Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общие положения о концессионных соглашениях
1. История возникновения и развития института концессионных соглашений 11
2. Понятие и правовая природа концессионного соглашения 37
Глава II. Элементы и содержание концессионных соглашений
1. Объекты концессионных соглашений 60
2. Стороны концессионного соглашения 75
3. Содержание концессионных соглашений и обязательств 89
Глава III. Порядок заключения, изменения и расторжения концессионного соглашения
1. Заключение концессионного соглашения 115
2. Изменение и расторжение концессионного соглашения 134
Заключение 147
Библиографический список 155
- История возникновения и развития института концессионных соглашений
- Объекты концессионных соглашений
- Заключение концессионного соглашения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Существующие формы организации пользования государственным и муниципальным имуществом не отвечают экономическим и социальным отношениям собственности, установленным действующим законодательством. Все это определяет необходимость формирования и развития новых институциональных структур, регулирующих взаимоотношения государства и частного сектора.
В условиях становления в России гражданского общества доминирующее положение занимает договорная система регулирования отношений собственности в целом, а также государственной и муниципальной собственности в частности. Вступление государства в отношения с бизнесом на договорной основе порождает новые формы взаимодействия, которые требуют детального исследования. Появление в российском правовом поле категории «концессионное соглашение» является первым шагом на пути создания эффективной системы государственно-частного партнерства. Концессионные отношения в настоящее время являются самыми динамично развивающимися во всем мире.
Концессионные соглашения, как одна из форм облечения концессий, широко использовались во время подъема России на рубеже XIX и XX веков, а затем и в период новой экономической политики. Только это были совсем другие концессионные отношения. Современные концессионные соглашения - это договорная форма взаимодействия государства и инвестора. Возвращение в правовую систему концессионных отношений является в настоящий момент определенным шагом к развитию инвестиционных отношений в России.
Важным преимуществом концессионных соглашений является то, что государство, предоставляя объекты в концессионное пользование, лишь на время уступает свои права. При этом значительно снижается нагрузка
4 бюджетов соответствующих уровней на строительство, модернизацию и эксплуатацию недвижимого имущества.
Специфика концессионного соглашения проявляется в использовании преимущественно гражданско-правовых методов регулирования отношений, складывающихся между концедентом и концессионером.
Концессионное законодательство России состоит из Федерального закона «О концессионных соглашениях»1 (далее - Закон), который регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионного соглашения, устанавливает права и обязанности сторон соглашений, а также гарантии прав и законных интересов концессионеров. Законодательное регулирование является только первым шагом на пути становления полной и замкнутой системы концессионных отношений между государством и частным сектором.
В целях эффективного внедрения концессионных соглашений в хозяйственную деятельность следует дать правовую оценку данному явлению, а также определить место и роль в многообразной системе правоотношений.
Необходимость разработки теоретических вопросов концессионных соглашений, категориального и понятийного аппаратов, установления правовой природы, определения сторон и объектов, а также порядка применения норм гражданского законодательства указывает на актуальность выбранной темы.
Степень разработанности темы исследования. Характеризуя состояние научной разработанности, необходимо отметить, что проблемы концессионных соглашений в науке рассматривались и ранее такими учеными, как Н.И. Бернштейн, А.В. Венедиктов, А.В. Карасе, Л.Г. Ландау,
1 См.: О концессионных соглашениях: Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30. Ст. 3126.
5 В.Н. Шретер. Однако работы данных авторов посвящены концессионным соглашениям периода нэпа. После этого практически на протяжении шестидесяти лет исследования по рассматриваемой проблематике не проводились.
Только с переходом к рыночной экономике к отдельным вопросам концессионных соглашений стал появляться научный интерес. В.Г. Варнавский, Н.Г. Доронина, Я.О. Золоева, Е.И. Иншакова, А.А. Конопляник, С.А. Сосна, М.А. Субботин внесли значительный вклад в исследование концессионных соглашений. Тем не менее все указанные авторы особое внимание уделяли возможности применения механизма концессионных соглашений, тогда как законодательное регулирование отсутствовало.
После принятия соответствующего Закона попытка детального изучения вопросов договорного регулирования концессионных отношений была предпринята О.Н. Савиновой2. В то же время данный автор исследовал понятие и правовую природу концессионного соглашения частично и сквозь призму сочетания публично-правовых и гражданско-правовых начал в правовом регулировании.
Таким образом, в настоящий момент отсутствует комплексное исследование понятия и правовой природы концессионного соглашения как гражданско-правового договора, а также вопросов применения гражданско-правовых принципов при его реализации.
Целью исследования является комплексный анализ и изучение договорного регулирования концессионного соглашения, а также разработка предложений по его совершенствованию.
2 См.: Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Дис.... канд. юрид. наук. Казань, 2006.
Для достижения поставленной цели необходимо поставить следующие задачи:
изучить историю возникновения и развития института концессионных соглашений;
исследовать правовую природу концессионного соглашения;
определить понятие концессионного соглашения;
дать характеристику основных элементов и содержания концессионных соглашений;
рассмотреть порядок заключения концессионного соглашения;
исследовать порядок изменения и расторжения концессионного соглашения.
Объект исследования - общественные отношения, складывающиеся в сфере концессионных соглашений.
Предмет исследования - нормы российского законодательства, регулирующие концессионные соглашения.
Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные и частнонаучные методы познания: диалектический, исторический, сравнительно-правовой, структурно-системный, логический, метод экспертных оценок и др.
Теоретическую основу диссертации составили работы видных исследователей концессионного права первой половины XX века: Н.И. Бернштейна, А.В. Бенедиктова, А.В. Карасса, Л.Г. Ландау, В.И. Орлова, В.Н. Шретера и других; работы таких ученых-цивилистов, как: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, О.С. Иоффе, В.В. Меркулов, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, В.А. Рыбаков, Ю.К. Толстой и многих других.
Особое место занимают труды современных специалистов в области концессионных соглашений: А.В. Аверкиевой, В.Г. Варнавского, М.М. Богуславского, Н.Г. Дорониной, М.М. Загорулько, Я.О. Золоевой,
7 Ю.В. Зворыкиной, Е.И. Иншаковой, А.А. Клишаса, В.Б. Кондратьева, А.А. Конопляника, Н.В. Курысь, О.Н. Савиновой, С.А. Сосны, О.Б. Суровцевой и др.
Нормативную основу исследования составили Конституция Российской Федерации, положения Гражданского кодекса РФ, Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и иные нормативные акты, регулирующие концессионные отношения.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что данная работа является одним из первых комплексных монографических исследований нового института российского права -концессионного соглашения.
Впервые в диссертации автор пришел к выводу о гражданско-правовой природе концессионного соглашения, сформулировал собственное понятие концессионного соглашения, рассмотрел проблемы объектов и сторон концессионного соглашения, определил содержание концессионного соглашения и обязательства из него, рассмотрел особенности заключения, изменения и расторжения концессионного соглашения, а также обосновал необходимость внесения изменений в действующее законодательство в связи с применением гражданско-правовых принципов к отношениям сторон концессионного соглашения.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Конструкция концессионного соглашения целиком и полностью
соответствует модели частноправового договора, что позволяет говорить о
концессионном соглашении как об отдельном, самостоятельном
гражданско-правовом договоре особого рода.
2. Концессионное соглашение - это договор, по которому одна
сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или)
реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество
8 (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
На стороне концедента могут выступать два или более публично-правовых образования. Соответственно, в ФЗ «О концессионных соглашениях» необходимо закрепить положение о возможности совместного выступления в качестве концедента.
Порядок перемены лиц по концессионному соглашению должен соответствовать требованиям перемены лиц в обязательствах. Поэтому п. 2 ст. 5 Закона должен быть изложен в следующей редакции: «2. Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента. Концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению».
5. Концессионеру предоставляются только права владения и
пользования объектом концессионного соглашения. С целью недопущения
противоречий внутри Закона диссертант предлагает подп. 1. п. 1 ст. 8 Закона
изложить в следующей редакции: «1) владеть и пользоваться объектом
концессионного соглашения в порядке, установленном настоящим
Федеральным законом и концессионным соглашением».
6. В решении о заключении концессионного соглашения должны
указываться только существенные условия, по которым должно быть
достигнуто соглашение для признания соглашения заключенным. В этой
связи подп. 1 п. 2 ст. 22 Закона необходимо изложить в следующей
9 редакции: «1) конкурсная документация, в том числе существенные условия концессионного соглашения».
7. Соглашение сторон может быть основанием расторжения
концессионного соглашения и не может быть основанием его прекращения.
Следовательно, п. 5 ст. 13 Закона должен быть изложен в следующей
редакции: «5. Концессионное соглашение прекращается:
по истечении срока его действия;
в случае расторжения концессионного соглашения». В свою очередь в статье 15 Закона:
а) название статьи изложить в следующей редакции:
«Статья 15. Расторжение концессионного соглашения»;
б) пункт 1 изложить в следующей редакции:
«1. Концессионное соглашение может быть расторгнуто:
по соглашению сторон;
по требованию одной из сторон концессионного соглашения на основании решения суда»;
в) подпункты 1 - 4 считать соответственно подпунктами 2-5.
8. Концессионное соглашение может быть изменено или расторгнуто
в случае противоречия общественным интересам в соответствии общими
нормами гражданского законодательства об изменении и расторжении
договора в связи с существенным изменением обстоятельств.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что выводы и предложения, сформулированные диссертантом, вносят определенный вклад в учение о концессионном соглашении и в нормативное регулирование гражданско-правовых аспектов концессионного соглашения. Отдельные выводы могут быть использованы в целях совершенствования законодательства, а также при дальнейших научных исследованиях в данной области.
Практическая значимость диссертации заключается в возможности применения результатов исследования в деятельности субъектов соответствующих правовых отношений, а также при проведении учебных занятий и разработке методических материалов.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданского права и процесса Академии ФСИН России.
Основные теоретические выводы и положения нашли отражение в публикациях автора, а также использованы на различных научно-практических конференциях, среди которых международная научно-практическая конференция «Обязательственное право: актуальные вопросы теории и практики» (г. Рязань, 29-30.09.2005 г.), всероссийская научно-практическая конференция «Современные социально-экономические и правовые проблемы отношений собственности в России» (г. Рязань, 25.10.2005 г.), международная научно-практическая конференция РАЮН «Современное законотворчество: теория и практика (к 100-летию Государственной Думы России)» (Москва 22-23.12.2005 г.), международная научно-практическая конференции «Актуальные проблемы наследственного и международного частного права» (г. Рязань, 29-30.09.2006 г.).
Структура диссертации определяется поставленными целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и библиографического списка.
История возникновения и развития института концессионных соглашений
В контексте становления и развития в России нового законодательства о концессионных соглашениях особый интерес вызывает изучение собственного исторического опыта привлечения частного капитала. Обращение к ретроспективе этого вопроса поможет нам установить определенные тенденции и закономерности в развитии концессионных соглашений на современном этапе.
История концессионных соглашений уходит своими корнями в глубокое прошлое. Концессионное соглашение является договорной формой облечения такого социально-экономического явления, как концессия. Концессии используются давно, но только под другими названиями1. Концессия (лат. concessio; англ. concession; нем. konzession - разрешение, уступка) представляет собой пожалованное (дарованное) частному лицу право на осуществление какого-либо вида деятельности, которую государство (суверен) считает своей прерогативой, в том числе деятельности, связанной с использованием государственного имущества (собственности).
Исторически концессии возникли как узаконенная форма договорных отношений государства (в лице правительства или муниципальных органов) и частных инвесторов в целях привлечения и вложения капитала в развитие экономики1.
Однако концессии не сразу приобрели форму договорных отношений, а прошли достаточно долгий путь. В связи с этим важно рассмотреть вопрос становления и развития первоначальной категории.
Некоторые виды деятельности, приносившие огромный доход, изначально были монополизированы государством. Впоследствии оно часто передавало эту деятельность частным лицам за определенную особую плату, а ее выполнение являлось исключительной привилегией. В частные руки передавались все виды функций государства, которые являлись источником поступлений в казну. Это своего рода прообраз концессий в современном понимании этого слова, формы договора государства с предпринимателями2.
Еще много лет назад в Древней Руси можно было увидеть, как государство передавало право взимать налоги и другие государственные доходы. Это являлось своеобразной уступкой государства частному лицу на осуществление части своих полномочий и называлось сдачей на кормление или на откуп. Откуп применялся главным образом в условиях натурального хозяйства, неразвитости кредита, финансовых затруднений государства и слабости коммуникаций между отдельными регионами . В Московской Руси наиболее распространены были откупа на соляные монополии и монополии на смолу. В России откупа появились на рубеже XV-XVI веков. Наибольшее распространение они получили на «держание» питейных заведений, на пушной и иной промысел в царских лесах, на выжигание древесного угля, устройство рудников и железноделательных заводов, на промысел морского зверя, на разработку и добычу соли, на взимание таможенных сборов и др.1 Огромное значение для экономики страны имели винные откупа, доход от которых составлял около 50 процентов от суммы за все существующие налоги.
Постепенно к началу XIX столетия система откупов начинает терять свое значение, а к 70-м годам отменяется совсем. Однако с уверенностью можно сказать, что система откупов сыграла важнейшую роль в становлении отношений между государством и частным сектором и явилась предпосылкой для дальнейшего развития концессионных отношений в их современном понимании.
В середине XIX века концессионные отношения приобретают свойственный им договорный характер взаимоотношений. Появляется термин «концессия», по существу отличающийся от однородных явлений прежних эпох. Основным фактором, предопределившим развитие не только концессионной деятельности, но и хозяйства страны в целом, стала реформа, затронувшая все сферы жизнедеятельности государства. Последнее, преследуя цели удовлетворения своих нужд и испытывая недостаток собственных средств, вынуждено было обратиться к содействию частной инициативы.
Объекты концессионных соглашений
Концессионные соглашения являются наиболее сложной формой государственно-частного партнерства, поскольку предполагают существенные инвестиционные вложения со стороны частного сектора, а также обязанности концессионера по строительству, реконструкции, техническому переоснащению и управлению соответствующим объектом.
Появление в российском законодательстве понятия «объект концессионного соглашения» порождает необходимость детального исследования данного явления с позиций частного права.
При анализе понятия «объект» на философском уровне оно предстает как часть материального и духовного мира, на которую направлена познавательная и преобразующая деятельность субъекта1. Как правовая категория объект является частью механизма правового регулирования.
В юридической литературе объект принято относить к предмету договора, который может быть юридическим - в виде определенных действий и материальным - вещи или иные блага .
В связи с отождествлением нами концессионного соглашения с гражданско-правовым договором необходимо указать, что понятия объекта концессионного соглашения и объекта гражданско-правового договора совпадают. А.Н. Обыденнов определяет объект договора как объект гражданско-правовых отношений, по поводу которого заключен договор3. Исходя из данного утверждения можно сделать вывод о том, что объектом концессионного соглашения является объект гражданско-правового отношения, по поводу которого заключено соглашение.
Обобщая практику развитых и развивающихся стран, О.Н. Савинова выделяет два возможных объекта концессионного соглашения: недвижимое имущество и деятельность, прерогатива на осуществление которой принадлежит государству и которая может быть связана с использованием недвижимого имущества1. Однако анализ законодательного определения концессионного соглашения показывает, что объектом является только недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту. Таким образом, выделение деятельности в качестве самостоятельного объекта концессионного соглашения, во-первых, необоснованно, а во-вторых, нецелесообразно по причине возможности осуществлять данную деятельность при помощи других правовых конструкций. Любая деятельность с использованием объектов концессионных соглашений не является прерогативой государства, а использование лицензионной системы в данном случае служит дополнительным подтверждением высказанного мнения.
Смысл категории «объект концессионного соглашения» заключается в установлении для него определенного правового режима, то есть возможности или невозможности совершения с ним определенных действий, влекущих юридические последствия.
Действующий Закон определяет, что объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество. С позиций гражданского законодательства объектом может быть государственное или муниципальное имущество, прямо названное в специальном законе1, в частности «О концессионных соглашениях».
В ст. 4 Закона содержится закрытый перечень объектов, которые могут быть объектами концессионных соглашений. Однако необходимо согласиться с мнением Ю. Осадчей, что наличие исчерпывающего перечня может на практике осложнить ситуацию для концедента в связи с передачей имущества, не указанного в Законе, но по характеристикам отвечающего требованиям к отнесению этого имущества к разряду концессионируемого2. Законодатель четко определил объекты, в отношении которых возникают права и обязанности, то есть те объекты, с которыми должны совершить определенные действия.
Указано, что недвижимое имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, должно быть единым целым. Объекты недвижимого имущества, указанные в Законе, являются сложными вещами. Статья 134 ГК РФ содержит родовое понятие «сложная вещь», которая представляет собой разнородные вещи, образующие единое целое, предполагающее использование их по общему назначению. Закон определил недвижимое имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, и таким образом конкретизировал сложные вещи.
Объектом концессионного соглашения, согласно Закону, является недвижимое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности. В соответствии со ст. 214 ГК РФ государственная собственность делится на два уровня - федеральную собственность и собственность субъектов. В юридической литературе неоднократно предпринимались попытки определить социальную и юридическую природу, а также источники образования государственной собственности1. Однако до сих пор в России не принят федеральный закон о государственной собственности с разделением государственного имущества, относимого к федеральной собственности и к собственности субъектов Российской Федерации, как это предусмотрено в п. 5 ст. 214 ГК РФ.
Одним из видов муниципальной собственности является собственность различных муниципальных образований. Разграничение прав на федеральную и муниципальную собственность в российском законодательстве также четко не проведено. Таким образом, объекты концессионных соглашений носят смешанный характер, что вызывает определенные трудности не только теоретического, но и практического характера.
Заключение концессионного соглашения
В условиях реформирования жилищно-коммунального хозяйства, кризиса транспортной инфраструктуры, нехватки материально-технических ресурсов для поддержания объектов социально-культурного и социально-бытового назначения заключение концессионных соглашений должно стать одним из наиболее эффективных инструментов привлечения частного капитала для реанимирования не только данных отраслей, но и экономики России в целом.
Присутствие публично-правовых начал в регулировании участия государства в гражданском обороте проявляется в существенном ограничении набора методов и способов такого участия1. Относительно концессионных отношений указанное наблюдается при заключении концессионного соглашения. Так, п. 1 ст. 13 Закона гласит, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право его заключения. Таким образом, способом установления договорных отношений между концессионером и концедентом является конкурс. Иными способами концессионное соглашение заключено быть не может. О преимуществе такого подхода свидетельствует и анализ иных нормативных правовых актов, регулирующих участие государства и муниципальных образований в гражданском обороте.
Современный опыт зарубежных стран также указывает на необходимость использования конкурсной процедуры для заключения
концессионного соглашения. Во всем мире применение принципа полной и открытой конкуренции при заключении концессионных соглашений рассматривается как средство, которое способствует экономии бюджетных средств, предупреждению коррупции и развитию конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии1.
В большинстве стран Европейского союза процедуры заключения концессионных договоров, как правило, регулируются законодательством, посвященным заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг . В России порядок поставки товаров, оказания услуг и выполнения работ для государственных и муниципальных нужд устанавливается Федеральным законом от 21 июля 2007 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»3. Договоры поставки и подряда для государственных нужд заключаются на основании решения государственного органа и по результатам конкурса или аукциона. Основанием для возникновения прав и обязанностей по указанным договорам служит юридический состав, а права и обязанности возникают с момента вступления в силу соответствующего договора. Данная процедура в модифицированной форме нашла отражение и в порядке заключения концессионных соглашений. При этом нормы ПС РФ о порядке проведения торгов на право заключения договора (ст. 447 - 449) являются правовым фундаментом для конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Мировой практике известны три вида процедур выбора концессионера: открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры1. В российском законодательстве предусмотрено только два первых из указанных способов.
Конкурсные торги на предоставление концессии - это способ уступки права собственности или права пользования на определенный срок предприятий и других хозяйственных объектов, принадлежащих государству, иностранному государству, компании или отдельному лицу по заранее объявленным в специальном документе условиям, предполагающим привлечение на принципах состязательности предложений от нескольких участников торгов с целью обеспечения наиболее выгодных условий сделки для их организатора.
Концессионное соглашение должно заключаться на основе такого механизма, который соответствовал бы современным рыночным требованиям прозрачности и общедоступности. Таким механизмом является конкурсный порядок заключения концессионного соглашения. Все заинтересованные инвесторы имеют право принять участие в этом процессе.
Конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть как открытым, так и закрытым (ст. 21 Закона). По общему правилу конкурс на право заключить концессионное соглашение должен быть открытым, закрытый проводится только в случаях, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, сведения о котором составляют государственную тайну, а также объекта концессионного соглашения, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. При этом сведения, отнесенные согласно законодательству Российской Федерации к государственной тайне, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации, размещению в сети Интернет и включению в сообщение о проведении конкурса, направляемое лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.
Конкурс на право заключения концессионного соглашения - это официально установленная юридическая процедура, предусматривающая совершение последовательных действий, направленных на выбор концессионера.
В процедуре заключения концессионного соглашения необходимо выделить три этапа:
1. Подготовка к проведению конкурса.
2. Непосредственное проведение конкурса.
3. Заключение концессионного соглашения по результатам конкурса. Выделение этапов в процедуре заключения конкурса позволяет более подробно проанализировать систему отношений, складывающихся при заключении концессионного соглашения.
Особое место в процедуре заключения концессионного соглашения занимает подготовка к проведению конкурса, которая включает в себя несколько стадий: 1) принятие решения о проведении конкурса; 2) опубликование сообщения о проведении конкурса; 3) представление заявок на участие в конкурсе.
