Содержание к диссертации
Введение
Раздел 1. Правовое положение кредитных организаций 19
Глава 1. Юридическая и экономическая природа банков и денег
1. Юридическая и экономическая природа банков 19
2. Деньги как объект гражданских прав и предмет банковских сделок 39
Глава 2. Кредитные организации как элементы банковской системы
1. Легальное и научное понятие кредитной организации и банка 65
2. Кредитные организации как участники публично-правовых отношений 82
Глава 3. Правовое положение кредитных организаций с участием иностранного капитала 91
Раздел 2. Правовое регулирование создания, реорганизации и ликвидации кредитных организаций
Глава 1. Правовое регулирование создания кредитной организации
1. Особенности правового регулирования процедуры создания кредитной организации 100
2. Лицензирование деятельности кредитных организаций 117
Глава 2. Капитал и регулирование деятельности кредитных организаций
1. Правой режим капитала кредитной организации 133
2. Регулирование деятельности кредитных организаций 148
Глава 3. Реорганизация и ликвидация кредитных организаций
1.Особенности реорганизации кредитных организаций 179
2. Ликвидация кредитных организаций 194
Глава 4. Несостоятельность (банкротство) кредитных организаций
1 .Законодательство о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций 212
2. Меры по предупреждению банкротства кредитных организаций 226
3. Банкротство кредитных организаций 253
Раздел 3. Банковская деятельность и банковские сделки
Глава 1. Банковская деятельность и банковские операции
1. Понятие банковской деятельности 299
2. Понятие банковской сделки 308
Глава 2. Правовая природа банковских сделок
1. Банковский кредит 317
2. Сделки по осуществлению расчетов 337
3. Договоры банковского вклада и счета 348
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 359
Библиографический список
- Юридическая и экономическая природа банков
- Особенности правового регулирования процедуры создания кредитной организации
- Понятие банковской деятельности
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена целым рядом положений как теоретического, так и практического характера.
1) Трансформация социально-экономического положения России, масштабные изменения технологического характера (прежде всего, в информационной среде) модифицировали природу банковской деятельности, выделив её из сферы государственного управления финансами в особый вид частного предпринимательства, включающего в себя и публично-правовые элементы. Это потребовало создания принципиально нового, адекватного складывающимся экономическим условиям, механизма правового регулирования банковской деятельности.
Формирование кредитной системы и норм банковского законодательства в России, выразилось в: а) создании новых и коммерциализации ранее действующих государственных банков, извлекающих прибыль с помощью рыночных инструментов; б) изменении форм собственности и каналов обращения денежных средств, находящихся на территории РФ; в) становлении двухуровневой банковской системы с независимыми на втором уровне коммерческими банками, деятельность которых регулируется с помощью права; г) развитии новых институтов денежного и финансовых рынка.
При этом на развитие банковской системы и банковского законодательства значительное влияние оказывали и оказывают технологические факторы (телекоммуникации, электронный банкинг и др.). Технологические изменения привели к появлению безналичных денег, «пластиковых» денег, бездокументарных ценных бумаг, «металлических» счетов. Появление новых, «невещественных» финансовых активов приводит к необходимости совершенствования уже существующих правовых конструкции и\или созданию новых.
Г.Ф. Шершеневич, еще в начале прошлого века, применительно к попыткам подвести контокоррентный договор (соглашение двух лиц о взаимном кредите по сделкам, заключаемым друг с другом в течение определенного времени) под одну из форм, выработанных римским правом, совершенно справедли-
во и очень актуально и для современных условий отметил: «Но попытки эти оказались тщетными, потому что контокоррент является произведением экономических условий нового времени. В действительности контокоррент представляется договором, не укладывающимся в давно отложившиеся договорные типы»1.
Кредитные организации, прежде всего, банки (далее, за исключением специальных оговорок, термины «кредитные организации» и «банки» употребляются как равнозначные), являются основой двухуровневой банковской системы России. Именно банки, выступая в качестве финансовых посредников, обеспечивают взаимосвязь финансового и промышленного секторов экономики, предоставляют средства платежа и посредничают в кредите. Это требует разработки гражданско-правовых проблем правового положения кредитных организаций, которые ранее не были объектом комплексного юридического анализа.
В условиях нарастающей глобализации современное банковское законодательство при сохранении специфики национального регулирования носит ярко выраженный международный характер, что выражается в унификации не только правил совершения отдельных видов банковских операций, но и международном противодействии отмыванию «грязных» денег, согласованию принципов банковского надзора и контроля за банковской деятельностью и т.п. Банковское законодательство России, современный период которого насчитывает чуть более 15 лет, имеет хорошую возможность для учёта мирового опыта, что, в свою очередь, позволит российским банкам полноценно интегрироваться в международную финансовую систему.
На становление банковской системы и банковского законодательства оказывают влияние не только внешние факторы (регулирование со стороны государства, технологии, мировой финансовый рынок), но и внутренние (конкурентная борьба как за доступ к бюджетным деньгам, так и за клиента). Кроме того, на банки возложены и целый ряд публично-правовых функций (противодействие отмыванию нелегальных доходов, валютный контроль). Все эти обстоя-
1 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. - М: «Статут», 2003. - С. 508. Необходимо отметить, что в современном российском праве такой договор как самостоятельный вид не существует.
тельства требуют исследования правового положения банков, чёткого уяснения их особенностей как субъектов гражданского права и предпринимательской деятельности.
Предметом исследования являются правовые отношения, связанные с формированием системы научных воззрений на особенности правового положения кредитных организаций, их места в банковской системе России.
Объект исследования - теория и практика функционирования кредитных организаций как субъектов правоотношений, прежде всего гражданских.
В работе кредитные организации, как субъект гражданского права, изучаются с точки зрения банковской деятельности, банковских сделок и правоотношений. Кредитные организации, как объект правового регулирования со стороны Центрального банка Российской Федерации, изучаются в отношениях, связанных с лицензированием, надзором и контролем за его деятельностью, особенностями его создания, реорганизации и ликвидации, влияния норм публичного права на их гражданскую правоспособность.
Деятельность Банка России, его правовое положение, компетенция, функции в области денежно-кредитного регулирования находятся за пределами исследования, хотя являются фактором, несомненно подлежащим учёту.
Современное банковское законодательство и банковская система России начали свое формирование с 1990 года, являясь наиболее динамично развивающимися отраслью законодательства и сектором экономики соответственно. Изменения институциональной структуры и теории банковского права продолжаются весьма динамично. К их далеко не полному перечню можно отнести следующие:
1. Кризис 1998 года привел к тому, что число банкротств коммерческих банков достигло своего пика. С этими событиями связаны установление требований к размеру капитала банка с учетом риска и формирование системы страхования депозитов.
«Этот кризис показал, во-первых, насколько высока степень взаимозависимости между макроэкономической нестабильностью и проблемами в финан-
сово-банковском секторе, во-вторых, насколько дорого может стоить структурно-функциональное несовершенство кредитных организаций»1.
2.После кризиса началась и продолжается волна банковских слияний/поглощений, что требует особого внимания к соответствующим институтам гражданского права.
3.Непрекращающиеся инновации в системе платежей порождают множество новых проблем правового регулирования.
4.Продолжается интеграция российской экономики и банковской системы в мировую экономику, усиливается влияние норм международного права на национальное законодательство.
5.Продолжается интенсивное формирование банковского права как на законодательном уровне, так и на уровне подзаконных актов Центрального Банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ, Банк России).
6.Усиленное внимание юристов стало придаваться формированию теоретических основ банковского права, его понятийного аппарата.
Рассмотрение вопросов правового положения кредитных организаций, правового регулирования банковской деятельности должно основываться не только на достижениях юридической науки, но и на понимании экономической и юридической природы денег, банка, банковской деятельности.
Общей целью системы банковского регулирования, в том числе и средствами гражданского права, является поддержания доверия к банкам. На микроэкономическом уровне для поддержания доверия стремятся к ограничению банковских рисков (в том числе и путем ограничения принципа «общей правоспособности» по отношению к кредитным организациям) и к предупреждению отдельных случаев банкротств, чтобы не допустить эффекта «домино», так как отдельные кредитные организации и банковская система в целом подвергаются более значительным (по сравнению с другими хозяйствующими субъектами) рискам. К числу основных рисков можно отнести: кредитный риск, риск стра-
1 Геращенко В.В. Предисловие председателя Центрального банка Российской Федерации// Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: В 2 т.: Учебник // Отв. ред. Г.А. Тосунян. - М.: Юристь, 2001. - Т. 1. - С. 5.
ны контрагента и валютный риск, рыночный риск, риск, связанный с процентной ставкой, риск ликвидности, операционный риск, юридический риск, риск, связанный с репутацией. С другой стороны крах нескольких системообразующих банков может привести к кризису не только банковской системы, но и всей экономики страны.
Регулирование банковской деятельности должно быть направлено на достижение трех целей: безопасности, стабильности и поддержания конкуренции. Этим целям соответствуют следующие направления политики: 1) защита вкладчиков, 2) защита хозяйства от слабостей финансовой системы, 3) защита банковских клиентов от монополизма банков1.
Хотя «нововведения сулят интеллектуальное удовлетворение и прибыль новаторам, но предпочтение следует отдать поддержанию стабильности или, точнее, предупреждению эксцессов»2.
Предметом правового регулирования со стороны государства является как сама деятельность банков, так и деятельность их клиентов. Спустя век по-прежнему актуальны высказывания Г.Ф. Шершеневича: «Возрастающее влияние банков на всю народохозяйственную жизнь вызывает необходимость государственного вмешательства, сдерживающего силу фактической монополии. Здесь открывается путь для банкового законодательства. Чем дальше пойдет концентрация банкового дела и чем сильнее будет вмешательство государства, тем настойчивее станет вопрос о сосредоточении всего банкового дела в руках государства. ... В состоянии ли будет государство долго терпеть в своих пределах силу, которая мало уступает силе государственной власти, и во всяком случае заставляет последнюю нередко отклоняться от линии народного блага в сторону интересов частного предприятия?»3.
Банковское право, в его современном понимании, является одной из самых молодых и динамично развивающихся частей российского права, объеди-
1 Синки Дж.Ф. Управление финансами в коммерческих банках. - М., 1994. - С. 158.
2 Сорос Дж. Кризис мирового капитализма: Открытое общество в опасности / Пер. с англ. М.,
1999.-С. 207.
3Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. -М.: «Статут», 2003. -С. 406.
няя себе нормы и институты гражданского, административного, международного и других отраслей права.
Для целей данной работы можно предложить следующее определение: «Банковское право - совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в сфере организации и деятельности банков и иных кредитных организаций, а также в сфере финансовых и связанных с ними услуг с участием банков и иных кредитных организаций».
«Банковское право ... охватывает не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг»1.
Для банковского права, как никакой другой отрасли права, представляются верными слова В.П. Грибанова, что «Особенность права состоит в том, что оно выражает и закрепляет экономические отношения в различных правовых формах, регулирует общественные отношения различными методами. ... право, являясь выражением экономических отношений, имеет вместе с тем и известное самостоятельное значение и играет активную роль в закреплении и дальнейшем развитии экономических отношений»2.
Анализ точек зрения, высказанных в ходе научной дискуссии о том, что представляет собой банковское право, выходит за пределы данной работы3. Автор придерживается мнения, что банковское право является самостоятельной комплексной отраслью права4.
Одним из аргументов в пользу относительной самостоятельности банковского права является выделение законодателем банковской деятельности как отдельного вида человеческой деятельности. Как справедливо отмечает
'Поллард A.M., Пассейк Ж.Г. и др. Банковское право США. - М.: Прогресс, 1992. - С.5.
2 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — М.: «Статут», 2000. - С. 370.
3Подробно см.: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник/ Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. - М.: Юристь, 1999. -С.10-14.
4 Помимо авторов указанного выше учебника этой точки зрения придерживается и ряд других ученых (См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. - М.: Издательская группа «Форум» - «ИНФРА-М», 1998. - С.З; Пискотин М.И. Об учебном курсе «Основы банковского права российской Федерации»// Государство и право. 1996. № 1. С.108).
C.C. Алексеев, «по общему правилу отдельная юридическая норма регулирует поведение на уровне поведенческой операции, институт права — поступка, отрасль права - деятельности»1.
Совершенно необоснованной представляется точка зрения, что «К финансовому праву относятся также нормы, регулирующие банковскую деятельность и вопросы банковского кредита»2. Столь широкое понимание финансового права возможно вызвано тем, что Эриашвили Н.Д. не разграничивает частное и публичное право и считает, что «курс финансового права ...тесно связан с другими отраслями публичного права, в частности, с гражданским правом ...»3.
В соответствии со ст. 2 ФЗ «О банках и банковской деятельности»4 правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Федеральным законом «О Центральном банке РФ (Банке России)»5, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.
Конституция РФ6 содержит ряд важных для банковского права норм. Во-первых, она устанавливает, что правовое регулирование банковской деятельности должно осуществляться только федеральными законами, принятыми федеральными органами государственной власти. Регулирование банковской деятельности на уровне субъектов Федерации не допускается, поскольку согласно п. «ж» ст. 71 Конституции, установление правовых основ единого рынка, финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в исключительном ведении Российской Федерации.
1 Проблемы теории государства и права// Под ред. С.С. Алексеева, М., 1987. - С. 228.
2 См.: Эриашвили Н.Д. Финансовое право: Учебник для вузов. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и
право, 2001. - С. 10. Такой же точки зрения придерживается и автор предисловия проф. Н.М.
Коршунов (С. 6).
2 См.: Там же.-С. 10.
4 ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1 в ред. ФЗ от 3 фев
раля 1996 г. № 17-ФЗ (далее -Закон о банках)/ Ведомости СНД РСФСР, 1990, № 27, Ст. 357; СЗ
РФ, 1996, № 6, Ст. 492.
5 ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. №
86-ФЗ (далее - Закон о ЦБ)/ СЗ РФ, 2002, № 28, Ст. 2970.
6 Принята всенародным голосованием 12.12.93 г.//Российская газета, 1993,25 декабря, №237.
Во-вторых, Конституция РФ содержит нормы, регулирующие денежно-кредитную систему РФ в целом. Она устанавливает, что денежной единицей в РФ является рубль, введение и эмиссия других денег в РФ не допускаются. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком РФ, при этом Конституция закрепляет принцип независимости Центрального банка РФ от других органов государственной власти при осуществлении им своей основной функции - защите и обеспечении устойчивости рубля.
Статья 103 Конституции РФ устанавливает основы назначения на должность и освобождения от должности Председателя Центрального банка РФ.
В-третьих, на конституционных нормах основано право граждан на предпринимательскую деятельность, в том числе путем предоставления банковских услуг. В РФ гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
Помимо ГК РФ и упомянутых выше законов в системе банковского законодательства важнейшее место занимают федеральные законы: «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»1, «О валютном регулировании и валютном контроле»2, «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»3 и др.
На формирование банковского законодательства оказывают влияние следующие обстоятельства:
1) формирование законодательства «с нуля» для регулирования беспрецен-дентно быстро формирующейся банковской системы в условиях смены общественно-экономического строя и становления рыночных отношений,
1 ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных органи
заций» (далее — Закон о несостоятельности кредитных организаций)/ СЗ РФ, 1999, № 9, Ст.
1097.
2 ФЗ от 10 декабря 2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»/ СЗ
РФ, 2003, № 50, Ст. 4859.
3 ФЗ от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»/ СЗ
РФ, 1999, №26, Ст. 3174.
комплексный характер банковского законодательства, обуславливающий включение в него, нередко без соблюдения принципа системности, норм различных отраслей законодательства (гражданского, административного и др.) в условиях, когда сами эти отрасли претерпевают качественные изменения в условиях общей реформы российского права,
отсутствие концепции развития банковской системы России и банковского законодательства,
принятие актов по инициативе различных субъектов, групп в условиях нестабильности социально-политической системы, что приводит к нарушению связей между актами или их противоречию.
Уникальное положение российской банковской системы предоставляет возможность, учтя опыт США и стран Западной Европы, создать отрасль законодательства, наиболее полно отражающую современные реалии. Например, очевидно, что платежи с помощью чеков, занимающие столь значительное место в общем объеме платежей в США, являются «вчерашним днем». Классические формы как денег, так и ценных бумаг сокращают свое присутствие в обороте. Все это предполагает использование принципиально иных правовых инструментов.
Можно согласиться с точкой зрения Г.А. Тосуняна, что «сегодня теоретики и практики банковского права обречены на постоянное столкновение с глубинными противоречиями и коллизиями и, не имея научно обоснованной, общепринятой концепции развития банковской системы и банковского законодательства страны, вынуждены разрешать их на основе лишь своих представлений о том, что есть правильно и хорошо, а что - неверно и плохо»1.
Данная работа и является попыткой анализа с точки зрения частного права банковской системы и ее основного звена - кредитных организаций.
Цель работы— комплексное теоретическое и эмпирическое исследование правовых норм и институтов, регламентирующих статус кредитных организаций и их деятельность, разработка на этой основе целостной характеристики правового положения кредитной организации (банка), как основного звена фи-
1 Тосунян Г.А. Введение // Банковской право Российской Федерации. Особенная часть: В 2 т.: Учебник/Отв. ред. Г.А. Тосунян. — М.: Юрист, 2001. — Т. 1. —С. 15.
нансового сектора экономики, особого субъекта предпринимательской деятельности, обладающего определённой спецификой и позволяющего обеспечить потребности всех участников хозяйственного оборота в эффективном правовом регулировании.
Эта цель реализована через решение следующих задач:
анализ и систематизация норм различных отраслей права (гражданского, административного, международного и других), соотносимых с банковской деятельностью, уяснение их правовой природы, взаимодействия, практики применения, правовая оценка деятельности кредитных организаций как субъекта частного права;
выявление правовой природы как банковской деятельности, так и самого феномена коммерческого банка, определение содержания и соотношения банковской деятельности с иными видами предпринимательской деятельности, пределов и особенностей её правового регулирования, анализ правовых средств, формирующих банковское право;
изучение, систематизация и исследование правовых форм банковской деятельности, особенностей складывающихся правоотношений, эффективности и проблем их практического применения;
формирование на этой основе рекомендаций и предложений, направленных как на дальнейшее развитие науки «Банковское право», так и на совершенствование правовых норм, регулирующих правовое положение банков и банковскую деятельность, повышение эффективности существующих правовых конструкций.
Научная новизна исследования заключается в том, что в данной работе предложено решение крупной научной проблемы: впервые проведено комплексное исследование правового положения основного звена банковской системы России - кредитных организаций, охватывающее правовое регулирование как на законодательном уровне, так и со стороны Центрального Банка РФ (проблемы правоотношений внутри банковской системы), дана характеристика основных функциональных институтов и видов банковской деятельности.
В диссертации также исследуется правовой режим безналичных денег как объекта гражданских прав и предмета банковских сделок,обосновывается по-
нимание денег как единого объекта права, существующего в двух равноправных формах - наличной и безналичной и требующего особого правового регулирования.
В работе впервые исследуется правовой режим капитала банка, резервов банка и пруденциальных норм деятельности и их влияние на правоспособность банка. Основу банковской деятельности составляют собственные средства банка (его капитал) и привлечённые средства (денежные средства клиентов на счетах и вкладах). Обязательные резервы, являясь инструментом денежно-кредитной политики, вместе с тем являются источником удовлетворения требований кредиторов при ликвидации банка. Пруденциальные нормы являются количе-ственным ограничителем правоспособности отдельной кредитной организации, а их несоблюдение может повлечь за собой применение мер воздействия, выражающихся в качественном ограничении правоспособности кредитной организации, вплоть до ее полного прекращения.
Современное развитие кредитных организаций и иных финансовых инсти
тутов предопределяет острую потребность в непрерывном совершенствовании
механизма правового регулирования, расширении системы правовых средств
регулирования банковской деятельности. Банковская деятельность является ис-
(ф ключительным и публично необходимым видом частного предпринимательства,
осуществляемым на финансовых рынках специальными субъектами. При этом банки, как финансовые посредники, неизбежно вовлекают в свою деятельность не только других частных субъектов предпринимательской деятельности, но и государство, вынужденное регулировать предложение денег в экономике различными инструментами денежно-кредитной политики. Эти обстоятельства обусловливают необходимость особого государственного контроля как за процессом создания, реорганизации и и ликвидации банков, так и за осуществлением банковской деятельности.
На защиту выносятся следующие правовые положения, выводы и рекомендации:
1) Особый правовой статус как самих кредитных организаций, так и совершаемых ими сделок обусловлен их природой финансовых посредников и пре-
допределяет особенности понятий «юридическое лицо», «капитал» и др. применительно к банкам.
Необходимость специального законодательного регулирования деятельности банков обусловлена следующим: а) банки производят особые товары и услуги (денежные кредиты, безналичные деньги); б) совершая гражданско-правовые сделки от своего имени банки распоряжаются «чужими» денежными средствами, принадлежащими их клиентам; в) банкротство отдельного банка вызывает появление проблем у всех его клиентов, кризис банковской системы может иметь макроэкономические последствия.
Теоретическая разработка понятий «банк» и «банковская деятельность», предлагаемая в диссертации, необходима для отграничения банковской деятельности, требующей особого регулирования и лицензирования, от деятельности других участников финансового рынка.
2) Деньги являются основным предметом гражданско-правовых сделок бан
ка. Современная правовая концепция денег, как объекта гражданских прав, нуж
дается в уточнении.
Объективная природа денег, современное развитие финансовых рынков, отказ от золотого стандарта, развитие электронных платежей, уменьшение доли наличных денег в платежном обороте требуют признания равнозначности двух форм существования денег: вещественной (наличной) и безналичной и их выделения в качестве особого объекта гражданских прав. Не существует различных видов денег, двух объектов гражданских прав, есть лишь деньги в наличной или безналичной форме.
Автор обосновывает точку зрения, что правовая природа и правовой режим наличных и безналичных денег одинаковы. С точки зрения права различие между двумя формами существования денег заключается лишь в том, что эмиссию наличных денег монопольно осуществляет государство в лице Центрального банка, а эмиссию безналичных, кредитных денег осуществляют банки, объединенные в банковскую систему.
3) Правовое положение банка включает в себя следующие элементы: а) пуб
лично-правовые нормы, регулирующие контроль исполнительной власти за про-
цессом создания, осуществления деятельности, реорганизации и ликвидации банков; б) правовой статус банков, порядок и процедуры образования и деятельности (требования к учредителям банка и формированию уставного капитала, регистрация и лицензирование банков, устав, эмиссия ценных бумаг, изменение уставного капитала, значение капитала банка и нормативы деятельности, пруденциальный надзор); в) реорганизация (слияние) банков, ограничение деятельности, банкротство и ликвидация банков; г) структура управления банков, внутренний контроль, соблюдение прав и интересов акционеров и участников банков; д) имущество, используемое банками, правовой режим собственных и привлечённых средств, средств, находящихся в доверительном управлении, имущественных и вещных правах банков; е) банковские операции и сделки; ж) к-лиенты банка и иные лица, их права и законные интересы; з) ответственность субъектов банковских правоотношений.
4) Банк, как юридическое лицо, имеет определённые особенности, обус
ловленные его природой финансового посредника. Особенности «юридичес
кого лица банковского права» заключаются в: а) особом порядке регистрации
(требования к капиталу, учредителям, руководителям, представляемым докумен
там и т.д.); б) специальной правоспособности и особом порядке деятельности
(нормативы, создание резервов, отчётность); в) особом порядке реорганиза
ции и ликвидации (требования к реорганизуемым банкам, особая процедура
банкротства).
5) В отличие от уставного капитала других юридических лиц капитал бан
ка является не только необходимым элементом имущественного обособления
организации и источником погашения требований кредиторов, но и основой
для установления со стороны Центрального банка РФ обязательных экономи
ческих нормативов, т.е. способом и формой административного контроля. Кроме
того, в статике капитал используется как регулятор объёма деловой активности
банка и расширения специальной правоспособности (при получении генераль
ной лицензии, через систему нормативов), в динамике (отрицательной) измене
ние капитала является основанием для применения санкций со стороны Банка
России, начала процедур банкротства и отзыва лицензии (прекращения специальной правоспособности).
6) Кредитные организации (прежде всего - банки) составляют базовый уро
вень банковской системы России, которая представляет собой сложный право
вой феномен, сочетающий частноправовые (договорные отношения как внутри
системы, так и вне её) и публично-правовые отношения (регулирования, надзо
ра и контроля).
С юридической точки зрения банковская система характеризуется: а) наличием единой правовой основы и упорядоченных средств правового регулирования; б) сопоставимым правовым статусом отдельных элементов системы; в) п-равовой регламентацией разнообразных связей между элементами, диктуемых соображениями экономической целесообразности; г) наличием и согласованием правил и обычаев делового оборота; д) правовыми последствиями выхода каждого отдельного звена из правовых связей, создающих единство системы.
Банковская система имеет собственные резервы (фонд обязательного резервирования и другие) и только совокупность банков, объединённых в систему, обеспечивает осуществление банковской деятельности (межбанковских расчётов и, главное, эффект «мультипликатора депозитов», производство кредитных денег).
Выполнение публично-правовых обязанностей (валютный контроль и т.п.) или обслуживание бюджетных счетов не делает кредитные организации субъектами публичного права. Банки - объекты управления в банковской системе. Субъектом публичного права является только Банк России. Формами публично-правового управления банковской системой являются: регистрация и лицензирование банковской деятельности, установление экономических нормативов, надзор и контроль за деятельностью банков и применение мер административного воздействия. Сделки кредитных организаций характеризуются ограничением свободы договора, сторонами которого являются неравные в юридическом и экономическом смысле партнёры и особым правовым режимом банковской тайны, присущим исключительно данному виду деятельности.
Основываясь на природе банков как финансовых посредников и понимании безналичных денег как объекта права собственности автор обосновыва-
ет точку зрения о сохранении права собственности клиента банка на средства, находящиеся на его счете. Юридической целью договоров, заключаемых клиентами с банками, является доступ к услугам, возможностям банковской системы, а не отказ или трансформация права собственности на деньги. Осуществляя функцию посредничества в платежах, банки способствуют передаче права собственности на деньги от одного субъекта имущественного оборота другому.
Теоретическая значимость. Научные знания о рынке банковских услуг, банковской системе и закономерностях ее развития представляют собой такое взаимопроникновение права, экономики и политики, что при рассмотрении большинства вопросов невозможно выделение какой-либо одной составляющей. Ярким примером является, во-первых, неизбежность использования таких терминов, как «деньги», «банк» и других, возникших как экономические понятия и только потом ставшие юридическими категориями. Во-вторых, основным предметом банковских операций, товаром рынка банковских услуг, являются деньги, представляющие собой в первую очередь социально-экономическую категорию. Теоретическая значимость данной работы заключается в исследовании как банковской деятельности (создание, регулирование деятельности, банкротство и ликвидация банков), так и основных институтов банковского права (деньги, юридическое лицо банка, капитал банка, операции банка) в системном аспекте с учетом понимания банка как финансового посредника, а также единой природы наличных и безналичных денег. Попытки создания категорий банковского права без понимания их объективной природы приводит к неверным теоретическим конструкциям и неадекватному правовому регулированию.
Практическая значимость исследования заключается в том, что теоретические выводы и предложения, сформулированные в диссертации, могут быть использованы при совершенствовании действующего законодательства, регулирующего банковскую деятельность, при подготовке нормативных актов Банком России, в теории банковского и гражданского права, а также в процессе преподвания в вузах гражданского права и учебной дисциплины «Банковское право».
Юридическая и экономическая природа банков
Соглашаясь в целом с мнением К.И. Скловского о неуместности тотального экономического детерминизма1, необходимо отметить, что банки, финансы, кредит и деньги, возникли и существуют как явления экономической жизни общества. Без понимания их экономической природы, выполняемых ими экономических функций невозможны ни научные юридические дефиниции, ни адекватное правовое регулирование.
Финансы, финансовая деятельность - совокупность терминов, имеющих три основных значения: 1) получение денежных средств, которые необходимы для организации, реорганизации или расширения предприятия, путем продажи акций, облигаций или векселей или получение денежных средств другим способом. 2) теория и практика кредитных, банковских операций и мероприятий по развитию банковского дела в самом широком смысле этого термина. Данный термин охватывает сферу денег, кредита, банковских операций, ценных бумаг, инвестиций, спекуляций (биржевые сделки), инвалют, развития банковского дела, реорганизации, андеррайтинга, брокерской деятельности, трастов и т.д. 3) изначальное значение — получение государством денежных средств через систему налогообложения или путем выпуска облигаций, а также осуществление государством контроля над доходами и расходами (государственные финансы). Финансовый рынок подразделяется на рынок денежный (финансовый рынок краткосрочных долговых инструментов, в широком смысле — любые спрос и предложение денежных средств и кредитов), открытый рынок (в отличие от персонифицированных отношений между заемщиком и кредитором при краткосрочных кредитах) и рынок капиталов (долгосрочных инвестиций, правительственных и муниципальных облигаций, корпоративных облигаций и акций)1.
Необходимо отметить, что в юридической литературе встречается весьма произвольное использование основных экономических понятий. Так, например, по мнению Г.А. Тосуняна и А.Ю.Викулина «понятие «финансы» является менее общим по отношению к категории «денежное хозяйство страны». Последняя помимо понятия «финансы» включает такие понятия, как «деньги», «кредит», «прибыль», «заработная плата» и др. ...за пределами категории «денежное хозяйство» остаются возникающие в обществе натуральные отношения»2. То есть, финансы не включают в себя деньги и кредит, а существуют с ними параллельно, на одном уровне. По всей видимости только формат издания (конспект лекций) не позволяет авторам указать представителей «групп ученых» -экономистов, труды которых дают основания для подобных выводов. Очевидно, что «финансы» являются не однопорядковым, а более общим понятием по отношению к понятиям «деньги», «кредит» и др. Далее Г.А. Тосунян и А.Ю. Ви-кулин отмечают, что верные с экономической точки зрения определения для юридической науки не имеют практического смысла и продолжают: «В юридической науке финансы - это совокупность не экономических отношений, возникающих в процессе создания, распределения и использования определенных фондов денежных средств, а фондов денежных средств, мобилизуемых и используемых государством и местным самоуправлением для осуществления своих задач и функций, по поводу которых возникают финансовые отношения»3. То есть, в отличие от экономической, в юридической науке финансы — это не отношения по поводу фондов, а фонды, по поводу которых возникают отношения. Подобная инверсия не способна добавить что-либо к пониманию правовой природы финансов. Представляется более продуктивной следующая точка зрения: финансы в экономическом смысле - это явление фактического характера, возникающее в силу потребностей товарно-денежного хозяйства и/или выполнения государственных функций. Закон придает фактически сложившимся финансовым отношениям юридический характер в результате заинтересованности государства как в получении собственных, государственных финансов, так и в поддержании стабильности хозяйственного оборота путем создания общеобязательных правил поведения участников финансовой деятельности. Можно сказать, что соотношение понятия «финансы» в хозяйственном обороте и праве аналогично соотношению понятий «орудие обращения» и «законное платежное средство», т.е. представляют собой «два понятия, которые различны по своему содержанию, хотя обычно сходны по объему»1.
Следует согласиться с точкой зрения, что «Сущность финансов составляют не деньги сами по себе и не фонды денежных ресурсов, а те денежные, экономические отношения, которые возникают в процессе формирования, распределения и использования денежных фондов и денежных ресурсов»2.
Финансовая среда, окружающая коммерческие банки, находится в состоянии динамичных перемен. Главным фактором этого процесса является технология (электроника, автоматизация, телекоммуникация). Технологический прогресс приводит к появлению «белых пятен» в банковском законодательстве. Интернет-банкинг, электронные расчеты, пластиковые карточки и т.п. несомненно влияют на саму банковскую деятельность и, следовательно, на ее правовую природу.
Три основные тенденции в сфере финансовых услуг: институционализа-ция, глобализация и секьюритизация обуславливают необходимость точного уяснения места банков в российской экономике, научного подхода к определению их правового положения. Рассмотрим эти общемировые тенденции применительно к российской банковской системе и их влияние на банковское законодательство.
Глобализация финансовой деятельности, создание мирового финансового рынка ставит перед финансистами и юристами задачи приведения национальных стандартов деятельности, законов в соответствие с международной практикой. С точки зрения данной работы интерес представляет определение понятия банка и банковской деятельности по законодательству развитых стран. Глобализация означает интеграцию финансовых рынков всего мира в единый международный финансовый рынок.
Создание так называемых «финансовых супермаркетов» (продажа в «одном окне» банковских, страховых, инвестиционных и иных услуг), стремление как банкиров, так и других участников финансовых рынков путем изобретения новых видов счетов, услуг и т.п. обойти регламенты и запреты контролирующих органов ставит перед необходимостью постоянного уточнения понятий «банк» и «банковская деятельность» с целью их отграничения от смежных видов деятельности.
Особенности правового регулирования процедуры создания кредитной организации
Банк, в отличие от любого другого юридического лица, не может быть создан просто по желанию учредителей. Регулирование процедуры создания и лицензирование банковской деятельности направлены на решение двух задач: обоснование экономической целесообразности создания банка и подтверждение добросовестности и компетентности руководства банка. Государственный контроль за допуском к профессиональной деятельности кредитных организаций есть естественное продолжение монополии (исключительного характера деятельности), признаваемой законом за этими организациями при постоянном выполнении банковских операций. Поскольку закон, в интересах клиентов и интересах нормального функционирования финансовой системы, закрепляет эти операции за организациями, представляющими удовлетворительные финансовые гарантии, гарантии компетентности и честности, появляется необходимость установления государственного контроля над созданием и деятельностью кредитных организаций.
Особенности создания кредитных организаций проявляются в существовании следующих требований:
а) к учредителям банка,
б) к размеру, форме и срокам формирования уставного капитала,
в) к руководству банка,
г) к документам, представляемым для государственной регистрации,
д) самой процедуре регистрации и лицензирования.
Особенности создания банков можно классифицировать на процессуальные (требования к представляемым документам и самой процедуре регистрации) и материально-правовые (требования к учредителям, уставному капиталу и руководству).
Юридическое значение требований к учредителям заключается в ограничении доступа в банковскую систему лиц (как юридических, так и физических), не обладающих собственными финансовыми средствами, имеющих долги либо перед бюджетом, либо перед другими участниками хозяйственного оборота.
Банк, как финансовый посредник, действующий на финансовом рынке, должен обладать достаточными денежными средствами для начала своей деятельности. Именно на формирование «стартового» капитала направлены требования в части минимального размера, форм и сроков оплаты уставного капитала. При этом функция имущественного обособления, присущая уставному капиталу других юридических лиц, имеет второстепенное значение.
Нормы, регулирующие квалификационные требования к руководству банка, направлены на обеспечение профессионального менеджмента, имеющего хорошую деловую репутацию. Осуществление сделок с привлеченными средствами в денежной форме создают повышенные риски, связанные с «человеческим фактором».
Ряд авторов, учитывая детальное регулирование процедуры создания со стороны Банка России, наличие особых требований к участникам приходят к выводу, что в создании кредитной организации участвуют две стороны: учредители и Банк России, а сами отношения в процессе создания банка приобретают характер банковских1.
Деятельность Банка России по изданию нормативных актов, регистрации и лицензировании банков не делает Банк России непосредственным участником процесса создания банка. Банк России лишь устанавливает квалификационные требования к учредителям, преследуя цель ограничения доступа в банковскую систему финансово несостоятельных организаций. Говорить о банковском характере отношений можно только с момента государственной регистрации банка, т.к. только с этого момента появляется банк как субъект частноправовых отношений и как объект управления в банковской системе. Положения п. 3 ст. 87, п. 5 ст. 90, п. 3 ст. 96 и п. 1 ст. 101 ГК РФ, закрепляющие распространение законов, регулирующих деятельность кредитных организаций, на учредителей и кредиторов различных организационно-правовых форм, закрепляют приоритет специальных норм банковского законодательства перед общими нормами гражданского права и отнюдь не означают, что «...власть Банка России распространяется уже не только на кредитные организации, но и на их учредителей»1.
Порядок регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности регламентируется федеральными законами: от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»2, О Центральном банке, О банках, Инструкцией Банка России от 14 января 2004 г. № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций»3, Положением Банка России от 23 апреля 1997 г. N 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов», Положением Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции»4 и другими нормативными актами Банка России.
Создание банка возможно двумя способами: создание нового банка и путем реорганизации. Между этими способами имеются как сходство (момент появления - государственная регистрация, момент приобретения исключительной правоспособности — получение лицензии), так и различия (момент возник новения и объем прав и обязанностей, наличие правопреемства для реорганизованных банков).
Отношения, возникающие между Банком России и кредитными организациями как в момент создания, так и в процессе регулирования их деятельности, отличаются от иных административно-правовых отношений:
1) одной из сторон этих отношений всегда является Банк России, осуществляющий в соответствии с Конституцией РФ (п. 2 ст. 75) свои функции независимо от других органов власти, в связи с чем он является самостоятельным звеном единой системы государственной власти РФ, т.е. федеральным органом государственной власти, который не входит в систему федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной власти,
2) способы защиты права и средства обеспечения исполнения обязанностей подчиненных участников рассматриваемых отношений, включающиеся в себя правовые санкции и процедуры их осуществления, имеют уникальный характер. Меры принуждения, перечисленные в ст. 75 Закона о Центральном банке, которые могут быть применены Центральным банком к кредитным организациям носят специфический «банковский» характер и не могут применяться к другим юридическим лицам.
Понятие банковской деятельности
Банковская система является подсистемой финансовой системы, соответственно банковская деятельность, как понятие, по своему объему не может превосходить понятие финансовой деятельности. «Под ... системой понимается совокупность компонентов, взаимодействие которых порождает новые (интег-ративные, системные) качества, не присущие ее образующим ...» .
В.Н. Кудрявцев выделяет несколько уровней регулируемого правом поведения: 1) телодвижение, 2) действие как серия телодвижений, 3) операция как совокупность действий2. Совокупность определенных действий представляет собой операцию, а систематическое осуществление операций - суть деятельности.
Понятие «банковский» (деятельность, дело, операции, сделки, услуги и т.д.) является межотраслевым правовым понятием (гражданское, финансовое, уголовное и другие отрасли права), что связано с комплексным характером банковского законодательства, при этом отсутствует адекватное определение на законодательном уровне. Употребление в законодательстве понятий, хотя и соотносимых с понятием «банковской деятельности» (но не совпадающих по смыслу и отличных по объёму и содержанию), в теоретических исследованиях приводит к существованию самых различных точек зрения. Банковская деятельность понимается как «предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций»3. Братко А.Г. определяет банковскую деятельность как «банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг»1. А.Ю. Викулин предлагает следующее определение: «в российском законодательстве под банковской деятельностью понимается систематическое осуществление с установленной законодательством целью банковских операций в их определенном сочетании на основании специального разрешения (лицензии) Банка России либо в силу прямого указания закона».2 В.А. Белов считает, что «банковское - суть только то, что кредитное»3. По мнению А.Е. Шерстобитова, существует «... необходимость включения в определение банка его характеристики как организации, привлекающей вклады, которые могут быть истребованы вкладчиком в любое время, и размещающего средства на коммерческой основе (на условиях возвратности, платности и срочности). Организации, чья деятельность не может быть определена указанным образом ... относятся к категории иных кредитных организаций»4. О.М. Олейник считает, что о банковской деятельности «следует говорить в тех случаях, когда банки или иные кредитные организации совершают те или иные действия с финансовыми инструментами, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности»5. По определению ФРС США, банковский бизнес (banking business) - это деятельность, которая заключается в привлечении вкладов, предоставлении ссуд и оказании услуг, относящихся к этой сфере6. Очевидно, что, с одной стороны, отнюдь не любая предпринимательская деятельность кредитных организаций имеет характер банковской (осуществление сделок, доступных и иным участникам финансовых рынков, например), с другой стороны, банковская деятельность далеко не исчерпывается кредитованием (расчеты и т.д.). По российскому законодательству, например, могут существовать банки, не имеющие права привлекать средства физических лиц во вклады.
Определение банковской деятельности должно содержать признаки, согласно которым этот вид человеческой деятельности может быть отграничен от других видов профессиональной деятельности.
Банковская деятельность - основанная на законе либо лицензии предпринимательская деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг, основанная на выполнении функций посредничества в кредите, платежах и обращении капитала.
Данное определение, на наш взгляд, подчеркивает основные характеристики банковской деятельности. Во-первых, она должна быть лицензирована в особом порядке или основана на законе (для Банка России). Во-вторых, быть профессиональной (разовые сделки других лиц не приобретают характер банковских). Деятельность банка как юридического лица не приобретает автоматически характер банковской только от того, что её осуществляет банк и, конечно, не может быть сведена исключительно к предоставлению кредита. Само по себе существование кредитора и заемщика, разовое осуществление сделки, имеющей все признаки банковской, еще не придает этой деятельности характер банковской. Только регулярная, исключительная деятельность особых субъектов (банков), осуществляющих в совокупности банковские операции является банковской деятельностью в собственном смысле этого слова. В-третьих, осуществляться только на финансовых и связанных с ними рынках. В-четвертых, иметь своим предметом деньги, валютные ценности или драгоценные металлы.
Следует согласиться с А.Ю. Викулиным, считающим понятие «деятельность кредитной организации» более широким, чем, понятие «банковская деятельность», включающим в себя также и деятельность кредитной организации, не являющейся банковской.
