Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ 18
1.1. Историко-правовой аспект концессионных соглашений 18
1.2. Правовая характеристика концессионного соглашения по действующему законодательству российской федерации 43
1.3. Мировая практика использования концессионных соглашений 74
ГЛАВА П. ОСОБЕННОСТИ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА, ОБУСЛОВЛЕННЫЕ УЧАСТИЕМ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО ОБРАЗОВАНИЯ 93
2.1. Государственно-частное партнерство: анализ и сравнительная характеристика его особых форм - концессионного соглашения и соглашения о разделе продукции 93
2.2. Требования к сторонам концессионного соглашения и их правовая характеристика 106
2.3. Особенности и порядок заключения концессионного соглашения 121
ГЛАВА III. КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ДАЛЬНЕЙШЕЕ РАЗВИТИЕ ЕГО ИМУЩЕСТВЕННЫХ АСПЕКТОВ 134
3.1. Концессионное соглашение и функционально смежные с ним договоры с позиций современного законодательства российской федерации 134
3.2. Правовые аспекты регулирования оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов 148
Заключение :.л67
Список использованных источников и литературы 181
- Историко-правовой аспект концессионных соглашений
- Государственно-частное партнерство: анализ и сравнительная характеристика его особых форм - концессионного соглашения и соглашения о разделе продукции
- Концессионное соглашение и функционально смежные с ним договоры с позиций современного законодательства российской федерации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Процесс перехода, а затем и укоренения рыночных отношений в России продолжается около двадцати лет. ; Однако проблема дефицита инвестиций в экономике страны остается стабильно острой и по сегодняшний день. Внедрение и эффективная реализация мероприятий по привлечению средств частных инвесторов в государственный сектор и, соответственно, разработка и совершенствование необходимого правового поля, становятся все более актуальными.
Традиционно наиболее нуждающимися в притоке средств являются социальные и иные общественно значимые инфраструктурные объекты. Использование приватизации и лицензионной системы как основных моделей взаимодействия государства и частного капитала оказалось недостаточно • эффективным как в плане объема инвестиций, так и по широте отраслевого спектра, коснувшись наиболее ликвидных секторов. Потребность в притоке капитала в сферы деятельности, являющиеся прерогативой государства, диктует необходимость внедрения эффективных форм государственно-частного партнерства (ГЧП).
Концессионное соглашение (КС) является альтернативной, более сбалансированной формой взаимоотношений государства и частного инвестора. Государство в данном случае осуществляет опосредованное целевое финансирование конкретных объектов, оставаясь их собственником, а инвестор, вступая с государством в договорные отношения, обеспечивает себе дополнительные гарантии и условия, характерные для гражданского оборота.
В настоящее время в России интерес государства в реализации концессионных проектов проявляется на самом высоком уровне. Заявления президента и правительства напрямую указывают на принятие концессии в качестве одной из приоритетных форм инвестиционной политики страны". Потребность в ускоренном формировании правовой базы, необходимой для привлечения прямых инвестиций с целью создания в России предпосылок экономического роста, приобрела характер политической необходимости.
Очевидным преимуществом концессионных соглашений является сочетание их актуальности в нынешних формах и уже имеющегося многовекового опыта применения, а также естественность возникновения данного рода отношений параллельно с возникновением института государства.
Концессии, начав использоваться в Европе еще в средних веках, пришли в Россию в XIX веке. Наибольшее распространение они получили в период НЭПа, зарекомендовав себя в качестве весьма эффективного инструмента повышения уровня инвестирования.
Современный этап концессионных отношений" в России начался с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту Закон, Закон о концессионных отношениях). Определяющей чертой данного нормативного акта явилось стремление государства обеспечить количественный и качественный рост социальных и иных общественно значимых инфраструктурных объектов, что подвигло его пойти на беспрецедентное ограничение собственного статуса и использование преимущественно гражданско-правовых форм регулирования отношений между сторонами, не встречавшееся ранее в рамках ГЧП.
В настоящее время практика заключения концессионных соглашений только начинает развиваться, однако в 2008 году уже были приняты первые существенные поправки к Закону. Задача эффективного внедрения концессионных соглашений обусловила необходимость дальнейшей разработки теоретических и практических аспектов концессии. Формирование понятийного аппарата, исследование вопросов правовой природы соглашения, определение его объекта и предмета, а также совершенствование ряда практических моментов приобретают в настоящее время особую актуальность.
Степень разработанности темы исследования. Существующие исследования в области концессий отражают исторический ход развития данного института в нашей стране. Первые значительные исследования относятся к периоду НЭПа и в ряду ученых, внесших большой вклад в разработку данного вопроса, можно выделить Н.И. Бернштейна, Н.И. Бухарина, А.В. Бенедиктова, А.В. Карасса, Л.Г. Ландау, В.Н. Шретера.
Следующий этап роста интереса к концессии начался вместе с переходом российского государства к рыночной экономике. Положительный результат применения концессий периода НЭПа стал причиной для возобновления исследований в первую очередь экономистами. К наиболее значимым можно отнести работы В.Г. Варнавского4, Ю.В. Зворыкиной, В.В. Котова, О.Б. Суровцевой5. В отсутствие действующего законодательного
регулирования концессионных отношений в России учеными-юристами исследовались лишь отдельные аспекты данного вопроса, определяющие контуры и основные проблемы формирования правового поля в данном направлении. На данном этапе необходимо выделить работы таких авторов, как: Я.О. Золоева, Н.Г. Доронина, С.А. Сосна, чьи исследования существенным образом повлияли на построение законодательной базы в сфере концессионных отношений.
Принятие Закона о концессионных соглашениях послужило импульсом для перехода исследований концессий на качественно новый уровень.
Основным акцентом ряда работ стал анализ принятого нормативного акта, однако большая часть из них имеет характер статьи или краткого обзора ключевых моментов. Пока что общее количество проведенных исследований нельзя назвать многочисленным. К числу наиболее значительных можно отнести работы О.Н. Савиновой, А.И. Попова, И.С. Вахтинской, P.M. Жемалетдинова9, А.В. Багдасаровой. В то же время, данные авторы, останавливаясь на правовой природе концессии, в большей степени уделяли внимание либо оценке содержания принятого Закона по формальным позициям (объект, заключение, исполнение, прекращение соглашения и т.д.) и выявлению внутренних несоответствий, либо в редких случаях анализу российской практики реализации законодательных норм, находящейся в стадии формирования, так как несмотря на принятие Закона, конструкция концессионного соглашения, в которой Россия очень нуждается, по-прежнему не работает, а концессионные договоры практически не заключаются. Кроме того, исследовательские позиции некоторых современных авторов либо спорны, либо отличны друг от друга и по вопросу трактования правовой природы концессионного соглашения как таковой. Ее определяют и как исключительно гражданско-правовую и как смешанную с элементами публично-правового характера. Неоднозначна, а зачастую и прямо противоположна, позиция некоторых авторов и относительно дальнейших направлений развития концессионных соглашений в России. Таким образом, в настоящее время по-прежнему: 1) отсутствует доктринальная позиция в отношении правовой природы и определения понятия «концессионное соглашение»; 2) не сформировано однозначное решение важного теоретического вопроса об определении места КС в системе сопредельных договорных институтов; 3) не сформулированы основные признаки концессионного соглашения; 4) не имеет отчетливого теоретического решения вопрос об объекте и предмете концессионного соглашения; 5) не установлены договорные принципы регулирования концессионных отношений; 6) не выработана однозначная позиция, с учетом действующего Закона о концессионных соглашениях, относительно степени тождественности правовой природы таких форм государственно-частного партнерства как концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции и т.д. Кроме того, совершенствования требуют вопросы обеспечения взаимных гарантий сторонами соглашения, устранения бюрократических и прочих шероховатостей, которые препятствуют эффективному привлечению инвестиций в общественно значимые отрасли государства.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является определение места концессионного соглашения в системе гражданского права, выявление и обоснование тенденций его дальнейшего развития и, как следствие, необходимость установления правовой природы и определения сущности и понятия данной правовой конструкции!, что подразумевает также внесение предложений по развитию договорного регулирования концессионных отношений.
В соответствии с поставленной целью выделим следующие задачи исследования:
- исследовать исторические аспекты становления и эволюции института концессии; - определить понятие концессионного соглашения и дать ему правовую характеристику в рамках действующего законодательства РФ;
- рассмотреть международный опыт реализации концессий и выделить особенности правового регулирования;
- провести сравнительную характеристику концессионного соглашения с основными формами государственно-частного партнерства;
- охарактеризовать стороны соглашения и соотнести их позиции как участников гражданско-правовой договорной конструкции;
- исследовать порядок заключения концессионного соглашения;
- сопоставить и отграничить концессионное соглашение и смежные по функциональному содержанию договоры; исследовать особенности оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов.
Объектом диссертационного исследования явились общественные отношения в концессионной сфере, построенные на договорном регулировании отношений государства и частных инвесторов.
Предметом диссертационного исследования стали нормы законодательства РФ, регулирующие концессионные соглашения и проблемы договорного регулирования концессионных отношений.
Методологической основой диссертационного исследования явились общенаучные и частнонаучные методы познания: диалектический (§ 1.2.), историко-правовой (§ 1.1.), сравнительно-правовой (§§ 1.З.; 2.1.; З.1.), логический (присутствует в большинстве разделов), формально-юридический (§ 2.2) , структурно-системный (§ 1.3.) и другие.
Теоретическую базу исследования составили труды таких российских цивилистов и теоретиков права, как: М.И. Брагинский, Н.И. Бухарин, В.В. Витрянский, Э.П. Гаврилов, О.С. Иоффе, М.И. Кулагин, А.В. Малько, В.В. Меркулов, Р. Саватье, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, В.А. Рыбаков, Г.Ф. Шершеневич и др.
Диссертационное исследование опирается на труды известных российских и зарубежных специалистов в области регулирования концессионных отношений, таких как: Н.И. Бернштейн, М.М. Богуславский, B.C. Букатин, А.В. Багдасарова, В.Г. Варнавский, И.С. Вахтинская, Н.Г. Доронина, В.Н. Дурденевский, P.M. Жемалетдинов, Д.Ю. Жданухин, Ю.А. Ершов, М.М. Загорулько, Ю.В. Зворыкина, Я.О. Золоева, Е.И. Иншакова, А.В. Карасе, Б.Д. Клюкин, В.Б. Кондратьев, Б.А. Ландау, А.И. Попов, О.Н. Савинова, С.А. Сосна, О.Б. Суровцева, Я.С. Фёдоров, В.Н. Шретер, Ю. Юмашев и др.
Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что данное исследование, являясь одной из первых комплексных работ, изучающих концессионные отношения, вносит определенный вклад в развитие теоретических и практических аспектов регулирования отношений в рамках формируемого правового института.
В данной работе автором делается вывод о гражданско-правовой природе концессионного соглашения и перспективности его дальнейшего • совершенствования в данном направлении. В период после принятия Закона о концессионных соглашениях некоторые специалисты уже заявляли о приоритете договорных аспектов в характере концессионного соглашения, однако обоснованием данного мнения являлись определение соглашения, представленное в Законе и количественное преимущество характерных элементов. Автором в отличие от предыдущих работ, впервые для определения природы и сущности концессионного соглашения, как гражданско-правового института, помимо исследования его характера и структуры на Ібазе существующего Закона, проводился акцентированный анализ исторического опыта и международных тенденций развития концессий, что явилось не только одним из обоснований позиции автора о гражданско-правовой природе соглашения с точки зрения теории, но также и инструментом, позволяющим более взвешенно определить направление дальнейшего развития концессионного законодательства в РФ.
Основополагающей целью рассмотрения историко-правового аспекта концессий явилось последовательное доказательство автором работы невозможности существования в России действительно эффективных концессионных соглашений ни в какой иной форме кроме гражданско-правовой конструкции, поскольку современное государство, безусловно, заинтересовано в привлечении не только иностранного, но и внутреннего капитала, а также в развитии концессионных проектов.
Мнение некоторых авторов о тенденции к сближению «лицензий» и «концессии» как форм государственно-частного партнерства представляется бесперспективным в России, что аргументируется проведенным в данной работе
10 Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России изарубежных стран. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. - МГИМО (Университета) МИД России. - М. - 2009. - 32 с. анализом опыта, накопленного (на территории СНГ) странами-лидерами практического применения концессионных механизмов.
В рамках проведенного анализа международно-правового аспекта автор делает вывод о нецелесообразности применения в России американской и французской моделей концессионных отношений.
В диссертационном исследовании формируется авторская позиция по ряду научно-теоретических и практических направлений, а также по вопросу внесения соответствующих дополнений в Закон: 1) предлагается доктринальное определение концессионного соглашения, определяется его объект и предмет; 2) проводится анализ и вносятся предложения по корректировке баланса взаимных гарантий концедента и концессионера; 3) исследуется положение концессионного соглашения в ряду форм государственно-частного партнерства; 4) рассматриваются особенности заключения соглашения и практические проблемы, обусловленные различностью статуса его сторон; 5) проводится сопоставление концессионного соглашения со смежными по функциональному содержанию договорами (аренда, подряд, доверительное управление); 6) исследуются аспекты оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов.
Научная новизна исследования отражена в основных положениях, выносимых на защиту:
1. Необходимо отличать понятие «концессия» в широком смысле, то есть в качестве особой формы государственно-частного партнерства от «концессии» в узком смысле, то есть от концессионного соглашения (КС) как правовой конструкции, регулируемой специальным Законом.
Концессия в широком смысле это передача государством концессионного имущества (объекта недвижимости и иного, определяемого законодательством имущества) частным субъектам для более эффективного управления в тех случаях, когда государство не может или не хочет само осуществлять это управление. Концессия способствует привлечению инвестиций, она может выражаться в разных правовых формах, например, в форме концессионного соглашения (КС) или соглашения о разделе продукции (СРП).
В связи с изложенным автором предложено следующее доктринальное определение концессионного соглашения: «Концессионное соглашение — это институт гражданского права, регулирующий правоотношения, возникающие в сфере привлечения инвестиций в социальные и иные общественно значимые государственные (муниципальные) инфраструктурные объекты (создаваемые или реконструируемые), направленные на получение экономического результата путем передачи данных объектов во владение и пользование инвестору с целью эффективного управления. Данный институт реализуется посредством правовой конструкции, обладающей рядом признаков, характерных для гражданско-правового договора (свобода воли, возмездность, взаимность), а также особыми признаками: 1) обязательное участие государственного (муниципального) образования в качестве стороны соглашения как особого лица гражданского права, заключающего гражданско-правовую сделку на равноправных условиях, отказываясь от своих
. иммунитетов и привилегий; 2) социальная направленность и иная общественная значимость объекта соглашения».
2. В настоящее время однозначная позиция ученых относительно предмета концессионного соглашения не сформировалась. Предмет договора, вообще, в доктрине и в законодательстве неясен. По мнению некоторых ученых предметом многих гражданских договоров являются права и обязанности участников договора на объект договора11. Относительно предмета концессионного соглашения существует несколько позиций. Одни авторы считают, что «предметом являются действия концессионера, направленные на создание или реконструкцию недвижимого имущества концедента с целью его дальнейшей эксплуатации...» . Иные авторы считают, что «предметом рассматриваемого вида договоров являются два вида объектов: действия по передаче имущества и само имущество» 13. По нашему мнению, последние две формулировки недостаточно полны и корректны, что подтверждается и судебной практикой14. На наш взгляд, предметом концессионного соглашения, одновременно являются: 1) недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением как результат строительства или реконструкции; 2) характер работ по его созданию или реконструкции; 3) комплекс мероприятий по его эксплуатации; 4) действия по его передаче.
3. Определение Законом объекта концессионного соглашения как недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением и одновременное указание в п. 11 ст. 3 «Концессионное соглашение», что «исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту, если иное не установлено концессионным соглашением», создает неопределенность относительно состава объекта соглашения. В данном случае широта предмета концессионного соглашения влияет на состав его объекта, способствуя его усложнению. Проведенный анализ мнений ряда специалистов15 о тенденциях развития объектов гражданского оборота и доктринальных источников относительно применимости единых норм к обороту вещных объектов и прав на результаты интеллектуальной деятельности, позволил нам: 1) установить теоретическую возможность расширения состава объекта концессионного соглашения за счет включения в него исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности; 2) обозначить расширение состава концеденту передается не только недвижимое имущество, но и ряд активов, позволяющих объекту полноценно функционировать, к таковым можно отнести нематериальные активы. 4. Ряд авторов16 считает соглашение о разделе продукции разновидностью концессионного соглашения (договора). По нашему мнению, соглашение о разделе продукции не является видом концессионного соглашения (с учетом принятой его формы в настоящей редакции Закона). При рассмотрении данного вопроса нельзя не учитывать особенности действующего Закона о концессионных соглашениях. Концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции имеют существенные разграничивающие их признаки как по характеру отношений собственности, так и по объекту договора. Тем не менее, по ряду ключевых признаков, основными из которых являются выступление государства17 стороной сделки и инвестиционный характер отношений, соглашение о разделе продукции, так же как и концессионное соглашение, относится к понятию «концессия» в широком смысле. 5. Поскольку исключительные права подразумевают публичность действий по их оформлению и предоставлению, использование исключительных прав на условиях конфиденциальности не представляется возможным. Таким образом, норма п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона: «При исполнении концессионного соглашения концессионер вправе: пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы. обязательств по концессионному соглашению» не корректна в части, касающейся использования исключительных прав на условиях конфиденциальности. По нашему мнению, необходимо исключить данное условие из диспозиции указанной статьи.
6. Концессионное соглашение это институт гражданского права, реализующийся посредством самостоятельной правовой конструкции, наиболее соответствующей и удобной для осуществления проектов в сфере государственно-частного партнерства в отношении социальных и иных общественно значимых инфраструктурных объектов.
Проведенный для установления правовой природы концессионного соглашения анализ договорных форм, наиболее близких к нему1 по функциональному содержанию (договоры аренды, подряда, доверительного
• управления), позволил выявить общую закономерность - данные договоры в своем большинстве шире концессионного соглашения по выбору потенциальных объектов договора, однако функционально они способны заменить лишь определенный этап концессионного соглашения, что подтверждается существовавшей до принятия Закона практикой реализации соответствующих проектов путем формирования «портфеля» договоров. Таким образом, на наш взгляд: 1) мнения относительно идентичности, практически полной функциональной взаимозаменяемости концессионного соглашения договорами аренды, подряда, доверительного управления - не корректны; 2)
поскольку концессионное соглашение помимо общих признаков гражданско-правовых договоров обладает еще и особыми признаками, в Гражданский кодекс РФ необходимо ввести новую главу, состоящую из 2-3 параграфов (общие положения, концессионное соглашение и т.д.); 3) концессионное соглашение и с правовой и с практической точки зрения является намного более удобным инструментом для реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства, позволяя одновременно исключить дополнительные правовые и процедурные риски. 7. При передаче объекта концессионного соглашения концессионером концеденту помимо недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, передается и ряд неотделимых от материальных активов неидентифицируемых нематериальных активов, позволяющих объекту полноценно и бесперебойно функционировать, например, деловая репутация и управленческие технологии. Соответственно, в Закон о концессионных соглашениях необходимо внести положения, касающиеся особенностей оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов.
8. Анализ эволюции характера концессии от момента зарождения к недавнему прошлому позволил установить: 1) в ходе естественного исторического процесса независимо от политических и иных искусственных условий публично-правовые элементы неизбежно вытесняются из концессионной конструкции; 2) такие исторические тенденции как возникновение идеологических противоречий, отклонение от принципов рыночной экономики, усиление государственного контроля над экономикой и отказ от договорных принципов в пользу публично-правовых начал - в корне пресекают стремления любого инвестора (и внутреннего и внешнего) вкладывать свои капиталы в экономику страны и взаимодействовать с государством в рамках ГЧП, безусловно ставя в тупик развитие концессионных отношений. Таким образом, в России невозможно существование действительно эффективных концессионных соглашений ни в какой иной форме, кроме гражданско-правовой конструкции. По нашему мнению, совершенствование правового поля в данной области целесообразно базировать на платформе приоритетности гражданско-правового направления его эволюционирования.
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования определяется наличием выводов теоретического, в том числе, стратегического характера, касающихся перспектив развития института концессии в целом, а также практических предложений, направленных на совершенствование нормативной базы, регулирующей концессионные отношения уже сегодня. Сформулированные в рамках данной работы положения вносят определенный вклад в развитие правовой и научной базы в области концессии. Отдельные рекомендации могут быть использованы в правотворческой деятельности, связанной с регулированием концессионных отношений государственных (муниципальных) образований и частного капитала.
Комплексный характер исследования, отражающий исторический аспект формирования концессии и заключения о правовой сущности данного института, построенные на анализе отечественных и зарубежных концессионных моделей, могут послужить практически значимым источником как для субъектов концессионных отношений, так и для проведения учебных занятий в рамках курсов «Гражданское право России», «Коммерческое право» и ряду специальных дисциплин.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданского и предпринимательского права Российского государственного института интеллектуальной собственности (г. Москва).
Основные положения и выводы нашли отражение в публикациях автора, а также в докладах и сообщениях на ряде научно практических конференций, таких как: Третья всероссийская научно-практическая конференция «Интеллектуальная собственность в инновационном развитии России» (г. Москва, 23-26 апреля 2007 г.), научно-практическая конференция «Актуальные социально-экономические проблемы развития России» (20-21 декабря 2007 г.), научно-практическая конференция «Актуальные проблемы современности: , взгляд молодых» (27-28 марта 2008 г.), научно-практическая конференция «Интеллектуальная собственность в 21 веке» (г.Москва, 25 апреля 2008 г.). Диссертационные исследования приняты к использованию в преподавательской деятельности в качестве материалов и пособия при подготовке и проведении лекций, а также практических занятий по дисциплине «Гражданское право». Структура работы определяется целью и задачами исследования, и состоит из Введения, трех глав, разделенных на восемь параграфов, Заключения, Списка источников и литературы.
Историко-правовой аспект концессионных соглашений
Появление концессии в качестве вида хозяйственных отношений, обусловлено естественной эволюцией общественно—экономических формаций. Необходимость делегирования полномочий и прав с целью эффективного управления собственностью возникло одновременно с образованием первых государств.
В средние века появляется само выражение «концессия», произошедшее от латинского concessio - разрешение, уступка. Концессия представляет собой пожалованное (дарованное) частному лицу право на осуществление какого-либо вида деятельности, которую государство (суверен) считает своей прерогативой, в том числе деятельности, связанной с использованием государственного имущества (собственности).1 Таким образом, сюзерен, чаще всего правящий монарх, «уступал» часть собственных абсолютных прав вассалу. Подобным образом наделялись владениями, например, английские рыцари, причем достаточно долгое время то, что было пожаловано, не передавалось по наследству, а возвращалось в казну после смерти человека, получившего данное право.
Следующим этапом, обусловившим качественное развитие концессии, стал период колонизации европейскими государствами новооткрытых земель. Неспособность самостоятельного извлечения странами-колонизаторами гигантских прибылей повлекло создание привилегированных компаний, наделенных правительственными полномочиями по управлению данными территориями. Наиболее известной компанией подобного рода являлась East India company, превосходившая по влиятельности целые государства.
В Соединенных Штатах Америки первые упоминания о концессиях относятся также к XVII веку, когда губернаторы штатов выдали прибывающим на поселение гражданам других стран первые концессии на землю, реки, строительство дорог.19 Во Франции еще во времена правления Наполеона в статью 522 Гражданского Кодекса о собственности на землю была внесена поправка, предусматривавшая, что рудники, находящиеся на землях, принадлежащих частным собственникам, «могут эксплуатироваться лишь на основании концессии, предоставленной государством». Существенным моментом являлся характер передаваемых в частные руки объектов, уже тогда государство стремилось уменьшить социальную нагрузку на бюджет и образовывать концессии в соответствующих отраслях, например, в области водоснабжения. Так, во Франции братья Перье в 1777 году на основе концессионного соглашения, заключенного на 15-летний срок, добывали и поставляли воду в некоторые районы Парижа. В Великобритании уже в 1820 году существовало 6 частных компаний, которые также вели деятельность по водоснабжению на основе концессий.21
В России уже к началу XVI века существовала практика передачи прав на взимание разного рода податей, предназначенных в пользу государства, конкретным людям. Эта уступка права в пользу частного лица называлась отдачей на кормление или на откуп. Преобладание натурального хозяйства, отсутствие хороших коммуникаций и, зачастую слабая центральная власть, становились причиной того, что государству было выгоднее отказаться от некоторых поступлений в казну в обмен на блага другого рода — . территориальную целостность, развитие необходимых отраслей и т.п. Наибольшее распространение получили откупы на «держание» питейных заведений, на пушной и иной промысел в царских лесах, на выжигание древесного угля, устройство - рудников и железоделательных заводов, на промысел морского зверя, на разработку и добычу соли, на взимание таможенных сборов и др.22 Система откупов просуществовала до середины XIX века, когда монументальная реформа, самым ярким моментом которой явилась отмена крепостного права, привнесла современные на тот момент европейские черты во многие области экономики и права. И здесь для нашего исследования важно отметить, что в отношении концессии это отразилось в появлении договорного характера отношений между сторонами, что стало свидетельством либерализации позиций государства и его заинтересованности в привлечении инвестиций.
Результатом принятых нововведений явилось начало освоения крупных концессий. Так в 1859 году фон Дервизу выдана концессия на постройку железной дороги от Москвы до Саратова через Рязань и Моршанск с ответвлением участка на Пензу. Следует отметить, что к 1917 году подавляющее число железных дорог в России было построено на основе концессионных соглашений.
В 1869 году Джон Юз заключил с комитетом министров России договор об образовании Новороссийского общества каменноугольного, железного и рельсового производства и общества железнодорожной ветки от Харьковско-Азовской линии. В 1899 году заводом было выплавлено 17,7 миллионов пудов чугуна. На территории работали 9 рудников, за год они добыли 99,2 миллионов пудов угля.24 Это было началом того гиганта, который сейчас известен под названием «Донбасс».
Ключевым моментом данного периода, который необходимо выделить в рамках данного исследования, а также основополагающим фактором, определившим приток иностранного капитала и эффективность концессий как вида взаимоотношений государства и частного сектора, явилось признание ввезенного в Россию капитала собственностью иностранных граждан. Благодаря данным мерам, вложения в российскую экономику за 1887-1913 гг. увеличились со 170 до I960 миллионов рублей.25 Равноправие российских и иностранных концессионеров положительно влияло на приток инвестиций не только в весьма доходные нефтехимические, горнодобывающие и подобные им отрасли. Концессионные соглашения заключались и применительно к объектам городской инфраструктуры: водоканалов и канализаций, электросетей и т.д.
Новый этап развития концессий в России начался после революции 1917 года. Смена власти повлекла полное изменение всей экономической платформы государства. Всеобщая национализация имущества, явившаяся отражением коммунистической идеологии, не стала, вопреки революционным лозунгам, средством поднятия благосостояния народа. Ни введение всеобщей трудовой повинности, ни другие применяемые радикальные меры, не могли компенсировать отсутствие оборотного капитала, высокотехнологичного оборудования и высококлассных специалистов. В связи с безвыходностью сложившейся ситуации Совет Народных Комиссаров выпустил декрет от . ноября 1920 года «Об экономических и юридических условиях концессий»26, который открыл возможность заключения продовольственных, транспортных, горных, лесных и сельскохозяйственных концессий. Данный документ предусматривал предоставление концессионеру разнообразных льгот и гарантии от национализации, реквизиции и конфискации.
Государственно-частное партнерство: анализ и сравнительная характеристика его особых форм - концессионного соглашения и соглашения о разделе продукции
Построение отношений между субъектом предпринимательской деятельности и государством , когда государство, выступает в статусе предпринимателя, является обычной практикой в рамках стандартных гражданско-правовых договоров. В контексте данного исследования интерес представляют договоры, относимые к области государственно-частного партнерства (ГЧП), когда государство в ряде аспектов сохраняет свои функции публично-правового института. Таким образом, для определения понятия договоров с участием государства необходимо определиться с содержанием понятия ГЧП и характером отношений, на которых оно строится.
Термин «государственно-частное партнерство» (ГЧП) появился в начале 90-х гг. XX века и связан, главным образом, с британской моделью ГЧП. В 1992 г. правительство Д. Мейджора объявило о так называемой «частной финансовой инициативе» (Private Finance Initiative - PFI), которая представляла собой модернизированную концепцию управления госсобственностью. Суть PFI состояла в передаче частному сектору функции финансирования объектов социально-культурной и производственной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности. Кардинальное изменение системы государственного управления в Великобритании повлекло за собой существенную трансформацию в институциональной среде, а также во взаимоотношениях госаппарата и частного бизнеса. По мнению М.Б. Джеррарда, ГЧП находится на границе отношений государства и бизнеса, не являясь ни институтом приватизации, ни институтом национализации, а лишь формой оптимизации исполнения государством своих обязанностей перед обществом, т.е. бесперебойного предоставления населению публичных благ.153
В. Г. Варнавский считает, что в современном понимании ГЧП - это «институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных и локальных, но всегда общественно-значимых проектов в широком спектре сфер деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и НИОКР до обеспечения общественных услуг».154
Необходимо отметить, что главной особенностью ГЧП, по общему мнению ученых, экспертов и специалистов, является обилие самых различных . форм, в которых оно находит свое проявление. С точки зрения Уоррика Смита, директора группы по подготовке Доклада о мировом развитии за 2005 год Всемирного банка, в данный момент единой модели государственно-частного партнерства не существует.
В одних странах основной акцент делается на создании новых объектов инфраструктуры, в других - на повышении эффективности работы уже существующих. Есть страны, где от частного сектора требуются крупные капиталовложения, а есть — где его роль ограничена эксплуатацией объектов инфраструктуры.
Безусловно, из многообразия форм государственно-частного партнерства можно вычленить основные, среди которых:
различные контракты, заключаемые государством с частным сектором;
арендные отношения;
финансовая аренда (лизинг); государственно-частные предприятия;
соглашение о разделе продукции (СРП);
концессионные соглашения (договоры).
Первые три формы относятся к тем видам договорных отношений, которые могут быть заключены не только между государством и представителем частного капитала, но и между различными субъектами гражданских правоотношений. В свою очередь государственно-частные предприятия являются формой взаимоотношений, подразумевающей образование правового субъекта с особым статусом, что не дает возможности исследования договорных отношений государства и капиталиста в чистом виде.
Таким образом, рассмотрение элементов, вносимых частичным сохранением государством своего статуса, предельно корректно лишь в плоскости сопоставления концессионного соглашения (КС) и соглашения о разделе продукции (СРП).
Концессионное соглашение и функционально смежные с ним договоры с позиций современного законодательства российской федерации
Определение концессионного соглашения как гражданско-правовой конструкции подразумевает, что соглашение может быть не только идентифицировано и классифицировано как одна из договорных форм (рассмотрено в главе 1), но и может быть сопоставлено с рядом смежных договоров. Данная возможность вытекает и из текста Закона о концессионных соглашениях, в п. 2 ст. 3 «Концессионное соглашение» которого говорится: «Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами...». Следует отметить, что в данном параграфе будут рассмотрены договоры, близкие к концессионному соглашению по функциональному содержанию (в отличие от 2.1., где исследовались формы государственно-частного партнерства).
Ряд ученых и общественных деятелей отмечают функциональную родственность КС и некоторых гражданских договоров, в частности генеральный директор ФГУ «Дороги России» Шахов О.Ф. на эту тему высказался следующим образом: «Современное законодательство России располагает группой коммерческих договоров, которые по своему значению и предметам близки к концессионным. В частности, это договоры аренды недвижимого имущества, договоры строительного подряда для государственных нужд, договоры на проведение проектно-изыскательских работ и другие. Вместе с тем все эти гражданско-правовые формы договорных отношений в принципе не могут собой заменить концессионного договора в той специфической области имущественных отношений, которые связаны с использованием частными лицами объектов транспортной инфраструктуры, не подлежащих приватизации».216 Однако следует отметить, что далеко не все специалисты, касающиеся данного вопроса, придерживаются мнения о незаменимости КС, некоторые из них говорят о дублировании концессионным соглашением основных функций названных договоров.
Наибольшее количество параллелей проводится между концессионным соглашением и договором аренды. В.В. Котов отмечает, что в настоящий момент сложились две полярные точки зрения: первая сводится к тому, что концессия и аренда - идентичные категории, вторая - что эти категории различны по своей правовой природе. 17
В России данное разделение взглядов оформилось еще в период НЭПа. Так, Н.И. Бухарин писал: «Концессии представляют собой по существу ту же аренду, но здесь мы будем иметь перед собой капиталистических арендаторов более высокой марки, которым придется ввозить и части основного капитала, машинное оборудование, постройки и др.».218 Против уравнивания концессии и аренды выступал В.Н. Шретер, отмечавший: «Арендатор должен вернуть именно то оборудование и то имущество в натуре, которое он получил. Концессионер, получающий концессию на десятки лет, в отличие от . арендатора, своевременно должен вернуть правительству, во всяком случае, уже не тот завод и не то оборудование».219
Значительная часть современных сторонников позиции, объединяющей концессию и аренду в одно понятие, формулировали свое мнение достаточно теоретизированно и в период, предшествующий принятию Закона о концессиях. Основным аргументом данных авторов является выделение факта, что «концессия и аренда порождают функциональных собственников» или,
Стенограмма парламентских слушаний на тему «Концессионные соглашения: опыт, проблемы, перспективы и вопросы законодательного обеспечения» от 28 октября 2004 года. - URL: 136 другими словами, «включают в себя правомочия пользования, владения и полномочия по внутрихозяйственному управлению объектом концессии». "
В настоящее время превалирующим является мнение, определяющее концессию и аренду как два самостоятельных договора, отличных по ряду критериев. Прежде всего, как отмечает Ж.Р. Нигматуллина, рассматриваемые договоры заключаются для разных целей. Договор аренды применяется для передачи имущества во временное владение и пользование либо только во временное пользование. При этом арендатор временно нуждается в имуществе или не имеет возможности приобрести его в собственность. Арендодателю, в свою очередь, это имущество не нужно, либо он желает извлечь прибыль из его передачи во временное пользование другому лицу. При этом объект окупается и возвращается собственнику в натуральной форме. Концессионное соглашение заключается ради эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности; повышения качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям; создания и реконструкции объектов за счет средств частного инвестора.222
Данную позицию разделяют аналитики «Российского газового общества», отмечающие: «Главное отличие концессионного соглашения от договора аренды состоит в том, что концессионное соглашение обязательно предусматривает, какую деятельность должен осуществлять концессионер при использовании (эксплуатации, управлении) передаваемого ему по этому соглашению имущества, в то время как договор аренды не может предусматривать такую обязанность арендатора... Концессионное соглашение может предусматривать обязанность концессионера как по улучшению, реконструкции передаваемого концедентом имущества, так и по созданию нового имущества, подлежащего передаче концеденту. Договор аренды может предусматривать только обязанности арендатора по содержанию переданного ему имущества и отдельным улучшениям этого имущества». Нельзя не отметить различный субъектный состав рассматриваемых правовых конструкций. Так в соответствии со ст. 608 ГК РФ арендодателем . может выступать собственник имущества либо лицо, управомоченное законом или уполномоченное собственником на сдачу имущества в аренду, то есть обязательное участие органов государственной (муниципальной) власти и управления в качестве стороны договора не предусматривается. Ст. 5 «Стороны концессионного соглашения» Закона о концессионных соглашениях определяет, что сторонами концессионного соглашения являются концедент и концессионер, то есть соглашение имеет особый субъектный состав. Концедентом является публичный собственник, от имени которого обязательно выступает уполномоченный орган, что подразумевает участие «государства» в
гражданском обороте.
