Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие наиболее тесной связи в коллизионном праве России и зарубежных стран
1. Наиболее тесная связь: история возникновения и доктринальное толкование 13
2. Соотношение концепции наиболее тесной связи с иными теориями определения компетентного правопорядка 24
Глава 2. Проблемы понимания наиболее тесной связи
1. Наиболее тесная связь в качестве общего (отраслевого) принципа международного частного права 42
2. Категория наиболее тесной связи в качестве коллизионно-правового принципа международного частного права 56
3. Наиболее тесная связь как процессуальная категория 73
Глава 3. Применение наиболее тесной связи в отдельных сферах общественных отношений
1. Применение принципа наиболее тесной связи в области договорных отношений 82
2. Применение принципа наиболее тесной связи в области внедоговорных отношений 106
3. Применение принципа наиболее тесной связи в области наследственных, брачно-семейных и трудовых отношений 123
Заключение 132
Библиография 135
- Соотношение концепции наиболее тесной связи с иными теориями определения компетентного правопорядка
- Категория наиболее тесной связи в качестве коллизионно-правового принципа международного частного права
- Наиболее тесная связь как процессуальная категория
- Применение принципа наиболее тесной связи в области внедоговорных отношений
Введение к работе
К началу XXI века международные общественные отношения, полностью охватившие мир, продолжают быстро развиваться и требуют адекватного правового регулирования. Серьезными препятствиями этому служат различия в праве разных государств, невысокий уровень унификации права, отсутствие единого мирового экономического пространства.
В последнее время правовые конструкции быстро устаревают морально и не способствуют экономическому развитию. Поэтому они должны уступить место новым, заимствующим из них все лучшее, но приспособленным к постоянно изменяющимся условиям.
Актуальным примером выступает современная тенденция отказа от приоритета односторонних коллизионных норм, игнорирующих иностранное право, движение к более гибким подходам. Продвижение к более совершенным двусторонним коллизионным нормам, строящимся по классическим принципам, в свое время позволило существенно улучшить состояние правового регулирования международных частноправовых отношений. Однако быстро стало очевидным, что наличие жесткой привязки к строго определенному элементу может приводить к ситуации, в которой общественное отношение оказывается урегулированным чуждым ему правом, иногда не только не имеющим с ним реальной связи, но и в принципе не предназначенным для регулирования такого рода отношений.
Дальнейшее развитие международного частного права и поиск более совершенных способов определения применимого права привели к появлению понятия наиболее тесной связи, которая первоначально была положена в основу одного из коллизионных принципов (proper law of the contract), а впоследствии стала приобретать все больший вес и находить более широкое применение.
Современными учеными предприняты отдельные попытки исследования данного явления, однако этого явно недостаточно. В научной литературе достаточно внимания уделено систематизации концепций гибкого подхода к определению права в договорных отношениях, приведено немало примеров из судебной и арбитражной практики, где выбор права мотивировался его наиболее тесной связью с регулируемым отношением. Вместе с тем недостаточно разработанной оказалась сама концепция наиболее тесной связи. Наиболее тесная связь рассматривается учеными преимущественно в узком смысле – как коллизионный принцип. В некоторых трудах обозначено понимание наиболее тесной связи в качестве общего принципа международного частного права.
Настоящая диссертация представляет собой анализ отечественной и зарубежной доктрины, норм международных договоров и норм обычного права, отечественного и иностранного национального законодательства и судебной практики с целью выявления правовой природы категории наиболее тесной связи, ее значения для науки и практического применения.
Актуальность данной работы обусловлена следующими обстоятельствами:
во-первых, низкий уровень доктринальной разработанности, отсутствие специальных комплексных исследований по данной проблематике, возрастающее применение на практике принципа наиболее тесной связи как одного из важнейших факторов определения применимого права обусловливают необходимость адекватного научного анализа;
во-вторых, наиболее тесная связь в качестве гибкого подхода к определению применимого права может находить применение во многих подотраслях и институтах международного частного права, в то время как в науке имеются лишь отдельные исследования, затрагивающие некоторые сферы ее применения, преимущественно договорные отношения;
в-третьих, категория наиболее тесной связи начинает все больше восприниматься в качестве общего принципа международного частного права, что может существенным образом оказать влияние на общетеоретические основы международного частного права;
в-четвертых, перспективным представляется исследование применения принципа наиболее тесной связи в международном гражданском процессе и международном коммерческом арбитраже;
в-пятых, отечественные и зарубежные теоретические исследования в области правового применения наиболее тесной связи носят разрозненный, фрагментарный характер. К настоящему времени накопленный материал нуждается в систематизации, более общем и широкомасштабном анализе.
В отечественной литературе принцип наиболее тесной связи был предметом специального исследования в диссертации Р.М. Ходыкина (непосредственно принципу наиболее тесной связи в ней посвящена одна глава), монографии А.А. Шулакова. В иностранной литературе имеется диссертация Д.В. Пшеничнюка, посвященная принципу наиболее тесной связи. Указанные работы не затрагивают многих, представляющих интерес, вопросов и являются узконаправленными исследованиями по сравнению с настоящей диссертацией, в которой дается более широкий взгляд на категорию наиболее тесной связи.
Предмет исследования. Предметом диссертационного исследования являются нормы российского, иностранного и международного права, а также российская и иностранная доктрина в области наиболее тесной связи и судебно-арбитражная практика, складывающаяся при определении и применении закона наиболее тесной связи.
Объект исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при определении и применении закона наиболее тесной связи.
Цель и задачи исследования. Цель исследования заключается в систематизации и анализе накопленных наукой знаний о категории наиболее тесной связи, раскрытии ее сущности, изучении сфер правового применения, выявлении ее, значимых для международного частного права, особенностей.
Для достижения основной цели поставлены следующие задачи:
исследование теоретико-терминологических основ категории наиболее тесной связи;
выявление теоретических предпосылок появления категории наиболее тесной связи в международном частном праве;
изучение доктринальных разработок авторов, оказавших влияние на формирование концепции наиболее тесной связи;
исследование сфер правового применения принципа наиболее тесной связи;
изучение отечественной и зарубежной судебной и арбитражной практики по применению принципа наиболее тесной связи;
выработка рекомендаций по практическому использованию полученных результатов исследования.
В работе задействованы научные результаты, опубликованные в специальной и общеправовой отечественной и зарубежной литературе, в том числе классические философские труды таких авторов, как: Г. Гегель, И. Кант, Г. Лейбниц, Д. Юм, а также современная литература по философии таких авторов, как: Н.Ф. Бучило, И.А. Исаев.
Диссертация основана на анализе общетеоретических монографических и коллективных трудов, специализированных исследований и учебной литературы таких авторов, как: Л.П. Ануфриева, А.В. Асосков, Е.Г. Афанасьева, М.А. Ахрименко, М.М. Богуславский, М.И. Брун, М. Вольф, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, Л.Г. Ефимова, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, Г.Б. Испаева, М.С. Каменецкая, В.А. Канашевский, В.В. Кудашкин, Л.А. Лунц, О.Ю. Малкин, А.А. Мамаев, Г.З. Мансуров, О.В. Мартышин, Н.И. Марышева, В.П. Мозолин, А.И. Муранов, Б.Э. Нольде, Е.А. Патрикеев, Д.В. Пшеничнюк, А.А. Рубанов, О.Н. Толочко, В.Л. Толстых, Н.В. Тригубович, Г.Ю. Федосеева, Р.М. Ходыкин, А.А. Шулаков и др.
В диссертации представлены работы многих иностранных авторов: W. Baoshi, H. Batiffol, P.J. Borchers, A. Briggs, D. Cavers, J.G. Collier, S. Cox, L. Cramper, R.C. Cramton, D. Currie, F. Dessemontet, A. Dicey, R. Fentiman, T.C. Fisher, H. Gabartas, S. Geisler, A.Y. Gozlan, H.H. Kay, J. Kropholler, R. Leflar, C.A.A. Montenegro, G.C. Moss, J.H.C. Morris, F.K. Savigny, E.F. Scoles, Y. Shuhong, G.J. Simson, E. Spiro, C.M. Shmittgoff, S.C. Symeonides, J. Westlake, L.Weidi, X.Yongping и др.
В диссертации также приводится и анализируется большое количество нормативных материалов, отечественной и иностранной судебной и арбитражной практики.
Методология исследования. Методологическую основу исследования составляет диалектический материализм, общенаучные и частнонаучные методы познания, применяемые в социально-гуманитарных науках: анализ, синтез, индукция, дедукция, исторический и логический методы, системно-структурный, формально-догматический, сравнительно-правовой.
Научная новизна. Научная новизна работы состоит в построении комплексного теоретико-правового учения о наиболее тесной связи в международном частном праве. Научная новизна отражается в положениях, выносимых на защиту:
Категория наиболее тесной связи в международном частном праве имеет четыре основных значения:
общий, основополагающий принцип международного частного права, который исключает применение коллизионных норм, приводящих к регулированию общественного отношения правом, не имеющим с ним объективной связи;
одна из известных коллизионному праву формул прикрепления – коллизионное правило, в соответствии с которым применению подлежит материальное право, имеющее реальную и наиболее тесную связь с регулируемым общественным отношением;
принцип международного гражданского процесса, позволяющий определять международную подсудность по трансграничным гражданским делам;
самостоятельная научная концепция – система взглядов в науке международного частного права.
Наиболее тесная связь общественного отношения с конкретным правопорядком устанавливается на основе анализа связующих обстоятельств (контактов), которые могут быть различными в зависимости от вида общественного отношения. Ни одно связующее обстоятельство не должно иметь заранее установленной силы; его оценка в каждом конкретном случае может быть дана только судом на основе анализа всей совокупности обстоятельств дела.
Принцип наиболее тесной связи может использоваться в сочетании с теорией характерного исполнения (characteristic performance), однако характерное исполнение не должно играть ведущую роль в определении применимого права. Характерное исполнение следует рассматривать в качестве одного из связующих обстоятельств, подлежащих учету при определении права, с которым отношение имеет наиболее тесную связь.
Понятие «proper law» не является тождественным понятию «наиболее тесная связь». «Proper law» означает «право, свойственное (отношению)» и включает в себя право, определяемое в качестве применимого к общественному отношению как на основе принципа наиболее тесной связи, так и на основе прямого или подразумеваемого выбора сторон.
Принцип наиболее тесной связи предполагает нахождение объективной связи права с общественным отношением, поэтому для определения наиболее тесной связи не должны использоваться такие связующие обстоятельства, как заинтересованность государства в применении своего права, правило «лучшей нормы», благоприятность результата, к которому приведет выбор того или иного материального права и т.п.
Надлежащим критерием деления связующих обстоятельств на объективные и субъективные является не возможность использования связующего обстоятельства для определения презюмируемого намерения или тесной связи, а его зависимость от воли сторон. При определении права, имеющего с отношением наиболее тесную связь, подлежат учету как объективные, так и субъективные связующие обстоятельства, так как в основе субъективных обстоятельств могут лежать объективные причины.
Деятельность судов и арбитражей по применению принципа наиболее тесной связи должна быть формально регламентирована. При определении права, с которым отношение имеет наиболее тесную связь, суд должен придерживаться следующей последовательности действий:
установить все имеющиеся в деле связующие обстоятельства;
проверить их распределение по разным правопорядкам и сравнить количество связующих обстоятельств с каждым правопорядком;
оценить весомость каждого из связующих обстоятельств;
определить соотношение качества (весомости) и количества связующих обстоятельств и на основании этого сделать аргументированный вывод о наличии наиболее тесной связи с конкретным правопорядком.
Выделяется два вида наиболее тесной связи: территориальная и экономическая на основе территориального и экономического критериев. В первом случае устанавливается наиболее тесная связь отношения с территорией государства и применяется право этого государства. Во втором случае основным критерием нахождения связи выступает коммерческий контекст связанных между собой контрактов. Наиболее тесная связь определяется через связь отношения с контрактом или группой контрактов, а затем применяется право, которому подчинены эти контракты или большая их часть.
Принцип наиболее тесной связи должен использоваться только для определения применимого к договору материального права. В противном случае полностью теряется его смысл, так как национальные коллизионные нормы могут отослать к любому праву, не имеющему никакой связи с общественным отношением.
Принцип наиболее тесной связи может использоваться не только в области договорных и внедоговорных гражданско-правовых отношений, но также при определении применимого права к брачно-семейным, наследственным, трудовым и иным видам отношений.
Практическое значение. Предложенные автором результаты исследования могут быть применены как для совершенствования действующих норм международного частного права РФ, так и для разработки и принятия новых правовых норм. Положения данной работы могут быть полезны для судебных органов, рассматривающих трансграничные частноправовые дела, в процессе нахождения ими более адекватного, подходящего права.
Результаты данного диссертационного исследования также могут быть использованы в учебных целях в процессе преподавания международного частного права в высших учебных заведениях, осуществляющих подготовку специалистов в области международного частного права.
Выводы диссертационной работы были обсуждены на заседании кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА), применялись при чтении лекций и проведении семинарских занятий в МГЮА и Первом московском юридическом институте, а также были освещены в выступлениях на научно-практических конференциях.
Структура диссертации соответствует целям исследования и состоит из введения, трех глав и заключения.
Соотношение концепции наиболее тесной связи с иными теориями определения компетентного правопорядка
В разные времена господствовали различные взгляды и подходы к решению коллизионной проблемы. Исторически первоначально в международном частном праве возникли и получили широкое распространение в мире жесткие коллизионные нормы35.
В научной и учебной литературе именно им, как правило, в первую очередь противопоставляется принцип наиболее тесной связи, как новая, более совершенная формула прикрепления36. При этом всегда обращается внимание на то, что этот тип коллизионной привязки выгодно отличается от первых своей гибкостью, возможностью выбора реально наиболее подходящего и предназначенного для регулирования данного отношения права. Вместе с тем, обычно сразу указывается на его главный минус - он уступает жестким привязкам по показателю предсказуемости .
Перспектива обнаружения в деле каких-либо, обычно, малозначительных обстоятельств, могущих повлиять на выбор права арбитрами, не всегда воспринимается положительно участниками внешнеэкономической деятельности, стремящимися к максимальной предсказуемости результата и привыкшими к практике применения нескольких однозначных критериев.
Так, например, в деле Assunzione [1953] представленные суду факты практически уравновешивали выбор в пользу французского либо итальянского права, и Апелляционный суд Великобритании, руководствовавшийся принципом наиболее тесной связи, был вынужден использовать малейшие, не существенные для какого-либо иного дела элементы, чтобы определить применимое право. Договор регулировал правоотношения сторон по перевозке пшеницы из порта Дюнкерка в Венецию на борту итальянского судна. Судно зафрахтовала группа французских производителей зерна. Пшеница была отгружена по бартерному соглашению между правительствами Франции и Италии, но итальянские
судовладельцы об этом не знали. Договор был заключен по переписке между брокерами Италии и Франции. Формально он был составлен в Париже на английском языке по английской типовой форме. Фрахт был оплачен в Италии и в валюте Италии. Суд, руководствуясь принципом наиболее тесной связи, пришел к выводу, что применимым является право Италии. Решающей была признана привязка к праву страны, в валюте которой был предусмотрен платеж38.
При таком подходе предугадать этот результат, исходя из имевшейся информации, вряд ли было возможно, но если бы суд руководствовался классической коллизионной нормой, например, lex loci contractus, то сразу было бы очевидным, что к данному спору будет применено французское право. Но было ли бы оно в действительности наиболее подходящим для регулирования данной сделки сказать с уверенностью нелегко. Поэтому крайние точки зрения, как абсолютизирующие роль принципа наиболее тесной связи, так и отрицающие его выглядят неубедительно.
Наилучшим решением представляется такое сочетание разных подходов, при котором из каждого подхода можно позаимствовать плюсы и свести к минимуму недостатки. Именно при такой реализации, когда ни один из проверенных принципов не отрицается, но все они, по возможности, используются взвешенно и разумно, взаимодополняя друг друга, возможно достижение наиболее благоприятного и справедливого результата. В связи с этим следует рассмотреть некоторые другие теории и выяснить, как это может быть реализовано на практике и, когда это не представляется возможным.
Основой для разработки концепции наиболее тесной связи послужила теория подразумеваемого намерения сторон, возникшая в Англии. Ее суть сводится к тому, что основанием применения того или иного права считается воля сторон, а если выражения такой воли в отношениях не прослеживается, то применяется то право, которое избрали бы разумные стороны, будь они поставлены в такое же положение.
Как писал Дж. Вэстлейк, фактически, суд применяет не право, которое бы выбрала разумная сторона, а право, наиболее тесно связанное с отношением, подлежащим регулированию. По его мнению, право одного государства может регулировать отношения, осложненные иностранным элементом само по себе, а не как выражающее команды сторон39.
Таким образом, теория презюмируемого намерения сторон весьма близка к современной концепции наиболее тесной связи. Но главное отличие между ними в том, что если в первом случае делается попытка отыскать lex voluntatis, то во втором случае это совсем не требуется: выбор осуществляется помимо воли сторон на основе выявления объективной связи. Теория презюмируемого намерения имеет существенный недостаток -критерий определения права. Применение права, наиболее тесно связанного с правоотношением, может быть отвергнуто в соответствии с контраргументами о том, что оно не могло подразумеваться сторонами и что предполагаемое намерение - очень мощное оружие в суде, которое может дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи и привести к применению права иного, чем наиболее тесно связанного с правоотношением сторон40. По-видимому, этот подход действительно морально устарел и вряд ли может составить конкуренцию принципу наиболее тесной связи.
Однако существует и альтернативное, более современное понимание этой теории, в соответствии с которым исследуются имеющиеся указатели на реальное волеизъявление, например, ссылки на законодательство в договоре. Если такие указатели позволяют с уверенностью говорить о том, что стороны действительно сделали неявный выбор права, то задействуется принцип автономии воли сторон, соотношение которого с принципом наиболее тесной связи будет рассмотрено ниже.
Категория наиболее тесной связи в качестве коллизионно-правового принципа международного частного права
Как было указано выше, категория наиболее тесной связи первоначально появилась в международном частном праве именно в данном качестве. И если бы структура главы строилась в соответствии с исторической последовательностью развития, этот параграф должен был бы предшествовать предыдущему. Однако в основе структуры лежит другой принцип: параграфы располагаются по мере убывания значимости исследуемых явлений. Понимание категории наиболее тесной связи как коллизионного принципа справедливо занимает второе место, в данном случае рассматриваясь в качестве модели построения коллизионной нормы.
Одной из характерных тенденций развития международного частного права в современном мире является стремление к большей гибкости регулирования. Оно находит свое воплощение, в частности, в расширяющемся использовании коллизионной привязки к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано89. Как известно, коллизионных норм, строящихся на принципе наиболее тесной связи, в настоящее время становится все больше. Такие нормы получают закрепление в международных договорах, повсеместно применяются во внутреннем праве разных государств. В России законодательное закрепление принцип наиболее тесной связи получил в п. 2 ст. 1186 ГК РФ. Он предусматривает, что если невозможно определить право, подлежащее применению на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, то применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
Основной проблемой, связанной с применением норм, построенных на принципе наиболее тесной связи, выступает вопрос о том, какие элементы, обстоятельства, сопутствующие данному общественному отношению указывают на связь с тем или иным правом, и какова связующая сила каждого из них. В разных государствах имеются разные подходы к этой проблеме. ГК РФ, как и все отечественное законодательство каких-либо указаний на этот счет пока не содержит. Но такие указания могут быть найдены в законодательстве иностранных государств.
Так, например, в США действует Второй Свод о конфликте законов 1971 г., 288 которого указывает на следующие факторы, которые необходимо принимать во внимание при определении применимого права в договорных отношениях: a) место заключения договора; b) место проведения переговоров по договору; c) место исполнения; d) местонахождения предмета договора; e) домицилий, местожительства, национальность, место инкорпорации и место осуществления деловых операции сторонами . Данные связи должны быть оценены в соответствии с их важностью по отношению к конкретному вопросу. Также 6 предусматривает, что при определении применимого права учитываются следующие факторы: a) интересы междуштатной и международной систем; b) политика суда; c) политика штатов, имеющих интерес и интересы этих штатов в разрешении вопроса определенным образом; d) защита оправданных ожиданий сторон; e) основные принципы, лежащие в основе конкретной области права; f) определенность, предсказуемость и единообразие результатов; g) легкость определения и применения выбранного права»91. Обстоятельства, перечисленные в 288, несомненно подлежат учету, однако с необходимостью учета некоторых из факторов, перечисленных в 6, согласиться нельзя. Например, такие факторы, как политики штатов (государств) или судов, явно не следует учитывать, так как это противоречило бы основополагающим принципам международного частного права. Необходимость учета остальных факторов, указанных в 6, также небесспорна, кроме того, они не могут быть отнесены к концепции наиболее тесной связи в чистом виде, так как представляют собой скорее совокупность других подходов и теорий. Вместе с тем, необходимо отметить, что перечень обстоятельств, подлежащих учету, не может быть закрытым. Всевозможные связующие обстоятельства должны приниматься во внимание при определении применимого права на основе принципа наиболее тесной связи. Вопрос о том, как и какие связующие обстоятельства (контакты) следует учитывать, является крайне дискуссионным. Каково соотношение качества и количества связей? На более ранних этапах развития коллизионного права, как известно, преобладали жесткие коллизионные принципы. Соответственно при определении применимого права предпочтение отдавалось качественной характеристике - одному наиболее существенному связующему обстоятельству. По данной модели строится и теория характерного исполнения. В научной литературе можно обнаружить немало критики в адрес классических коллизионных норм. Но авторы, как правило, оперируют только правовыми понятиями, не обращая внимания на основной недостаток - игнорирование второго закона диалектики. Количество может переходить в качество. Это подтверждается и судебной практикой разных стран. Например, в деле Foster v. Legget (1972) суд посчитал необходимым и достаточным условием для применения права штата Кентукки наличие существенных контактов с ним, не обязательно самых существенных92. В этом деле, несмотря на то, что местом причинения вреда был штат Огайо, применимым было избрано право штата Кентукки, так как связей с последним было больше. Таким образом, количество связей может перевешивать качество, но если количество недостаточно, то преобладает качество, как в жестких формулах прикрепления. Принцип наиболее тесной связи позволяет правоприменителю самостоятельно взвесить имеющиеся связи, оценить их количество и качество, давая возможность принять наиболее правильное и справедливое решение.
Наиболее тесная связь как процессуальная категория
Международная подсудность по трансграничным гражданским делам -центральный вопрос коллизионного права стран англосаксонской системы. Отечественная наука международного частного права также не обходит его вниманием. И хотя до недавнего времени он не имел прямого отношения к принципу наиболее тесной связи, теперь можно говорить о противоположном.
В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 247 АПК РФ112 арбитражные суды вправе рассматривать гражданские дела с участием иностранных лиц, если спорное правоотношение тесно связано с территорией Российской Федерации. Суд сам определяет наличие или отсутствие тесной связи.
Как пишет А.А. Мамаев, данный принцип определения международной судебной юрисдикции является неоднозначным. Он позволяет уйти от исчерпывающего перечня оснований альтернативной юрисдикции, который каким бы подробным и детальным не был, всегда будет несовершенным. Гражданский оборот объективно развивается, в его сфере появляются новые отношения, из этих отношений возникают споры, передающиеся на рассмотрение в государственные суды, и процессуальное законодательство зачастую просто не успевает закрепить, в частности, адекватное регулирование международной судебной юрисдикции по таким спорам .
Данная норма значительно расширяет компетенцию российских арбитражных судов, так как предоставляет им возможность принять к своему производству практически любое дело, осложненное иностранным элементом при наличии, по мнению суда, тесной связи с российской территорией.
Необходимо отметить, что не все ученые доверяют такому критерию определения международной судебной юрисдикции. Высказывается мнение, что категория «тесной связи» не позволяет однозначно выбрать российский арбитражный суд в качестве юрисдикционного органа по разрешению спора, так как связь спорного правоотношения с территорией России сама нуждается в определении и, кроме того, критерии такого определения с неизбежностью несут на себе отпечаток многовариантности и сами нуждаются в согласованном выборе114. Не доверяет этому критерию и В.А. Канашевский, считающий справедливым замечание Н.И. Марышевой о том, что «отнесение к компетенции судов своей страны столь широкого круга вопросов едва ли можно считать достоинством закона, если учитывать дальнейшее движение судебного процесса (возможность исполнения в последующем решения российского суда за границей), перспективы развития международного сотрудничества и, в конечном счете, интересы сторон по делу.115
Как отмечает Н.И. Марышева, во внутреннем законодательстве при определении международной подсудности чаще всего используются следующие виды критериев: 1) гражданство сторон или стороны в деле; 2) место жительства (применительно к юридическим лицам - нахождения ответчика; 3) личное присутствие ответчика при наличии у него имущества на территории данного государства; 4) место нахождения спорной вещи; 5) какая-либо иная связь дела с территорией данного государства (место жительства истца, место причинения вреда, место исполнения договора и др.) . Все эти критерии, так или иначе, основаны на отыскании какой-то связи обстоятельств дела с территорией, обслуживаемой судебным органом. Также как и все классические коллизионные нормы в принципе построены на поиске некой связи отношения с тем или иным правопорядком. Однако они заранее устанавливают превалирующую связующую силу одного какого-либо фактора, в то время как гибкие формулы прикрепления, напротив, исключают заранее установленную силу контактов, предоставляя суду возможность оценить все обстоятельства дела и самому решить какое право подлежит применению.
Так же и в международном гражданском процессе - связующие обстоятельства (контакты) могут быть заранее перечислены в законе как дающие суду возможность принять дело к своему производству. Причем законодатель как бы заранее констатирует силу связи, указывая, что при наличии такого-то контакта, суд должен принять дело к производству. Иногда правовая норма бывает сформулирована таким образом, что это приводит к высокой степени ее диспозитивности. В этом случае может возникнуть проблема определения критериев усмотрения суда для принятия дела к производству. Можно утверждать, что вопрос о наличии у суда юрисдикции в отношении конкретного дела разрешается на основании обнаружения и оценки связей этого дела.
По мнению А.А. Мамаева, из анализа норм АПК РФ следует, что если истец в исковом заявлении обосновывает, что спорное материальное правоотношение тесно связано с территорией Российской Федерации, то у арбитражного суда нет оснований не возбуждать производство по данному иску, т.е. заявление по иску с «иностранным элементом» должно быть принято во всех случаях. Автор также мотивирует это тем, что в АПК РФ отсутствует институт отказа в принятии заявления, а перечень оснований для оставления заявления без движения и для возвращения заявления, содержащийся в ст. 128 и 129 АПК РФ, является исчерпывающим, и обнаружившееся отсутствие «тесной связи» спорного правоотношения с территорией России не входит в этот перечень. При этом автор отмечает, что если в уже возбужденном судебном процессе обнаружится, что доводы истца о наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ являются несостоятельными, это правоотношение тесно связано с территорией иного государства, и отсутствуют другие формальные признаки юрисдикции российских арбитражных судов, содержащиеся в ст. 247-249 АПК РФ, то арбитражный суд в этом случае просто прекращает производство по делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде) .
Применение принципа наиболее тесной связи в области внедоговорных отношений
В теории права к внедоговорным традиционно относят обязательства из причинения вреда, неосновательного обогащения и недобросовестной конкуренции. Со всеми этими событиями закон связывает возникновение имущественных обязательств, а при наличии иностранного элемента неизбежно возникает коллизионная проблема.
Принцип наиболее тесной связи широко применяется к внедоговорным отношениям за рубежом. Правопорядки стран общего права, в качестве общего правила подчиняют деликтные правоотношения закону наиболее тесной связи. В США Второй свод правил о конфликте законов 1971 г. предусматривает применение права страны, которое имеет наиболее существенную связь с деликтом и сторонами162. Между тем Restatement - акт, имеющий рекомендательный характер, действительное регулирование деликтов осуществляется каждым штатом самостоятельно . 1ем не менее, нормы этого акта восприняты правом многих штатов.
Что касается европейских стран, то для членов Европейского Союза в настоящее время действует регламент ЕС Рим II164, в котором принцип наиболее тесной связи закрепляется в качестве общего начала. Статья 4 Регламента предусматривает:
1. Если иное не предусмотрено настоящим Регламентом, то правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие причинения вреда, является право страны, где наступает вред, независимо от того, в какой стране произошел юридический факт, влекущий наступление вреда, и в какой стране или в каких странах наступают косвенные последствия данного юридического факта.
2. Однако если лицо, которое привлекается к ответственности, и лицо, которому причинен вред, в момент наступления вреда имеют свое обычное место жительства в одной и той же стране, то применяется право этой страны.
3. Если из всех обстоятельств дела вытекает, что причинение вреда имеет явно более тесную связь с другой страной чем та, которая указана в параграфах 1 или 2, то применяется право этой другой страны. Явно более тесная связь с другой страной может основываться, в частности, на отношении, ранее сложившемся между сторонами, таком как договор, тесно связанный с соответствующим причинением вреда.
Таким образом, в Регламенте принцип наиболее тесной связи играет роль общего принципа международного частного права и закрепляется в форме корректирующей оговорки по отношению к жестким коллизионным нормам, расположенным в двух предыдущих пунктах статьи.
В то же время в регламенте Рим II категория наиболее тесной связи находит закрепление и во втором ее понимании - в качестве специального коллизионно-правового принципа. В данном виде принцип наиболее тесной связи, наряду с другими принципами применяется для установления права, применимого к неосновательному обогащению (п. 4 ст. 10), действиям в чужом интересе без поручения (п. 4 ст. 11), преддоговорной ответственности (пп. «с) п. 2 ст. 12) и причинению вреда продукцией (п. 2 ст. 5).
Формулировка нормы в первых трех случаях практически идентична и в обобщенном виде представляет собой следующую конструкцию: «если из всех обстоятельств дела вытекает, что внедоговорное обязательство, возникающее вследствие неосновательного обогащения/действий в чужом интересе без поручения/деловых переговоров, предшествующих заключению договора, имеет явно более тесные связи с другой страной чем та, которая указана в предыдущих пунктах статьи, то применяется право этой другой страны». Формулировка п. 2 ст. 5 несколько отличается и повторяет формулировку п. 3 ст. 4 Регламента: «Если из всех обстоятельств дела вытекает, что причинение вреда имеет явно более тесную связь с другой страной чем та, которая указана в параграфе 1, то применяется право этой другой страны. Явно более тесная связь с другой страной может основываться, в частности, на отношении, ранее сложившемся между сторонами, таком как договор, тесно связанный с соответствующим причинением вреда». Однако в данном случае категории наиболее тесной связи придается смысл коллизионно-правового, а не общего принципа.
Во всех этих статьях принцип наиболее тесной связи имеет функцию корректирующей оговорки, в то время как главная роль отводится коллизионным нормам, закрепляемым в предшествующих пунктах.
Р. Фентиман в своей работе, посвященной анализу ст. 4 Регламента, приходит к выводу о ненужности принципа наиболее тесной связи. Вывод делается на основе анализа судебной практики, показывающей, что в деликтных отношениях основная проблема, требующая гибкого подхода, обычно сводится к выбору между правом места наступления вреда (как правило, являющимся и местом его причинения), и а) правом совместного места жительства сторон деликтного отношения ; или б) правом, применимым к имеющемуся между сторонами договорному правоотношению . Автор отмечает, что эти случаи уже урегулированы ст. 4 Регламента, а других дел из причинения вреда, в которых может иметься необходимость в поиске права, имеющего наиболее тесную связь, может быть относительно мало. Когда появляется альтернатива месту наступления вреда, то замена генеральной привязки может стать неизбежной, особенно, как это часто бывает на практике, когда вопрос касается не поведения ответчика, а размера возмещения вреда. Поскольку потребность в замене привязки для стандартных дел полностью удовлетворяется механизмом, предусмотренным в ст. 4 без использования принципа наиболее тесной связи, то последний становится излишним .
С этой точкой зрения согласиться нельзя, так как автор упускает из виду возможность возникновения новых дел, в которых принципы, предусматриваемые пунктами 1 и 2 ст. 4 окажутся неподходящими. В особенности это может быть связано с развитием высоких технологий. Что если вред будет причинен при помощи сети Интернет, что уже на практике не является редкостью? Помимо проблемы причинения вреда с использованием киберпространства могут возникнуть вопросы и в других случаях. Например, уже сейчас развивается космический туризм. Могут возникнуть трудности с определением применимого права, если причинение вреда произойдет в открытом космосе. Также вред может быть причинен, например, в открытом море на борту судна без государственного флага или на необитаемом острове.
