.
2. Рассматриваемые обязательства, по форме не зависимые от основного договора (договора, предусматривающего данный вид обеспечения исполнения обязательства, либо форму расчетов), не могут быть отнесены к числу абстрактных, поскольку они содержат указание на causa, и не обладают самостоятельным экономическим значением, в том числе, не могут свободно передаваться другим лицам.
3. Соглашение о предоставлении гарантии является самостоятельным видом гражданско-правового договора, служащим основанием для принятия на себя гарантом одностороннего обязательства по выдаче гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующим в этой связи отношения сторон.
4. Аккредитив является особой, самостоятельной (своего рода соглашением - sui generis), сложной категорией современной правовой науки, представляя собой целостную систему правоотношений.
5. Осуществление гарантом выплат по гарантии является исполнением принятого на себя обязательства перед бенефициаром. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательства принципала, то в случае его неисполнения гарант будет обязан своими силами и за свой счет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиями договора (например, при договоре поставки).
6. Учитывая опыт унифицированного международного частноправового регулирования положения Гражданского кодекса РФ (пункт 2 статьи 375, пункт 1 статьи 870 Гражданского кодекса РФ) необходимо дополнить соответствующими нормами о порядке проверки банками документов при осуществлении исполнения обязательства по банковской гарантии либо документарному аккредитиву. Единым методом должна стать проверка по внешним признакам, что согласуется с принципом независимости рассматриваемых обязательств. Между тем, при осуществлении проверки документов банками должна быть проявлена разумная заботливость.
7. В силу исполнения гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром гарант приобретает регрессное требование к принципалу (должнику в основном обязательстве), становится кредитором по регрессному обязательству. Такое право требования гаранта имеет своим основанием положения закона. Иной подход означал бы допущение возникновени у принципала неосновательного обогащения. В этой связи требует уточнения формулировка статьи 379 Гражданского кодекса РФ.
Ответственность принципала и гаранта перед бенефициаром не является солидарной, поскольку основаниями ее возникновения применительно к каждому из лиц служат различные обязательства. По аналогии с вексельной ответственностью такая ответственность может именоваться совместной, однако, необходимо иметь в виду, что размер обязательства гаранта в отличие от обязательства принципала (обязательства векселенадписателей), ограничен суммой, указанной в тексте гарантии.
Ответственность эмитента и поставщика перед плательщиком за вьшлаты, произведенные с нарушением условий аккредитивного поручения, не является солидарной. Требование к бенефициару вьшлаты денежных средств основано на договоре между последним и приказодателем, требование к эмитенту (исполняющему банку при покрытом подтвержденном аккредитиве) - на аккредитиве как условной односторонней сделке. В данном случае имеет место совместное причинение ущерба приказодателю со стороны исполняющего банка и бенефициара по аккредитиву.
Независимые документарные обязательства: понятие и правовая природа
Правовая категория «обязательство» (obligatio) в своем первозданном виде имеет источником римское частное право. Выявление и формулирование данного правового понятия называется самым великим из того, что дал римский народ, так же как самым великим у греков бьша скульптура . В Институциях Юстиниана (первая половина VI века н.э.) обязательство определяется следующим образом: это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в соответствии с правом нашего государства. При этом, в подлиннике слову «исполнить» соответствует «solvere» -«развязать». Реальные оковы, которыми связывался должник (по законам XII таблиц), подверглись эволюции и в классическом Риме превратились в правовые узы - iuris vinculum.
Как видно, обязательственные отношения в начальную пору своего появления по содержанию в значительной степени были близки к вещным. Первоначальное обязательство представляло собой господство над должником, подобное праву собственности, в дальнейшем, по мере развития права, обязательство все более отдаляется от личности должника.
Под обязательством понимается такое юридическое отношение, в котором одному лицу (кредитору, верителю (creditor, reus credendi) принадлежит право на действие другого лица (должнику, обязанного лица (debitor, reus debendi). Данное юридическое отношение называется также правом требования или требованием, на том основании, что лицо, которому принадлежит право на действие другого, вправе подчинить это действие своему господству, т.е вправе требовать, чтобы действие было совершено3. Современное определение, в отличие от приведенного выше определения Д.И. Мейера, содержащееся в пункте 1 статьи 307 части первой действующего Гражданского кодекса Российской Федерации4, является более подробным: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, вьшолнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Однако, раскрытие содержания понятия обязательства по обоснованным причинам должно осуществляться, начиная с права управомоченного лица, т.е. кредитора. Как указывает, М.М. Агарков, так как праву требования кредитора неизбежно соответствует обязанность должника, то такое определение (использующее в качестве квалифицирующего признака право требования кредитора) по существу содержит указание как на активную, так и на пассивную сторону обязательства5. Для сравнения, согласно статье 170 Гражданского кодекса РСФСР 1922г. «в силу обязательства одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого (должника) определенного действия, в частности передачи вещи или уплаты денег, или воздержания от действия». Однако, если взять за точку отсчета не активную, а пассивную сторону, должника, в определении необходимо дополнительно пояснять, что обязанности такого субъекта соответствует право требования другой стороны, поскольку, это происходит далеко не во всех случаях. Подобным образом было исполнено определение, содержащееся в пункте 1 статьи 307 ГК РФ.
Однако, оба приведенных определения понятия «обязательство» (и в ПС РСФСР 1922г. , и в ГК РФ 1994г.) упускают из своего внимания указание на обязательство как правоотношение (отношение, санкционированное гражданским законом), данное уточнение является теоретически существенным. Здесь необходимо остановиться на тех значениях, в которых также употребляется слово «обязательство»: а) в смысле права активного субъекта, например, права кредитора требовать от должника по истечение срока денег, переданных в долг; б) в смысле обязанности пассивного субъекта, например, обязанности заемщика вернуть деньги заимодавцу; в) в смысле акта (документа), удостоверяющего существование подобного отношения, например, расписки. Между тем, определение обязательства как правоотношения представляет собой понятие более высокого порядка, содержит в себе частные стороны данного правового явления, и, несмотря на то, что прямо на это не указывается, содержащиеся в гражданских кодексах определения по своей сути говорят именно о правоотношении.
Обобщая изложенное, определим обязательство как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо имеет право требовать от другого лица совершения определенного действия или воздержания от совершения какого-либо действия8.
Из приведенного тезиса следует, что обязательство является относительным правоотношением: на одной стороне находится право требования, на другой -соответствующая этому праву обязанность; каждая сторона может быть представлена одним или несколькими лицами. В противоположность этому, при абсолютном правоотношении активной стороне противостоит множество пассивных объектов (всякий и каждый). На первый взгляд, различие между вещными (и другими абсолютными правами) и обязательственными правами является простым и понятным. Однако, это далеко не так. В частности, до настоящего времени в юридической литературе не утихают споры относительно принадлежности права залога к вещным, либо к обязательственным правам, не определено содержание прав по ценным бумагам, выпущенным в бездокументарной форме (в виде записи по счетам с помощью средств электронно-вычислительной техники).
Вместе с тем, качественное различие между вещными правами и обязательствами имеет существенное значение, прежде всего, практическое. Отсюда вытекает выбор способа защиты нарушенного права, например, путем предъявления виндикационного или негаторного иска собственником вещи, либо иска о признании недействительной сделки и применении последствий недействительности, а также предъявления иска о возмещении убытков в обязательственных отношениях.
Банковская гарантия
Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В указанной статье Кодекса воспроизведен в более приемлемой для понимания (с точки зрения российского правового менталитета) и применения форме пункт а) статьи 2 Унифицированных правил Международной Торговой Палаты для гарантий по требованию 1992г. (Публикация МТП № 458). Как ранее говорилось, в российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской, однако, гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями1 и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. В том числе, полагаем, что, и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.
Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса2, обращается внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию, посредством чего, Кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий.
Вместе с тем, простое заимствование положений Правил не имело места: содержание многих норм было творчески переработано, приближено к российской действительности и традициям российского законодательства. В частности, Ю.В.Петровский, в зависимости от степени заимствования отдельных положений и принципов Унифицированных правил по отношению к ГК РФ вьщеляет четыре группы норм, посвященных банковской гарантии: 1) заимствованные полностью; 2) заимствованные частично; 3) незаимствованные; 4) содержащиеся только в ГК РФ3. Остановимся только на некоторых важных особенностях положений Гражданского кодекса РФ.
Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в главу 23 Кодекса, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) указано также в пункте 2 статьи 369 Кодекса.
Унифицированные правила (пункт а) статьи 10 и Кодекс (пункт 2 статьи 375) предоставляют гаранту не более чем разумный срок для рассмотрения требования бенефициара с приложенными к нему документами об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако, если в соответствии с Унифицированными правилами по истечении такого срока требование бенефициара подлежит обязательному удовлетворению либо отказу в платеже при несоответствии предоставленных документов условиям гарантии, то согласно пункту 2 статьи 376 ГК РФ гарант вправе, если ему до удовлетворения требования бенефициара, стало известно, о том, что основное обязательство, обеспечиваемое банковской гарантией, полностью или в соответствующей части, уже исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно, сообщить об этом бенефициару и принципалу; полученное же гарантом повторное требование подлежит обязательному удовлетворению гарантом. Так, если Унифицированные правила могут быть условно названы правилами для гарантий по первому требованию, то соответствующие положения Кодекса - нормами о гарантиях «по повторному или второму требованию» бенефициара.
Благодаря сохранению принципа независимости гарантии от основного обязательства, в ГК РФ была закреплена возможность для гаранта, для принципала в конечном итоге, если не защититься от недобросовестных требований бенефициара, то, по крайней мере, отодвинуть во времени их удовлетворение.
Помимо этого, в отличие от Унифицированных правил (статья 16) объем ответственности гаранта перед бенефициаром согласно пункту 2 статьи 377 Гражданского кодекса РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств не ограничивается (если в гарантии не установлено иное) суммой, на которую выдана гарантия.
Кодекс также устанавливает положение о праве гаранта предъявить регрессное требование к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями банковской гарантии (статья 379). Полагаем, что Унифицированные правила, не имеющие аналогичного по содержанию положения, не отказывают тем самым гаранту в предъявлении такого требования, а выносят за пределы своего регулирования последующие отношения между гарантом и принципалом.
Исполнение по банковской гарантии
С наступлением предусмотренного банковской гарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению к гаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношений сторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициара немедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставить выплату в зависимость от какого-либо условия или условия. Соответственно различают гарантии по требованию (безусловные гарантии), и условные гарантии.
Гарантия по требованию, содержащая наряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводного векселя, и т.п.) обязательство «уплатить по первому требованию», дает бенефициару возможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и таким образом - формальное право получить выплату по гарантии независимо от наличия соответствующего материального права (невыполнения принципалом обязательства, и возникновения у бенефициара в связи с этим убытков). Поэтому, платеж банка по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такого платежа, но лишь выполнением формального обязательства . При этих условиях не исключается возможность злоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношению к гаранту.
При условной гарантии гарант может поставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условия или условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условия могут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензии; и ее существа.
Несмотря на то, что по существу из условий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполнении обязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в тексте условной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гаранту требование независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговорка в значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.
Выплаты по гарантии могут быть также обусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например, предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства, факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получает возможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии, но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципалом при обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушение предусмотренных в гарантии условий)2. Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарант рискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основным обязательством.
Осуществление гарантом выплат денежных сумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себя обязанности . В этой связи, при определении пределов обязательства гаранта Гражданским кодексом РФ (статья 377) разграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия), и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства. В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случае, по общему правилу, ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не установлено иное. В том числе, к ответственности гаранта подлежат применению нормы об ответственности по денежному обязательству. В связи с изложенным ошибочным представляется мнение, согласно которому банковская гарантия представляет собой обязательство, принятое банком по просьбе своего клиента, исполнить обязательство последнего либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке. Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром, и исполнение гарантом обязательства принципала, поясним на следующем примере.
Одним из видов банковских гарантий является гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантия этого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийного случая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта, как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплату против представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортеру по его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушения условий контракта импортером.
