Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и история развития концессии и концессионного соглашения 16
1. Понятие концессии и концессионного соглашения 16
1.1. Понятие концессии : 16
1.2. Понятие концессионного соглашения 18
2. История развития концессии и концессионного соглашения 26
2.1. Возникновение и общие тенденции развития института концессии, 26
2.2. Развитие концессии в России до XVIII в. .' " - 31
2.3. Железнодорожные концессии в Англии, Франции, России XIX в. 35
2.4. Концессии в России в XX в. ' 42
Глава 2. Правовая природа концессии и концессионного соглашения : 47
1. Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце Х1Х-началеХХвв . 47
1.1. Теория административного акта, 48
1.2. Теория смешанного акта. 50
1.3. Договорная теория ' 51
2. Правоваяприродаконцессионногосоглашения 56
211. Современные теории правовой природы концессионного соглашения: 56
2.2. Концессионное соглашение как административный (публично-правовой) договор. ; 59
2.3. Эволюция правовой природы концессионного соглашения от административного (публично-правового) к комплексному договору (сочетающему частно-правовые и публично-правовые начала) 65
2.4. Гражданско-правовой режим с изъятиями для регулирования концессионных отношений в РФ 71
2.4.1. Концессионное соглашение как нетипичный институт российского гражданского права ; 87
2.5. Теория международно-правовой природы концессионного соглашения. Интернационализация концессионных отношений 94
2.6. Правовая природа концессионного соглашения в международной арбитражной практике, 102
Глава 3. Концессия и смежные с ней правовые институты 104
1. Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды 104
1.1. Введение 104
1.2. Концессия и франшиза 104
1.3. Концессия и лицензия 107
1.4. Концессия и приватизация 110
1.5. Концессия и аренда 114
2. Соотношение недропользовательской концессии с иными договорными формами недропользования 120
2.1. Введение 120
2.2. Концессионное соглашение в сфере недропользования и соглашение о разделе продукции (СРП) 122
2.3. Концессионное соглашение в сфере недропользования и сервисные контракты (с риском, без риска) 128
Глава 4. Правовое регулирование концессионных соглашений в России, Сша и Ес 134
1. Правовое регулирование концессионных соглашений в России 134
1.1. Источники концессионного законодательства РФ. Проблемы регулирования концессионных соглашений в российском праве 134
1.2. Заключение концессионного соглашения в РФ 150
1.3. Условия концессионного соглашения 155
1.4. Стороны концессионного соглашения 158
1.5. Исполнение концессионного соглашения 162
1.6. Гарантии прав концессионера 168
1.7. Изменение и прекращение концессионного соглашения 175
2. Правовое регулирование концессионных соглашений в США и ЕС 177
2.1. Правовое регулирование концессионных соглашений в США 177
2.1.1. Понятие концессионного соглашения в праве США 177
2.1.2. Источники правового регулирования концессионного соглашения в США 179
2.1.3. Правовая природа концессионного соглашения в США 180
2.1.4. Особенности правового регулирования концессионного соглашения в США 180
2.1.5. Концепция «Eminent Domain» 191
2.2. Правовое регулирование концессионных соглашений в ЕС 194
2.2.1. Понятие концессионного соглашения в праве ЕС 194
2.2.2. Источники и особенности правового регулирования концессионного соглашения в ЕС 200
Заключение 204
Библиография 218
- Понятие концессии и концессионного соглашения
- Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце Х1Х-началеХХвв
- Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды
- Заключение концессионного соглашения в РФ
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Концессионный механизм управления государственным и муниципальным имуществом давно и успешно применяется во многих странах мира. С принятием Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон/Закон о концессиях)1 заключение концессионных соглашений в РФ также стало возможно. Заключение концессионных соглашений способствует эффективному управлению имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, созданию и/или реконструкции стратегически важных предприятий - бюджетных средств часто недостаточно для финансирования данных процессов. Необходимость заключения концессионных соглашений (договоров) в коммунальном хозяйстве подчеркивается, в частности, в федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675. Посредством концессионных соглашений планируется создание объектов инфраструктуры на земельных участках, ранее не застраиваемых объектами жилого фонда, а также модернизация объектов коммунальной инфраструктуры, износ которых составлял в среднем около 60 % по состоянию на< 1 января 2005 года.4 Актуальность заключения концессионных соглашений в рассматриваемой сфере вызвана несоответствием фактического объема инвестиций в модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры необходимому объему: общая потребность в средствах на полное восстановление и модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры составляет 1,456 трлн. рублей, а в
1 Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». // Собрание
законодательства РФ. - 2005. - № 30 (часть II). - Ст. 3126; 2007. - № 46. - Ст. 5557; № 50. - Ст. 6245; 2008. -
№27.-Ст. 3126.
2 В настоящей диссертационной работе термины «концессионное соглашение», концессионный договор»,
«концессионный контракт» употребляются как равнозначные.
3 Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675 «О федеральной целевой программе
"Жилище" на 2002-2010 годы». // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 39. - Ст. 3770; 2002. - № 7. - Ст.
700; 2004. - № 31. - Ст. 3268; № 44. - Ст. 4362; 2005. - № 44. - Ст. 4560; 2006. - № 3. - Ст. 297; № 6. - Ст. 694;
№ 33. - Ст. 3640; № 38. - Ст. 3986; № 39. - Ст. 4089; 2007. - № 2. - Ст. 379; № 28. - Ст. 3437; № 34. - Ст. 4244;
№ 43. - Ст. 5208; 2008. - № 2. - Ст. 103; № 8.- Ст. 755; № 15. - Ст. 1564; № 47. - Ст. 5481; № 50. - Ст. 5936.
4 В целом по Российской Федерации (по состоянию на 1 января 2005 г.) износ котельных составлял 55 %,
сетей водопровода - 65 %, сетей канализации - 63 %, тепловых сетей - 63 %, электрических сетей - 58 %,
водопроводных насосных станций - 65 %, канализационных насосных станций - 57 %, очистных сооружений
водопровода - 54 %, очистных сооружений канализации - 56 %, трансформаторных подстанций - 57 %.
средствах на реализацию всей программы «Жилище» в 2006-2010 гг. - 930,7 млрд. рублей. Для реализации программы из средств частных лиц планировалось привлечь 470,4 млрд. рублей.
Несмотря на востребованность концессионного механизма государственно-частного партнерства в российской экономике, к настоящему моменту на основе принятого Закона о концессиях не заключено ни одного концессионного соглашения, хотя в последнее время в ряде субъектов РФ принимается все больше решений' о заключении* таких соглашений. Представляется, что причинами отсутствия заключенных концессионных соглашений являются противоречия регионального концессионного законодательства федеральному; недостаточный учет земельным и недропользовательским законодательством РФ»норм Закона-о концессиях; необходимость усиления и конкретизации в Законе гарантий прав концессионера; отсутствие специального налогового режима для концессионера и т. д. Ввиду недостаточной регламентации приведенных и иных вопросов, связанных с заключением, исполнением* и прекращением концессионного соглашения, а также ввиду того, что рассматриваемый институт является новым, для современных российских правовой и экономической систем, концессионное законодательство РФ требует доработки.
Актуален также вопрос о правовой природе концессионного соглашения: именно правовая природа рассматриваемого института должна в первую очередь определять его правовое регулирование. Однако, ввиду того, что концессионное соглашение объединяет частно-правовые и публично-правовые начала, правовая природа рассматриваемого института не очевидна. Для^ определения, правовой природы концессионного соглашения необходимо рассмотреть истоки возникновения и развития концессии, эволюцию подходов к правовой природе данного института в отечественной и зарубежной доктринах. В* целях определения такого правового регулирования концессионных отношений, которое бы наиболее адекватно учитывало особую правовую природу рассматриваемого института, важно обратиться к практике регулирования концессионных отношений в зарубежных странах, в частности, во Франции и США. Право указанных стран располагает развитой< системой правовых актов, регулирующих концессионные
отношения, а также определяет ряд категорий, опосредующих концессионное взаимодействие государства и частного инвестора, не известных пока российскому праву.
Прежде чем более подробно раскрывать содержание исследования, необходимо подчеркнуть следующее. Упоминание в названии работы гражданского права означает преимущественное, но не исключительное регулирование названного института гражданским правом, как в России, так и в зарубежных странах. Например, во Франции регулирование концессионного соглашения преимущественно осуществляется в рамках административного права; в США - договорного права с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. В законодательстве ЕС большое внимание при регулировании концессионных отношений уделяется вопросам защиты конкуренции. Более подробно данные положения излагаются в соответствующих главах работы.
Также отметим, что диссертационная работа посвящена изучению преимущественно концессионных соглашений в области инфраструктуры,^ не в области природопользования. Дело в том, что природные ресурсы (в отличие от инфраструктуры), вопреки ожиданиям, не отнесены к объектам концессионного соглашения российским Законом о концессиях.5
Степень разработанности темы диссертационного исследования.
За последние десять-двенадцать лет большое внимание изучению концессий в РФ уделялось учеными и специалистами в области экономики. Исследование института концессии в юриспруденции представлено не столь большим количеством работ. Поскольку юридические исследования в указанной области были проведены до принятия Закона о концессиях, большое внимание в данных исследованиях уделялось тому, каким должен быть планируемый к принятию Закон о концессиях. Большой вклад в исследование рассматриваемого института внесли С. А. Сосна, Н. Г. Доронина, Б. Д. Клюкин, В. Г. Варнавский, Я. О. Золоева. После принятия Закона о концессиях очевиден рост интереса к исследованию концессионных соглашений в юриспруденции, хотя попытки изучения
5 Природные ресурсы (земельный, лесной участок, участок недр, водный объект) могут быть переданы концессионеру, если это необходимо для создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения и/или для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
регулирования института концессии пока нельзя назвать многочисленными.
Следует отметить работы О. Н. Савиновой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской.
Монографические исследования О. Н. Савиной и А. И. Попова в основном
посвящены изучению и анализу практики применения концессий в России. Между
тем, в работе И. С. Вахтинской проведено, сравнительно-правовое исследование
регулирования- концессий в законодательстве РФ, ЕС, национальном
законодательстве Франции, Италии, некоторых стран Восточной Европы и СНГ. Однако в работе И. С. Вахтинской основной акцент сделан на эволюцию правовой природы концессионного соглашения от публично-правового договора к гражданско-правовому или, по меньшей мере, к гражданско-правовому договору с изъятиями. По нашему мнению, данное утверждение не в полной мере учитывает правовую природу концессионного соглашения и ее эволюцию. Представляется; что приводимую в работе' W. С. Вахтинской характеристику концессионного соглашения как гражданско-правового договора с изъятиями^следует относить не к правовой природе концессионного соглашения, а к правовому регулированию данного соглашения.
В: настоящем исследовании основное внимание уделено обоснованию комплексной (т. е. сочетающей частно-правовые и публично-правовые начала) правовой природы концессионного- соглашения; изучению правового регулирования концессий в России и зарубежных странах, в частности, во. Франции и в США; исследованию возможности- указания в Законе о концессиях, а, следовательно, и в концессионном соглашении, регулируемом по общему правилу гражданским правом, определенных изъятий в пользу концедента. Данными изъятиями являются права концедента в одностороннем порядке, с учетом общественного интереса и при. условии выплаты справедливой компенсации концессионеру, отказываться от концессионного соглашения и/или изменять соглашение, в частности, вводить прямое управление. Под прямым управлением понимается отстранение концессионера от исполнения его обязанностей, по соглашению на определенный срок с замещением концессионера концедентом или иным уполномоченным им лицом с возложением расходов по прямому управлению на концессионера.
Цели, объект и предмет исследования.
Целями диссертационной работы являются: исследование правовой природы концессионного соглашения, соотношения концессионного соглашения с иными формами государственно-частного партнерства, анализ правового регулирования концессионных отношений в РФ, Франции, США и ЕС, а также выработка предложений по решению выявленных проблем.
Объектом диссертационного исследования является правовое регулирование отношений, связанных с заключением, изменением и прекращением концессионного соглашения в РФ и некоторых зарубежных странах.
Предметом диссертационного исследования являются нормы российского законодательства, связанного с вопросами заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений, нормы американских законов и судебной'практики, посвященные правовому регулированию правительственных контрактов, законодательные акты ЕС о правительственных контрактах, работы отечественных и зарубежных исследователей в области применения концессионных соглашений.
Методы исследования:
Методологической основой диссертации послужили общенаучные методы анализа, синтеза и сравнения. Также были использованы частно-научные методы познания: историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-логический, формально-юридический, экономико-правовой и т. д.
Теоретическая основа исследования.
Теоретическую основу исследования составляют положения и выводы общей теории права, изложенные в трудах С. С. Алексеева, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе, Е. А. Суханова и др. Также автор опирается на труды представителей российской науки гражданского права: А. А. Аверкина, А. А. Борзенко, И. Н. Бернштейна, А. В. Бенедиктова, Н. Ы. Вознесенской, Н. Г. Дорониной, О. А. Красавчикова, А. А. Конопляника, А. А. Костина, Н. И. Клейн, Б. А. Ландау, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова, С. А. Сосны, Л. С. Таль, В. Н. Шретера и многих других авторов. Среди российских диссертационных исследований, которые были проанализированы автором, следует перечислить работы Н. Г. Дорониной, Я. О. Золоевой, Д. В. Колдаева, А. И. Попова, С. В.
Поспелова, О. Н: Савиновой, И: Є. Вахтинской. В исследовании также использованы работы таких зарубежных авторов, как: Ж. Ведель, Ч; Деллало, Д.. Джонстон, М. Дюрупти, М. Митчелл, С. Нуграха, М. Думол, Р: Шаффер, И. Шихата и других.
Нормативная и эмпирическая основа исследования.
Нормативную основу исследования составляет изучение актов Российской империи* и' СССР, действующего законодательства; РФ,4 США и ЕС в; части заключения, исполнениями прекращения;концессионных соглашений.
Эмпирическую основу исследования составляет анализ і практики разрешения
концессионных, споров; рассматриваемых как национальными- судами; так и,
международными арбитражными: институтами: Определенное, внимание автор?
уделяет также изучению? материалов, подготовленных; под эгидой'
Международного^ Банка1 Реконструкции и Развития (МБРР) и Организации Объединенных Наций5 (ООН); В^указанных материалах обобщается мировой опыт
применения концессионных.соглашенийи:содержатся рекомендации относительно;
" ' . ."'' I "'-'
правового регулирования рассматриваемого института.
Научная новизна диссертационного исследования..
Научная новизна диссертационного исследования: заключается;: в? том; что,, помимо рассмотрения; концессионного законодательства. РФ;, в-; работе, проведено-сравнительно-правовое исследование регулирования- концессий в национальном? праве .-Франции; США-.и ЕС. Большое внимание: уделено анализу отечественной-французской; и- американской; доктрин? по; вопросу о правовой природе концессионного? соглашения: С учетом эволюции французской- теории* публичной-службы, рассматривающей в основе концессии- административный, договоре с доминирующей ролью государства: в1 регулировании исполнения, концессионного соглашениями современных тенденций регулирования; института, концессии в РФ и зарубежных странах, в работе обосновывается комплексная: правовая, природа концессионного соглашения, то есть, сочетающая' частно-правовые и публично-
6 Административный договор -это контракт, заключаемый, государством или иным публично-правовым образованием с частным лицом, который либо 1) предусматривает осуществление частным лицом деятельности, направленной на удовлетворение необходимых общественных потребностей (публичная служба); либо 2) включает в себя условия, выходящие за рамки частного права.
правовые начала. При этом автором проводится разграничение между правовой природой концессионного соглашения и правовым регулированием данного института. С учетом комплексной правовой природы концессионного соглашения формулируется вывод о необходимости применения, к данному институту в РФ гражданско-правового регулирования с изъятиями. Автор относит концессионное соглашение к нетипичным институтам гражданского права, объединяющим-нормы различных отраслей права. На основании доктрины нетипичных институтов сформулирован тезис о возможности регулирования концессионного соглашения» гражданским правом с применением к указанному институту mutatis mutandis норм иной отрасли права, регулирующей аспекты концессионных отношений,-выходящие за рамки гражданского права.
В' диссертации также рассматривается теория международно-правового договора в. основе концессионного соглашения и' изучается- практика разрешения-концессионных споров международными- институтами. На основании' проведенного анализа автор делает вывод о невозможности квалификации концессионного соглашения в качестве международно-правового договора. Вместе с тем формулируется концепция интернационализации концессионного соглашения; которая проявляется в возрастающей тенденции международных институтов, применять к концессионным спорам общепризнанные принципы и нормы международного права. В работе также формулируется авторская позиция, ві отношении норм Закона от 30 июня 2008 года № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»,7 который еще не был детально проанализирован в иных диссертационных исследованиях. В частности, затрагиваются следующие вопросы, нашедшие отражение в новой редакции Закона о концессиях: порядок и основания предоставления концессионеру в пользование природоресурсных объектов в целях осуществления последним деятельности по строительству, реконструкции и/или эксплуатации концессионного объекта;
7 Федеральный закон РФ от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 27. - Ст. 3126.
расширение возможности участия концедента в финансировании концессионного соглашения; уточнение порядка заключения и существенных условий концессионного соглашения.
Помимо этого, автор рассматривает различия в законодательном регулировании институтов, сочетающих частно-правовые и публично-правовые начала в гражданском праве РФ и в праве зарубежных стран.
В работе также проведены сравнение недропользовательских концессий с иными формами недропользования и анализ соотношения концессии с институтами франшизы, лицензии и приватизации. Автор обосновывает следующие выводы: 1) в мировой практике нет единого* понимания терминов «концессия» и.«концессионное соглашение»; 2) соглашение о разделе продукции, в отличие от- сервисных контрактов, можно признать разновидностью недропользовательской' концессии; 3) институты лицензии и концессии демонстрируют тенденцию к сближению; 4) концессионные соглашения, предусмотренные российским Законом о концессиях, можно отнести к видам косвенной приватизации, .следуя широкому пониманию института приватизации; 5) в некоторых странах концессионное соглашение понимается в самостоятельном значении,' а также в значении франшизы.
Научная новизна и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что И' закреплено в российском законодательстве. Однако данное обстоятельство не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный («двойственный») характер.
Концессионное соглашение обладает комплексной («двойственной») правовой природой, сочетающей частно-правовые и публично-правовые элементы.
Частно-правовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного соглашения свидетельствуют, в частности, закрепленные в праве многих современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе, вводить прямое управление); 3) право концедента отказываться от соглашения. Вышеуказанные права концедент вправе осуществлять только при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру.
Закрепление в концессионном, соглашении вышеуказанных прав концедента в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения необходимо в целях защиты общественного интереса. Российское гражданское право предусматривает принципиальную возможность регулирования гражданским правом имущественных отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это также подтверждается нормами п. 1 ст. 450 ГК РФ, предусматривающими право одностороннего изменения или отказа от договора: В* рассматриваемом случае элементы формального неравенства сторон концессионного соглашения «компенсируются» эквивалентно возмездным характером их отношений.
Проведенный анализ свидетельствует о возможности отнесения концессионного соглашения к нетипичным институтам гражданского права, в которых сочетаются элементы различных отраслей права. Российская доктрина о нетипичных институтах гражданского права позволяет регулировать концессионные отношения той отраслью права, к которой преимущественно тяготеют данные отношения (гражданским правом), и вместе с тем применять mutatis mutandis нормы другой соответствующей отрасли права, которая регулирует аспекты концессии, выходящие за рамки гражданского права.
Необходимо закрепить в законодательстве РФ недопустимость отзыва у концессионера лицензии на право пользования недрами в общем порядке,
предусмотренном Федеральным законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах),8 а только в порядке, указанном в концессионном соглашении. Аналогичное положение закреплено в ст. 20 Закона о недрах применительно к пользователю недр на основании соглашения о разделе продукции, согласно Федеральному закону РФ от 6 декабря 2005 г. № 225 - ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон о СРП).9 Закрепление указанного положения применительно к концессионеру позволит избежать препятствий при исполнении концессионного соглашения: отзыв у концессионера лицензии на- участок недр, необходимый ему для эксплуатации объекта концессионного соглашения и выполнения иных обязанностей по соглашению, равносилен лишению концессии.
6. Гарантии прав концессионера, закрепленные в. Законе о концессиях,
требуктусиления и конкретизации. Следует предусмотреть в Законе о концессиях
и1 в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации
концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его
имущественное положение. При этом целесообразно исключить^ из ч. 1 ст. 20
Закона о концессиях положение о «значительности» ущерба концессионера как
основания для, компенсации^ убытков, причиненных ему изменением
законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого
ущерба.
7. Мировая арбитражная практика свидетельствует о необходимости
предоставить отечественному и иностранному концессионеру право обращаться в
международные арбитражные центры за разрешением концессионного спора, в
частности, уточнив право концессионера обращаться в международный арбитраж
после реорганизации, повлекшей изменение его национальной принадлежности.
Ввиду вышеизложенного целесообразно включить в ч. 3 ст. 5 Закона о концессиях
8 Федеральный закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах». // Собрание законодательства РФ. -
1995. - № 10. - Ст. 823; 1999. - № 7. - Ст. 879; 2000. - № 2. - Ст. 141; 2001. - № 21. - Ст. 2061; 2001. - № 33
(часть I). - Ст. 3429; 2002. - № 22. - Ст. 2026; 2003. - № 23. - Ст. 2174; 2004. - № 27. - Ст. 2711; 2004. - № 35. -
Ст. 3607; 2006. - № 17 (часть 1). - Ст. 1778; 2006. - № 44. - Ст. 4538; 2007. - № 27. - Ст. 3213; 2007. - № 49. -
Ст. 6056; 2008. - № 18.-Ст. 1941;2008.- №29(часть 1). - Ст. 3418; 2008.-№ 29 (часть 1).-Ст. 3420.
9 Федеральный закон РФ от 6 декабря 2005 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». // Собрание
законодательства РФ. - 1996. - № I. - Ст. 18; 1999. - № 2. - Ст. 246; 2001. - № 26. - Ст. 2579; 2003. - № 23. -
Ст. 2174; 2004. - №27.-Ст. 2711; 2005.-№ 1 (часть 1).-Ст. 25.
следующее положение: «Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан иностранным юридическим лицом, за концессионером признается право обратиться в арбитражный центр в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим лицом, за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».
Концессионное соглашение, заключаемое государством с иностранным концессионером, не является международно-правовым договором. Вместе с тем, мировая арбитражная практика свидетельствует об интернационализации концессионного соглашения, которая' проявляется в возрастающей тенденции применения арбитражными институтами принципов и норм международного права к отношениям сторон из концессионного соглашения, независимо от того, какое право было выбрано сторонами для регулирования их отношений. Анализ указанной* практики позволяет сделать вывод 0і распространении использования-международно-правовых регуляторов к концессионным соглашениям в целях достижения- максимально адекватного и эффективного результата, который, как правило, не может быть получен лишь при использовании национальных механизмов регулирования.
Проведенный в диссертации анализ позволяет прийти к выводу о том, что в США концессионное соглашение известно также как разновидность франшизы. Данный термин («франшиза») часто употребляется американскими судами для обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц. В США концессионное соглашение относится к виду правительственных контрактов, к которым, по общему правилу, применяются нормы обычного контрактного права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Например, концедент может «зарезервировать» в концессионном
соглашении свое право в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения по любому указанному в нем основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права.
Теоретическая и практическая значимость исследования.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований в области правового регулирования концессионных отношений. Изложенные в работе выводы могут быть применены для совершенствования, действующего концессионного законодательства. Результаты исследования также могут быть использованы при проведении; занятий по курсам «Гражданское право России», «Гражданское право зарубежных стран», «Предпринимательское право», а также подряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих особенности- договорных отношений в сфере государственно-частного партнерства.
Апробация результатов исследования.
Результатьь диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры,международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел России, где подготовлена данная работа, а также, при проведении семинаров по курсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности». Основные положения работы отражены в статьях автора по теме диссертации:
Багдасарова А. В. Договорные формы недропользования: сравнительная характеристика: статья. // Журнал российского права. - 2008. - № 10. - С. 132-138. -0,4 п. л.
Багдасарова А. В. Соотношение институтов концессии и аренды: статья. // Право и государство: теория и практика. - 2008. - № 11. - С. 146-149. - 0,3 п. л.
Багдасарова А. В. Концессия и лицензия: современные тенденции развития в праве РФ и зарубежных стран: статья. // Вестник калининградского юридического института МВД. - 2008. - № 2. - С. 106-109. - 0, 27 п. л.
Понятие концессии и концессионного соглашения
Термин «концессия» переводится с латинского языка как «уступка», «разрешение». Многие исследователи обоснованно поддерживают точку зрения о том, что концессия - это система отношений, связанная с уступкой государством своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования, предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики.10
Концессиями в разных странах именуют широкий спектр договорных форм, на одном фланге которого располагаются договоры традиционно публично-правовой природы, а на другом - обычные гражданско-правовые или близкие к ним договоры1 . Как было подчеркнуто в одном из исследований ООН 1976 г., «от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически-невозможно систематизировать»12. Однако еще ранее, в 1883 г., отечественный исследователь А. А. Борзенко отмечал: «В современном праве «концессия» имеет в высшей степени разнообразное значение»13. Очевидно, что приведенное высказывание российского исследователя не потеряло своей актуальности.
Bs работе А. А. Борзенко приводятся следующие значения термина «концессия». Во-первых, в широком смысле, концессия означает разрешение от административной власти в пользу частных лиц, которым дозволяется эксплуатация промыслов, например, содержание общественных экипажей, театров или выполнение работ, преследующих частный интерес предпринимателей14, иными словами, как позднее отметил В. Н. Шретер, это такое разрешение, которое устраняет препятствие для проявления нормальной свободы хозяйственной деятельности на общем основании законов15. Примечательно, что иногда в современной литературе и в литературе прошлого столетия 7 термин «концессионный порядок» употребляется в смысле «разрешительного порядка» , как противовес «явочному порядку». Во-вторых, продолжает А. А. Борзенко, в более узком смысле, термин «концессия» применяется; когда государство, провинция, община предоставляют исполнение общественных работ компании, частному лицу, которых вознаграждают за понесенный ими, труд и расходы предоставлением права извлекать из, выполненного ими предприятия- доходы в течение известного периода времени:19 Как позднее отметил В. Н. Шретер, «здесь государство дает разрешение на предприятие, изъятое из этой [обычной предпринимательской] свободы и впускает концессионера в круг дел, входящих в обязанности публичного управления» .
В этом смысле концессия содействует реализации дорогостоящих общественных предприятий, на осуществление которых у государства или местного бюджета средств недостаточно. Ввиду этого- государство или муниципальные органы вынуждены посредством концессий- обращаться к частному капиталу, в некоторых случаях оказывая, ему экономическую поддержку и закрепляя за ним- определенные привилегии. Рассматривая понятие «концессии» в этом узком значении слова, можно также привести наблюдение Б. А. Ландау, который отмечал, что «обычное словоупотребление под словом «концессия» разумеет не только акт, представляющий предмет, но и самый предоставленный, в силу акта публичной власти, объект»21.
Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон/Закон о концессиях) предусматривает, что, по концессионному соглашению22, одна сторона (концессионер)- обязуется за свой счет создать и/или реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концеденъ обязуется, предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Из анализа приведенной нормы российского Закона можно выделить следующие характерные признаки концессии вРФ.
Во-первых, концессионные отношения сторон оформляются соглашением (договором). Данное обстоятельство соответствует мировой практике.
Во-вторых, по концессионному соглашению предоставляется не само имущество, а права владения и пользования таким имуществом. Данное наблюдение справедливо также в случае, когда объект концессии создается концессионером. Согласно ч. 15 ст. 3 Закона, регистрация права собственности концедента на созданный концессионером объект концессии происходит одновременно с регистрацией прав концессионера владеть и пользоваться данным имуществом.
В-третьих, имущество, переданное в концессию, является исключительной собственностью концедента, концессионер получает только права владения и пользования объектом концессии в порядке и в объеме, указанном в Законе. Между тем, в некоторых странах объект концессии может временно находиться в собственности концессионера до его передачи государству, а иногда данное имущество остается в собственности концессионера даже после истечения срока действия концессионного соглашения. Представляется, что концессионные соглашения, которые не предусматривают права собственности концессионера на объект концессии, основаны на так называемой «французской» концессионной схеме. В зарубежной доктрине высказываются точки зрения о «традиционности» таких концессионных соглашений. Например, Е. Иделовитч и К. Рингскок указывают, что концессии всегда (здесь и далее выделено автором данной диссертационной работы, далее - автором) подразумевают сохранение права собственности на инфраструктуру за государством.24 Р. Шаффер называет инфраструктурные концессии не иначе как концессионные сделки по схеме ВОТ (built [строительствоЗ-operate [управление]-{гаш1«г [передача]), подразумевающей сохранение права собственности на объект концессии за концедентом.25 Хотя в отечественной доктрине иногда высказываются точки зрения о том, что современное российское концессионное законодательство позволяет реализовывать модели концессионного взаимодействия, в которых право собственности на объект концессии принадлежит концессионеру, данные утверждения, следует признать ошибочными.
В-четвертых, по концессионному соглашению концесионеру также может быть передано право осуществления монопольной государственной деятельности.
В-пятых, в России право осуществлять деятельность с использованием публично-правового имущества не является самостоятельным объектом концессии, данное право неразрывно связано с обязательствами концессионера прежде создать и/или реконструировать данное имущество - объект концессионного соглашения. В мировой практике концессионная деятельность может быть самостоятельным объектом концессии, будучи не связанной с обязательствами- концессионера по созданию и/или реконструкции имущества публично-правового образования, например, предоставление концессии, на уборку мусора.
В-шестых, концессионное соглашение является двусторонним, возмездным, консенсуальным, рисковым договором. Концессионное соглашение обладает комплексной правовой природой, то есть содержащей частно-правовые и публично-правовые начала.
В-седьмых, когда от имени концедента концессионное соглашение подписывается соответствующим государственным органом; концедентом является именно Российская Федерация или субъект РФ, а не властный орган, подписавший соглашение от имени концедента (например, Правительство РФ или исполнительный орган власти субъекта РФ).
Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце Х1Х-началеХХвв
Первые работы, посвященные правовой природе концессии, появились уже в XIX в., в эпоху развития железнодорожных концессий в Европе, причем наиболее активно правовая природа рассматриваемого института обсуждалась в немецкой и французской доктринах. В отечественной доктрине данный вопрос стал обсуждаться, начиная с XX в., хотя первая отечественная работа, в которой рассматривается правовая природа концессии, появилась в 1883 году.1
Следует подчеркнуть, что первоначально дискуссии шли не о правовой природе собственно концессионного соглашения, но в целом о природе концессии, без учета правовой формы ее выражения. Дело в том, что в прошлом договорная форма.предоставления концессии была не таю широко распространена; как сейчас.
К настоящему времени издано большое количество работ, авторы которых по-разному оценивают правовую природу концессии. Например, М. Рейхель2 и И. Н. Бернштейн- отмечали, что в основе концессий лежит усложненное разрешение власти: Гейслер и Б. А. Ландау5 видели в основе концессии односторонний акт государства, а В. Н. Шретер6 - специальный закон. По мнению Гилти7 и С. Минца,8 концессия - это смешанный акт, сочетающий в себе одновременно гражданско-правовой договор с концессионером и административный акт власти. С точки зрения Рюттимана, концессия представляет собой гражданско-правовой договор субъектов концессии. С ним не соглашались Деллало10 и Каррард,11 которые рассматривали концессию как гражданско-правовой договор с определенными изъятиями в пользу публично-правовых начал.
Таким образом, можно выделить следующие теории правовой природы концессии: 1) теория административного акта; 2) теория смешанного акта (то есть концессия представляет собой административный акт власти и частно-правовой, договор); 3)договорная теория, рассматривающая в основе концессии договор, который, в свою очередь, может быть административным (публичным), комплексным (то есть объединять частно-правовые и публично-правовые начала) или частно-правовым.
Данный подход первоначально был свойственен немецкой и швейцарской доктринам: Одним из активных сторонников данной теории был профессор Гейслер, который полагал, что концессия «не есть договор, но односторонний акт, исходящий от государственной власти с определенной целью создать право» . Гейслер полагал, что концессия создает гражданское право для концессионера, однако о договоре не может быть и речи, поскольку договор должен устанавливать „ «однородные, имеющие одинаковую юридическую природу права и обязанности». Он также подчеркивал, что, «для того, чтобы- договор мог иметь юридическое значение, необходимо тождество в положении, занимаемом в праве, предмета и лиц, участвующих в договоре, одинаковая правоспособность договаривающихся сторон, что в случае концессии невозможно». Далее Гейслер отмечал, что концессия - это проявление верховных прав государства, и она не вытекает из его гражданской сферы. Она не может иметь значение договора, потому что другая сторона - концессионер - не располагает правоспособностью и не участвует в области верховных прав государства. Это привилегия, в отношении которой государство не может быть ничем ограничено: в случае изменения или отмены привилегии государством, концессионер вправе требовать в общем суде компенсации, однако, если компенсация не предусмотрена законом, концессионер ее не получит, хотя Гейслер отмечает в данном случае несправедливость такого закона.13
Развиваемый Гейслером подход к концессии как к привилегии, предоставляемой актом власти и подчиненной началам публичного права, позднее обнаруживается в работах Б. А. Ландау и В. Н. Шретера, которые усматривали в основе концессии изъятие из общих законов, устанавливаемое только особым актом правительства.14
Как представляется, теория административного акта (иногда данную теорию также называют теорией привилегии) не выдерживает критики. Обязанность концессионера вести общеполезную деятельность не вытекает из концессии как административного акта, более того, имущественные отношения между концессионером и концедентом имеют частно-правовой, а не публично-правовой характер. Как отмечает Л. С. Таль, «по теории привилегии (административного акта (примечание автора)), содержание сделки не исчерпывается публично-правовым актом выдачи концессии на диктуемых концедентом условиях, ... с этим актом связаны гражданско-правовые отношения, для возникновения которых, кроме акта власти, еще необходимо соглашение с концессионером»15.
При рассмотрении вопроса о форме предоставления концессии уместно отметить интересную, на наш взгляд, позицию И. Н. Бернштейна, который полагал, что советский закон говорит о концессионных договорах, главным образом, в случаях, когда налицо сложная хозяйственная деятельность, требующая не только ее разрешения, но и предоставления зачастую ряда дополнительных льгот и гарантий концессионеру либо обеспечения прав третьих лиц (коммунальные концессии).16 Если характер деятельности концессионера такими элементами не осложнен, концессия может иметь форму одностороннего акта. Однако представляется, что дело не в уровне сложности и многоаспектности концессии, а в самом существе отношений сторон; При любой концессии стороны, как субъекты права, выражают свою волю приобрести определенные права и обязанности, а одним- из основных признаков концессии продолжает оставаться обеспечение интересов третьих лиц.
В связи1 с вышеизложенным, представляется, что концессия не может являться административным актом.. Формой реализации- концессии- является концессионный договор (предполагающий. соглашение субъектов права), установить природу которого нам также предстоит в рамках настоящего исследования:
Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды
Термин «франшиза» широко употребляется в праве и в экономике и имеет несколько значений.3 Как указывает М. Мендельсон, система договорных отношений по кооперации хозяйственной-деятельности крупных и мелких фирм в области распределения продукции и услуг получила широкую известность во всем мире под названием «франчайзинг», которое происходит от французского слова
«франшиз» - льгота, привилегия. Вероятно, данный факт объясняет встречающиеся в отечественной доктрине мнения о близости или тождестве «концессионного соглашения», предусмотренного ч. 1 ст. 3 российского Закона о концессиях, и «договора коммерческой концессии» («договора франчайзинга»), упоминаемого в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Так, некоторые отечественные исследователи отождествляют рассматриваемые договоры, другие - считают франчайзинг частной формой концессии.6 Представляется, что в российском праве данные договоры следует разграничивать, поскольку они разделены в законодательстве и имеют отличную правовую природу. Они различаются по предмету, субъектному составу, целям заключения договоров.7
Вместе с тем, в некоторых случаях следует признать близость терминов «концессия» и «франшиза», например, при исследовании института концессии в США. Так, в одном из решений американского суда было отмечено, что «термин «франшиза» является общим понятием, обозначающим все права, дарованные государством». Свобода употребления данного термина проявляется в его
использовании также для обозначения предоставления одним лицом {которое может быть как сувереном, так и частным лицом (курсив автора) другому лицу какой-либо льготы, привилегии или права пользования имуществом на основании договора (что отличает франшизу от лицензии как одностороннего акта).9
В 36 томе собрания Американской юриспруденции (American Jurisprudence), который, в частности, посвящен правовому регулированию франшизы, отмечается следующее: в узком смысле слова термин «франшиза» часто употребляется американскими судами для обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц,10 т. е. обладающего всеми признаками подлинной концессии:11 Например, в 65 томе Американской юриспруденции в 7 указано, что франшиза на строительство, владение и управление железной дорогой может быть предоставлена государством или с его одобрения физическим и юридическим лицам; владельцы франшизы обязаны оказывать услуги населению и взимать плату за провоз.12 Вместе с тем, как показывает анализ действующих законов США, термин франшиза также употребляется для обозначения договора, который в российском праве, согласно ст. 1027 ГК РФ, именуется «коммерческой концессией».13 Понятие «концессионного соглашения» в значении договора, согласно которому орган публичной власти передает частному лицу право осуществлять деятельность, по общему правилу, недоступную частным лицам, также известно американской доктрине14 и праву.15
По наблюдению Андрэ де Лабадера, для правовых систем, основанных на французском праве, характерно четкое различие между лицензией как односторонним актом государства и концессией как соглашением, согласно которому публичное образование уступает частному лицу отдельные полномочия по управлению публичной инфраструктурой.16 Такова же позиция российской доктрины и практики: В англосаксонском праве различия между лицензией и концессией гораздо менее очевидны, нежели в континентальной праве. По этой причине американские судьи также часто испытывают сложности при разграничении данных понятий.17 Для некоторых англосаксонских авторов термин «концессия» охватывает и то, что во французском праве считается контрактом, и то, что считается лицензией.18 Например, профессор У. Л. Гуд рассматривает концессию как право, привилегию, грант или лицензию (выделено автором), дарованную государством частному лицу, корпорации или другому государству с целью осуществления особой экономической деятельности на ее территории.19 С. Дьяченко указывает, что в зарубежной доктрине термины «концессия» и «концессионное соглашение» являются родовым понятием, в частности, для таких г форм недропользования, как лицензия.20 Некоторые совеременные исследователи относят лицензии к формам участия частного сектора в инфраструктуре (РРІ), разновидностью которых является также концессия." И. Шихата. обращает внимание на сближение институтов «лицензия» и «концессия» и отмечает, что в настоящее время различия между ними гораздо менее значительны, чем их юридические способы установления прав и обязанностей договаривающихся сторон.22 Первоначально они отличались:
- правовым статусом: лицензия считалась односторонним актом власти, чье содержание могло быть изменено соответствующим публичным органом, а концессия удостоверяла право пользования имуществом на срок, установленный в соглашении;23
- длительностью: лицензия действовала до ее отзыва государством, а концессионные соглашения заключались на определенный срок;
- содержанием обязательств лицензиата и концессионера: осуществление лицензированной деятельности было правом- лицензиата, в то время как концессионер был обязан исполнять концессионное соглашение до истечения срока его действия.24
В настоящее время традиционные отличия между указанными институтами во многих странах стали менее очевидны. Во-первых, в законодательстве ряда государств, закреплено право концедента в одностороннем порядке изменить некоторые положения концессионного соглашения; что сближает концессию с лицензией.25 Во-вторых, лицензия, как и концессия, стала предоставляться нау определенный период, с правом лицензиата на компенсацию в случае отзыва лицензии государством. В-третьих, за лицензиатом, как и за концессионером, стали закреплять обязанность (а не право) вести деятельность, для.осуществления которой была выдана лицензия. В-четвертых, отношения сторон в рамках лицензии могут оформляться соглашениями, как и при концессии. В отношении последнего признака, свидетельствующего о сближении рассматриваемых институтов, следует оговориться. В некоторых странах лицензионные соглашения являются скорее формальной, нежели действительной гарантией прав лицензиата, например, в России. Как справедливо отмечает Б. Д. Клюкин, в российских лицензионных соглашениях отсутствует главный элемент гражданско-правовых взаимоотношений, а именно - учет интересов обеих сторон таких правоотношений. Например, согласно ст. 11 (абзац третий) федерального закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах»,29 уполномоченные органы государственной власти могут, но не обязаны, заключить лицензионное соглашение с пользователем недр. Более того, право пользования недрами может быть досрочно прекращено, приостановлено или ограничено органами, предоставившими лицензию, в случаях, указанных в ст. 20 данного Закона, в том числе при отсутствии вины недропользователя. В некоторых странах концессия также может быть прекращена в одностороннем порядке публичной властью, однако, если это произошло не по вине концессионера, ему компенсируют действительный ущерб и упущенную выгоду, определяемую в судебном порядке или квазисудебными трибуналами. В российском Законе «О недрах» положение о такой компенсации не отражено, в ст. 50 речь идет только о возмещении «вреда», размер которого определяется в административном порядке федеральным органом управления государственным фондом недр.
На наш взгляд, сближение институтов «концессии» и «лицензии» должно приветствоваться, если это послужит лучшему обеспечению целей данных институтов, а также интересов» сторон концессионного и лицензионного соглашения: Примером такого «благоприятного» сближения является, в частности, закрепление отмеченного выше права лицензиата на адекватную компенсацию в случае отзыва лицензии государством; права государства на одностороннее изменение некоторых положений концессионного соглашения, однако при условии соблюдения баланса экономических интересов сторон.
Вероятно, институты лицензии и концессии изначально были близки по происхождению, но, по мере развития хозяйственных связей, произошло их удаление друг от друга. В основе институтов концессии и лицензии схожее существо обязательств, а именно: предоставление одним лицом определенной привилегии другому лицу. История знает даже примеры отождествления концессии и лицензии по данному критерию. Например, как было отмечено ранее, уже при Гогенштауфенах Фридрих Барбаросса ясно формулирует положение, в силу которого никто не вправе заниматься горным делом, не получив предварительно от императора концессии на это и не внося известную плату. Очевидно, современный аналог такой концессии - лицензия.31
Заключение концессионного соглашения в РФ
Согласно ч. 1 ст. 13 Закона о концессиях, концессионное соглашение заключается посредством проведения! конкурса на право заключения концессионного соглашения. Закрепление конкурсного порядка заключения договоров, одной из сторон которых является публично-правовое образование, распространено во многих зарубежных странах. Хотя российский Закон о концессиях отдельно не декларирует принципы проведения конкурса, в отличие от законодательства многих европейских стран, анализ положений российского Закона свидетельствует о наличии в Законе о концессиях важнейших принципов проведения конкурса. Например, принцип равенства, и недискриминации выражен в ч. 3 ст. 23 Закона о концессиях, предусматривающей, что конкурсная документация не должна содержать, требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия. Положения ст. 25 и ст.26 Закона о концессиях, предусматривающие обязанность конкурсной комиссии опубликовать сообщения о проведении открытого конкурса в средствах массовой инфрмации и разместить объявления в сети Интернет, свидетельствует о необходимости соблюдения принципа прозрачности проведения конкурса. Также подтверждают императив соблюдения данного принципа положения ст. 24 Закона о концессиях, предусматривающие исчерпывающий перечень условий, которые могут быть критериями конкурса. Российским правом закреплена возможность обжалования результатов конкурса, согласно ч. 4 ст. 33 Закона, свидетельствующая о возможности защиты нарушенных прав участников конкурса.
Процедура проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения подробно освещена в ст. 21-35 российского Закона.43 Во многом данные нормы носят технический характер, в связи с чем не представляется целесообразным подробно на них останавливаться в рамках настоящей работы. Отметим только некоторые моменты.
Российским законом- установлена двухэтапная процедура проведения конкурса: на первом этапе конкурсная комиссия определяет, чьи заявки действительно могут участовать в конкурсе как соответствующие конкурсной документации; а на втором-этапе конкурса происходит непосредственная оценка поступивших предложений установленным критериям. Следует отметить, что перечень оснований для- вынесения комиссией решения о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной, докуметации является исчерпывающим, а решение комиссии может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством РФ.
В" некоторых зарубежных странах конкурс проводится в один этап, без предварительной оценки поступивших заявок конкурсной, документации, как, например, в Корее, а в,некоторых странах - в три этапа, в частности, во Франции и Великобритании.44 В последнем случае в третьем этапе конкурса участвуют лица, чьи конкурсные предложения были признаны лучшими. Как. представляется, «двухэтапная» процедура проведения конкурса в настоящее время- является наиболее оптимальной для РФ. Процедура, установленная российским Законом о концессиях, по сравнению с «одноэтапной» процедурой, способствует более качественному отбору лучшего конкурсного предложения и не допускает к участию в конкурсе лиц, не обладающих требуемыми характристиками для исполнения функций концессионера. Например; обычно к концессионеру предъявляются определенные требования в сфере его квалификации, профессиональных, деловых качеств, оценивается.опыт работы в соответствующей сфере. В заявках на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения претенденты, среди прочих, указывают данные сведения. Конкурсная комиссия вправе проверить указанные в заявки сведения, сделав запрос в соответствующие органы. В случае несоответствия действительности указанных в заявке сведений, претендент не допускается до следующего этапа конкурса, в рамках которого комиссия оценивает поступившие конкурсные предложения. Что касается введения третьего этапа конкурса, то представляется, что это оправданно в странах с высокой конкуренцией среди претендентов на заключение концессионного соглашения, чего в России пока не наблюдается.
Также следует отметить порядок предоставления конкурсных предложений. В ряде зарубежных стран конкурсное предложение предоставляют в двух конвертах. В одном конверте содержатся финансовые условия исполнения концессионного соглашения, а в другом - технические.45 В некоторых странах финансовые и технические условия предоставляются в одном конверте, например, в Корее.46 Согласно ч. 2.2. ст. 24 и ч. 1 ст. 30 Закона о концессиях, допускается предоставление качественной характеристики архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического - решения для обеспечения создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения как в отдельном запечатанном конверте, так и совместно с иными конкурсными условиями. Приниципиально важно иное: в отличие от правил проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения во многих зарубежных странах, российское право не предусматривает обязательности предоставления качественной характеристики архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения. Согласно ч. 2.2 ст. 24 Закона о концессиях, данная характеристика может быть критерием конкурса только в случае, если условием концессионного соглашения является обязательство концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения. На наш взгляд, предоставление данной характеристики следовало бы сделать обязательным критерием конкурса, поскольку это способствует лучшему пониманию будущим концессионером стоящей перед ним задачи, прояснению того, что можно ожидать от концессионной сделки, а главное, лучшей оценке конкурсной комиссией возможностей будущего концессионера: концессионное соглашение зачастую требует технически сложных решений. Как представляется, одним из недостатков российского Закона следует признать отсутсвие указания на место хранения конвертов с конкурсными предложениями до момента их вскрытия конкурсной комиссией. Во многих зарубежных странах конверты с заявками на участие в конкурсе и конкурсными предложениями помещаются в банковскую ячейку, что, как представляется, в большей степени, способствует сохранению конфиденциальности условий данных заявок и предложений до момента их публичного вскрытия. Сохранение конфиденциальности данных условий очень важно потому, что, согласно ч. 1 ст. 33 Закона, победителем конкурса признается участник конкурса, предложивший наилучшие условия раньше остальных претендентов. В данной связи сомнения ! вызывают также положения ч. 3 ст. 30 российского Закона о концессиях, предусматривающей; что участник конкурса вправе представить конкурсное предложение на-заседании конкурсной комиссии в момент вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, который является моментом истечения срока представления конкурсных предложений.
В настоящее время срок заключения концессионного соглашения устанавливается конкурсной документацией. Ранее в ч. 1 ст. 36 Закона о концессиях было предусмотрено, что концессионное соглашение должно быть подписано не позднее чем через 90 (девяносто) рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса. На наш взгляд, несмотря на установление срока заключения концессионного соглашения в конкурсной документации, предельный срок, в течение которого должно быть заключено концессионное соглашение, следует также установить в Законе в целях стимулирования обеих сторон к подписанию договора и избежания ненужных проволочек. По меньшей мере, можно закрепить в ч. 1 ст. 36 Закона следующее положение: «Концессионное соглашение должно быть подписано не позднее чем через 90 (девяносто) рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса, если конкурсной документацией не предусмотрен иной срок». Помимо проведения конкурса, условием заключения концессионного соглашения является документальное подтверждение победителем или участником конкурса, которому концедент предложил заключить концессионное соглашение, обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению. В предыдущей редакции Закона о концессиях документальное подтверждение обеспечения исполнения обязательств концессионера для заключения концессионного соглашения не требовалось. Установление данного условия для заключения концессионного соглашения вполне обосновано. Согласно п. 11 ч. 1 ст. 23 и п. 6.1 ч. 6 ст. 11 Закона, о концессиях, способ обеспечения обязательств концессионера указывается в конкурсной документации, а также является существенным условием концессионного соглашения. Таким образом, концеденту предоставлена возможность убедиться в том, что концессионер сможет отвечать за ненадлежащее исполнение своих обязательств. Вероятно, положение об обеспечении концессионером исполнения своих обязательств впоследствии будет скорректировано, поскольку, согласно ч. 4 ст. 10 Закона, Правительство РФ устанавливает требования к концессионеру: 1) в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии; 2) в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад, права по которому могут передаваться концедентом концессионеру в залог; 3) в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. В настоящий момент данные постановления пока не приняты.
В отношении формы заключения концессионного соглашения отметим, что данное соглашение заключается в письменной форме. В соответствии с п. 1 ст. 164 ГК РФ, концессионное соглашение подлежит государственной регистрации. Примечательно, что в некоторых странах законодательством также установлено требование нотариального удостоверения концессионного соглашения, например, в Китае.47 Российский закон о концессиях данного требования не содержит.
