Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие источников (форм) гражданского права и методологические основы их исследования 13
1.1. Общетеоретические и методологические основы исследования понятия источника (формы) гражданского права 13
1.2. Система источников (форм) гражданского права 41
1.3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в системе формальных источников гражданского права Российской Федерации 50
Глава 2. Гражданское законодательство и иные нормативные правовые акты как источники гражданского права РФ 66
2.1. Понятие и содержание гражданского законодательства 66
2.2. Структура гражданского законодательства 74
2.3. Иные акты, содержащие нормы гражданского права 90
Глава 3. Обычное право и судебная практика в системе формальных источников гражданского права РФ 106
3.1. Обычное право: правовая природа, понятие и содержание 106
3.2. Обычаи делового оборота, другие формы «обычного» в системе обычного права 117
3.3. Судебная практика в категориальном ряду современных источников гражданского права РФ 141
Заключение 171
Библиография 183
- Общетеоретические и методологические основы исследования понятия источника (формы) гражданского права
- Понятие и содержание гражданского законодательства
- Обычное право: правовая природа, понятие и содержание
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Значительные изменения в социальном, политическом и экономическом положении России в начале 90-х годов прошлого столетия, нашедшие отражение в Конституции РФ и новом Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ), определили необходимость реформирования всей системы гражданского законодательства. Построение правового государства и гражданского общества в современной России тесно связано с возможностью обеспечения достаточного правового регулирования имущественных отношений и законных интересов граждан и организаций. Вместе с этим укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования.
Развитие- теории отечественного права требует дальнейшего переосмысления ряда её фундаментальных категорий, к которым, безусловно, относится «источник права», а также новых монографических исследований данной проблематики на уровне отраслевых наук, которые будут призваны соединить достижения общей теории и теории отдельных отраслей права.
Ключевая роль источников (форм) гражданского права в правовой системе в целом и в отрасли гражданского права, в частности, требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть их правовую природу и содержание, а также системность и взаимообусловленность различных источников гражданского права.
В настоящее время в отечественной юридической науке до сих пор не выработано общих дефиниций и критериев разграничения таких основных понятий, как «источник права» и «форма права», «судебная практика» и «судебный прецедент», «обычное право» и «правовой обычай» и пр. Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена
необходимостью разработки унифицированного понятийно-
терминологического аппарата, который в дальнейшем будет служить методологической основой при изучении источников гражданского права.
В современных условиях развития цивилистической науки при комплексном исследовании источников (форм) гражданского права важно опираться на четкую методологическую базу, на основе которой возможным будет решение конкретной научной задачи. Этому во многом будет способствовать сложившаяся на сегодняшний день тенденция дальнейшего углубленного развития частноправовых подходов в методологии отдельных отраслей права, в том числе гражданского права, предпринимательского права, международного частного права и других. При этом в ближайшее время, по справедливому замечанию Д.И. Степанова, следует «всячески приветствовать процесс культивирования трансформации общетеоретических построений в цивилистические доктринальные конструкции»1.
Стремление комплексно решить ряд проблемных вопросов обусловило выбор направления диссертационного исследования и предопределило его тематику.
Такой подход к изучению системы источников гражданского права подготовлен развитием правовой мысли по данной проблеме. Необходимо от постулирования общих положений о том, что понимается под источником (формой) права в теории права, перейти к пониманию данной правовой категории в рамках отрасли гражданского права, которой присущи свои источники правового регулирования, как следующему этапу в познании. Новые аспекты в изучении источников гражданского права открывает также системный анализ, который исключает изолированное рассмотрение каждого источника гражданского права в рамках их комплексного исследования.
Степень разработанности проблемы. Проблемы теоретического
1 Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины / Д.И. Степанов // Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. Вып. 6 / Под ред.: Шилохвост О.Ю. - М.: Норма, 2003. - С. 3.
уяснения природы источников (форм) права издавна привлекали внимание отечественных правоведов и поэтому достаточно исследованы в научной литературе разных исторических периодов.
В дореволюционной российской науке данная проблематика получила определенное освещение в работах Е.В. Васьковского, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Н.С. Таганцева, Г.Ф. Шершеневича и др.
Понятие и система источников права как обширная теоретическая проблема в отечественной юриспруденции советского периода приобрела значимую научную разработку в 40-60 г.г. XX века в трудах ученых, занимавшихся как общетеоретическими, так и отраслевыми исследованиями. Наиболее крупными исследователями данного вопроса являются: Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, С.Л. Зивс, С.Ф. Кечекьян, Д.А. Керимов, Е.А. Лукьянова, А.В. Мицкевич, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, И.Б. Новицкий, А.А. Пионтковский, А.С. Пиголкин, И.С. Самощенко, Н.В. Сильченко, Ю.А. Тихомиров, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов и др.
В последнее десятилетие значительный вклад в теоретическую разработку понятия «источника (формы) права» как научной категории внесли: СВ. Бошно, Н.А. Власенко, Т.В. Гурова, при этом наиболее полное развитие получили научные положения о формальных источниках права при признании ведущей роли законов в системе правовых актов России. Проблемами отдельных источников права на современном этапе занимались:
правоприменительной практикой, а также тесно связанной с ней проблематикой судебного прецедента: А.В. Аверин, СЮ. Бодров, Н.Н. Вопленко, Т.В. Власова, П.А. Гук, Г.Б. Евстигнеева, СК. Загайнова, В.В. Кошева, О.Н. Коростелкина, В.В. Лазарев, СВ. Лозовская, СС Луцевич, А.С Пиголкин, В.В.Попов, М.Н. Придворова, В.П Реутов, Ф.С. Саматов,ЗМХаткова;
нормативными правовыми актами: О.В. Богатова, В.В. Верстов, А.В. Выстропова, Р.Н. Иванов, СА. Иванов, В.В. Ксенофонтов, А.В. Мазуров, Б.Н. Филиппов;
- обычным правом Д.Г. Грязнов, А.В. Дашин, А.С. Коновалова, Н.И. Кочетыгова, И.Б. Ломакина, О.А. Малова, А.В. Прохачев, В.В. Ровный, Е.И. Сафронова, Л.Г. Свечникова, Е.В. Царегородская.
Необходимо также отметить, что в настоящий момент существует ряд работ современных авторов, комплексно исследующих всю совокупность источников российского права (М.Н. Марченко, В.А. Толстик), а также применительно к различным отраслям права: Д.В. Ковтун (частное право), В.В. Миронов, Е.А. Шаповал (трудовое право), И.В. Белоус, С.С. Шевчук (семейное право), Я.Ф. Фархтдинов (гражданское процессуальное право), С.А. Карапетян, Е.В. Колесников, О.Е. Кутафин (конституционное право), А.В. Ножкина (уголовно-процессуальное право), О.Н. Бибик (уголовное право) и ряд других.
Несмотря на значительное количество работ, благодаря которым в правоведении проблема «источников права» получила достаточно фундаментальную разработку, специальные монографические исследования по указанной проблематике в рамках отрасли гражданского права были немногочисленны и исчерпывались рассмотрением отдельных источников права. В частности, диссертационные работы М.Н. Бариновой, Р.З. Зумбулидзе, В.А. Канашевского, К.Г. Лачуева, СВ. Маркина, Ю.Д. Полатова, А.И. Поротикова, П.А. Полякова, Н.А. Рогожина, А.П. Рожнова, О.А. Чаусской. Однако все они не завершались попытками систематизировать полученный в ходе исследования материал в рамках всей отрасли гражданского права. Таким образом, фундаментальные обобщающие труды, исследующие современные источники российского, гражданского права до настоящего времени отсутствуют.
Цель диссертационного исследования - комплексный анализ теоретических проблем источников гражданского права России, выявление их сущностных особенностей в рамках целостной системы источников современного отечественного гражданского права и выработка практических
предложений по их совершенствованию.
Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:
- исследовать и выявить основополагающие методологические подходы
к разработке таких категориальных понятий как: «источник права», «форма
права», «правовая форма», «применимое право», а также их соотношение
между собой;
определить сущность и сформулировать дефиницию - источник гражданского права;
выработать отраслевую систему источников гражданского права;
провести анализ различных видов нормативных правовых актов как основных источников гражданского права и определить понятие гражданского законодательства;
определить место обычаев делового оборота, а также иных форм «обычного» в системе обычного права как источника гражданского права;
проанализировать роль и определить место судебной практики в научной доктрине источников гражданского права РФ;
выработать теоретические и практические рекомендации по устранению имеющихся противоречий и установить потенциальные возможности по дальнейшей гармонизации правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений.
Объектом исследования являются правоотношения, порождаемые закономерностями формирования, функционирования и развития системы источников гражданского права.
Предметом исследования выступают имеющиеся научные разработки в области теории источников права, законодательные и иные нормативные правовые акты, правовые обычаи, регулирующие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения в РФ, а также судебная практика.
Методологическую основу исследования составили современные как
общенаучные, так и частнонаучные методы познания, включая методы структурно-функционального анализа, сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-юридический, методы системного и комплексного решения задач. В области правовых исследований применялись также метод догматического толкования (грамматическое, логическое толкование) и конкретно-социологический (анализ правовых нормативных актов, правовых обычаев и судебной практики).
Теоретическую основу работы составили труды российских правоведов в области теории государства и права, а также отраслевых юридических наук по гражданскому, коммерческому, международному частному, предпринимательскому праву. При написании работы были использованы научные знания из области философии, логики, социологии и филологии, в той или иной мере относящиеся к теме диссертации.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном системнообобщающем рассмотрении всей совокупности источников современного гражданского права РФ, включающей в себя нормативные правовые акты и обычное право. В диссертационной работе обозначен круг правовых проблем и предложены способы их разрешения на основе авторского видения рассматриваемой проблематики.
На защиту выносятся следующие основные положения:
1. В формально-юридическом смысле категории «источник права» и «форма права» следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и взаимозаменяемые по содержанию научные дефиниции. Вместе с тем для отдельных отраслей права, в том числе науки гражданского права, изучающих закономерности объективно сложившихся нормативных правовых предписаний, предлагается применять термин «формальный источник права». Это позволит унифицировать категориальный аппарат общей теории права и отдельных отраслей права.
Формальным источником гражданского права предложено считать
результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.
Установлено, что система формальных источников гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.
Обосновывается позиция о необходимости укрепления приоритетности ГК РФ как кодифицированного федерального закона, , являющегося первоисточником отрасли гражданского права. С этой целью предлагается внести изменения в абз.2 п.2 ст.З ГК РФ и изложить в следующей редакции: «нормы гражданского права, содержащиеся в иных федеральных законах и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в настоящий Кодекс соответствующих f. изменений».
Разделяемая автором современная дуалистическая концепция раздельного существования норм международного и внутригосударственного права, не позволяет признавать формальные источники права международной правовой системы в качестве структурных элементов системы формальных источников отечественного гражданского права. Вместе с этим непризнание за ними статуса формальных источников гражданского права не означает, что нормы международного права не могут применяться для регулирования внутригосударственных гражданских отношений. В данном случае значение будут иметь регулятивные характеристики норм международного права, а не внешняя форма их существования на территории РФ. Формальные источники
международного права в рамках правовой системы РФ предлагается рассматривать как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.
Обосновано, что обычное право как формальный источник отрасли гражданского права представляет собой совокупность обычно-правовых норм; сложившихся в результате постоянного единообразного и многократного использования известного правила поведения, возможность применения которого для регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений санкционирована государством в установленном законом порядке. Основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай. При этом в структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым можно также отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством «обычно предъявляемые требования», а также «заведенный порядок», приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения и являющиеся источником правоприменения.
Законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к общественным отношениям, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее использовать термин «правовой обычай». Предлагается закрепить общее родовое понятие правового обычая как источника гражданского права РФ и изложить ст. 5 ГК РФ в следующей редакции:
«Статья 5. Правовые обычаи.
1. Правовым обычаем признается сложившееся в результате постоянного единообразного и многократного использования известное неопределенному кругу лиц правило поведения, возможность применения
11 которого санкционирована государством в установленном законом порядке независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
В качестве формального источника современного российского гражданского права предлагается рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права как общеобязательность и нормативность. Вместе с этим сущность судебного прецедента и его определение в диссертационной работе как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.
Сделан вывод о том, что для официального признания постановлений высших судебных органов РФ в качестве формальных источников гражданского права, необходимо закрепить данное положение на федеральном законодательном уровне.
В частности ст.З ГК РФ предлагается дополнить п.8. следующего содержания «Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации вправе издавать постановления, основанные на обобщенных данных судебной практики, в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами».
9. Предлагается концептуальное обоснование необходимости принятия отдельного федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации». Оно предполагает формирование единой терминологии и понятийного аппарата, используемого в системе российского права.
Практическое значение результатов исследования. Содержащиеся в работе выводы и предложения могут быть использованы в целях совершенствования российского законодательства, а также в учебном процессе при изучении курса гражданского права. Комплексный анализ источников гражданского права РФ позволит усовершенствовать процесс правотворчества, наиболее полно систематизировать гражданское законодательство и выявить его пробелы, а равно и определиться с местом обычного права и ролью правоприменительной практики.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Кубанского государственного аграрного университета. Положения диссертационного исследования отражены в 12 научных публикациях и прошли обсуждение на научно-практических конференциях. Работа диссертанта «Современная система источников гражданского права РФ» заняла первое место на краевом конкурсе как лучшая научная и творческая работа аспирантов, соискателей высших учебных заведений Краснодарского края за 2007-2008 учебный год.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования, что позволило наиболее полно раскрыть выбранную тему. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав включающих в себя девять параграфов, заключения и библиографии. В процессе изложения материала и в конце каждого параграфа формулируются теоретические выводы и практические рекомендации.
Общетеоретические и методологические основы исследования понятия источника (формы) гражданского права
Российская юридическая наука на современном этапе своего развития сформировала достаточно обширную систему научных положений об источниках права. Однако многие из них всё ещё остаются предметом дискуссий и нуждаются в дальнейшей теоретической разработке. Рассмотрение указанной проблематики непосредственно связано с методологией исследования правовой материи в целом, ибо любая теоретическая работа требует четкой методологической базы. Вместе с этим следует отметить негативную тенденцию многих современных исследований, в которых она, как правило, отсутствует, либо существенно упрощается.
Об этой проблеме писал еще известный цивилист И.А. Покровский, считая, что «погруженные в повседневную и кропотливую догматическую работу, мы окончательно отвыкли от широкой теоретической трактовки наших проблем и потеряли всякую связь с глубокими идейными течениями нашего времени»1. Современные авторы, в частности, А.И. Демидов, также с неудовлетворением отмечает, что «интерес к изучению основополагающих принципов правового исследования правовой среды ... в последнее время резко ослаб»".
На современном этапе развития отечественного государства и права юридической науке приходится учитывать как постоянно меняющиеся условия социально-политической среды российского общества, так и всеобщую интеграцию в мировое сообщество, а также унификацию российского права согласно мировым стандартам. При этом повысить уровень изучения всего отраслевого научного знания, равно как и упорядочить процесс этого познания, призвана именно методология правового исследования. Это потребует от современных ученых правоведов разработать общий категориальный аппарат теории права, договориться о единообразном применении и уяснении основополагающих научных дефиниций, на которых держится вся система правовых знаний в целом. Неслучайно М.В. Ломоносов определял первейшей задачей юристов составление точных определений терминов, «ибо употребление слов неограниченных и сомнительных, и двузнаменательных производит в суде великие беспорядки и отделяет от правды, приводит к заблуждениям...» .
Источник (форма) права является не только категорией науки теории права, но и отраслевой дефиницией. Как гражданско-правовая дефиниция она имеет свою юридическую природу, под которой понимается юридическая характеристика правового явления, выражающая структуру, место и роль этого явления среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой . Впоследствии эти дефиниции включаются в механизм нормативно-правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений в качестве юридического средства отражения явлений, процессов и потребностей развития .
Следует согласиться со справедливым замечанием Д.А. Керимова, что изучение форм права «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни... Многообразие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них»1. Более того, разработка в юридической науке отдельных научных понятий, как отмечал А.А. Пионтковский, «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права»".
Таким образом, рассмотрение системы источников отечественного гражданского права целесообразно начать именно с определения научного понятия источника права, а затем выявить соотношение дефиниций «источник права» и «форма права» между собой, а также с такими правовыми категориями, как: «правовая форма», «правовой регулятор». В дальнейшем на основании этого будет рассмотрена уже сложившаяся система источников современного российского гражданского права.
Следует сразу оговориться, что понятие «источник права» активно используется в отечественной юриспруденции и имеет статус основной правовой категории в понятийном аппарате теории права. При этом при его исследовании ученые неизбежно сталкиваются с проблемой полисемии слов и понятий. Именно многозначность общеупотребительного слова «источник», позаимствованного правоведами из разговорного русского языка, во многом предопределила ход и содержание многолетних научных дискуссий по поводу смысловых значений правового понятия «источник права».
Понятие и содержание гражданского законодательства
На современном этапе развития отечественного государства и права основным элементом системы формальных источников гражданского права выступают нормативные правовые акты, которые в свою очередь образуют более частные подсистемы. Сразу оговоримся, что в рамках данной главы не ставится всеобъемлющая задача детально изучить правовую природу и научные основы систематизации всего массива правовых актов РФ. Вместе с тем оставляя за рамками исследования широкий круг указанных вопросов, считаем целесообразным, кратко остановиться на некоторых наиболее важных с методологических позиций теоретических положениях, касающихся систематизации нормативных актов.
Для цели дальнейшего анализа рассматриваемой подсистемы источников гражданского права принципиально важным представляется четко отграничивать друг от друга разные виды правовых актов, ибо каждый из них имеет свою собственную правовую природу и выполняет строго определенное предназначение. Как справедливо отмечал А.В. Мицкевич, «без правильного отличия нормативных актов от ненормативных немыслимы подготовка и оформление проектов актов государственных органов, систематизация, публикация и введение в действие правовых норм, расчистка законодательства от устаревших положений, учет действующего законодательства» .
Вопросу о юридической природе правовых актов, в том числе и в аспекте источников права, а также их отдельным видам, посвящено достаточно много исследований1. Во многом это обуславливается тем, что правовые акты, имея общие признаки, весьма разнообразны по своей природе. При этом важно учитывать, что правовой акт, по верному замечанию И.В. Котелевской и Ю.А. Тихомирова, представляет собой «важнейший системообразующий элемент всех правовых явлений»".
В зависимости от юридических свойств правовые акты подразделяются на нормативный (нормативные акты, нормативные интерпретационные акты и нормативные договоры) и индивидуальный виды (правоприменительные акты, акты казуального толкования и договорные акты). Соответственно, в механизме правового регулирования различные правовые акты играют неодинаковую роль3.
Не вдаваясь в научные дискуссии относительно достоинств и недостатков различных определений дефиниции «нормативного правового акта», укажем, что большинство исследователей данной проблематики в основном исходят из его признаков. Как справедливо замечает СВ. Бошно, «более глубокое проникновение в природу и сущность нормативного правового акта требует изучения его признаков»4. Предлагаем выделить наиболее важные из них, которые позволяют признавать нормативные правовые акты в качестве формальных источников гражданского права.
Волевое содержание. Именно этот признак представляется принципиальным для выделения нормативных правовых актов из числа иных источников права, поскольку возникновение определенных форм права возможно и вне государства (обычное право). Различие в этих источниках состоит лишь в том, что нормативные акты государство создает, а иные формы оно санкционирует. По мнению С.С. Алексеева, независимо от органа или организации, принявших акт, «во всех случаях он выражает волю государства. Отсюда его властность, авторитарность»1. В столь же четком позитивистском ключе выступает и М.Н. Марченко: «через нормативные акты преломляется государственная воля» . СВ. Бошно констатирует наличие противоречивых тенденций в современной трактовке данного признака и отмечает, что демократизм общества, государства и права отражают колебания в содержании нормативного правового акта: от воли одного лица до воли всех людей .
Как официальный акт, в котором заключена воля государства (всего общества), нормативные правовой акт должен: 1) издаваться в пределах компетенции издающего органа; 2) облекаться в предусмотренную документальную форму; 3) соответствовать актам вышестоящих органов; 4) быть официально опубликованным4.
Нормативность (нормативный характер). Это свойство является основополагающим для права в целом, так как именно через него реализуется его социальная ценность и регулятивные свойства. По мнению А.Ф. Шебанова, нормативные правовые акты содержат «правовые нормы, т.е. ... правила поведения общего характера, направленные на регулирование общественных отношений того или иного определенного вида».
Обычное право: правовая природа, понятие и содержание
Следует сразу оговориться, что в рамках данного отраслевого исследования не ставится задача всестороннего анализа проблематики генезиса обычного права как источника архаического и современного права, поскольку это будет уже предметом изучения других наук, таких как: история, социология, этнология, юридическая антропология, теория государства и права.
На сегодняшний день сложилась своеобразная тенденция, согласно которой не представляется целесообразным давать какое-либо научное определение обычному праву, ввиду того, что данная «категория - это набор очевидных любому человеку истин» . Вместе с тем такой подход нельзя признавать обоснованным, поскольку без определения понятия и сущности обычного права как современного формального источника права, будет весьма трудно изучить более частные вопросы о месте правовых обычаев в системе правовых регуляторов гражданских правоотношений, а также выявить особенности их применения в современных условиях развития доктрины гражданского права и правоприменительной практики.
Обычай - это одно из наиболее архаичных явлений общества, которое во многом предопределило генезис и повлияло на эволюцию права как такового. Однако ни юридической наукой, ни другими отраслевыми дисциплинами он никогда не воспринимался и не оценивался однозначно. Нередко даже в рамках одной правовой системы эта категория лишена внутреннего единства, что приводит к применению различных терминов (правовой обычай, древнее право, «живое право», первобытное право, примитивное право, этническое право и прочее) . Позволим себе согласиться с мнением английского правоведа А.Н. Эллота, который отмечал что именно термин «обычное право» (customary law) является универсальным и наиболее точным". В настоящее время дефиниция «обычное право» наиболее точно отражает сущность данного правового явления на современном этапе развития науки гражданского права и служит общим дефинитивным родовым понятием для характеристики источников гражданского права.
При рассмотрении обозначенных вопросов в целом следует согласиться с уже ставшей классической схемой исследования обычного права сквозь призму различных типов правопонимания, выработанных учениями о праве. Не отрицая огромного вклада в правовую науку разнообразных правовых доктрин, следует отметить, что значительную роль в исследовании проблем обычного права внесла именно историческая школа права, представители которой (Г.Ф. Пухта, К.Ф. Савиньи) считали обычаи непреложным изъявлением народного юридического духа, который и является единственным источником права в государстве. Более того Р-М.З. Зумбулидзе справедливо отмечает, что «до появления исторической школы права, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, построив свою концепцию, ... факт существования обычного права не отрицался, однако, ему не придавалось самостоятельного значения»1.
Дореволюционный ученый Л.А. Кассо отмечал параллельное вхождение в систему внешних форм русского гражданского права обычая и судебной практики". На неслучайность данных процессов обращает внимание и современный исследователь данной проблематики А.А. Тесля, который обоснованно считает, что они протекали под совокупным воздействием ряда факторов, из которых автор выделяет следующие: влияние исторической школы права, существенное изменение темпов развития России, создание новых сфер общественной деятельности, правовое регулирование которых либо было слабо развито либо вовсе отсутствовало3. В такой обстановке и с учетом реального осуществления дозволительного принципа гражданского права, писал Н.Л. Дювернуа, это явилось подлинной реформой, вызвавшей становление в России собственно частного права, тогда как ранее был только набор положений, регулирующих сферу гражданского оборота4.
