Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и сущность государственного (муниципального) заказа. Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа 15
1.1. Понятие государственного (муниципального) заказа в российском законодательстве и научной литературе 15
1.2. Государственные (муниципальные) нужды как сущностный признак государственного (муниципального) заказа по российскому законодательству
1.3. Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа 59
Глава II. Правовой статус государственного (муниципального) заказчика и участника размещения заказа (поставщика) 79
2.1. Правовой статус государственного (муниципального) заказчика 79
2.2. Правовой статус участника размещения заказа (поставщика) 102
Глава III. Правовое регулирование отношений, связанных с формированием и реализацией государственного (муниципального) заказа 136
3.1. Правовые основы формирования государственного (муниципального) заказа 136
3.2. Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования 148
3.3. Государственный (муниципальный) контракт как форма реализации государственного (муниципального) заказа 192
Заключение 215
Список использованных источников
- Государственные (муниципальные) нужды как сущностный признак государственного (муниципального) заказа по российскому законодательству
- Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа
- Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)
- Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. На протяжении многих лет в России ежегодно увеличиваются расходы федерального бюджета: в 2007 г. они составили 6,5 трлн руб., 2008 г. - 7 трлн руб., 2009 г. -9,8 трлн руб., 2010 г. - 10,2 трлн руб., в 2011 г. - более 11 трлн руб.
Наряду с увеличением указанных расходов в России наблюдается тенденция к увеличению средств, осваиваемых путем проведения государственных и муниципальных закупок: в 2007 г. - более 2 трлн руб. , в 2008 г. более 4 трлн руб. , в 2009 г. - более 4,5 трлн руб. , в 2010 г. -примерно 5 трлн руб. , в 2011 г. - около 5,3 трлн руб.
Официальная экономия средств бюджета от применения закупочных процедур (разница между начальной ценой и ценой контракта) за первые пять лет применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), т.е. с 2006 г. по 2010 г., составила 1 трлн 136 млрд руб. , что сопоставимо с размерами расходов годового федерального бюджета России десятилетней давности (в 2001 г. - 1 трлн 193 млрд руб.).
Указанные статистические данные свидетельствуют об огромной роли государственного (муниципального) заказа и надлежащего правового регулирования закупочного процесса для экономики нашей страны. Встречающиеся ошибки в применении законодательства о формировании,
1 См.: Лопатников B.C., Соколова И.П., Тажетдинов СР. Закупки для государственных нужд:
Особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). СПб. 2008.
С. 4.
2 См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое
регулирование. М. 2009. С. III.
3 «Азбука госзаказа». Интервью М. Евраева «Российской газете» //
4 Газета «Коммерсант». 9 марта 2011 г. № 39/С (4580). .
5 См.: Интервью с Заместителем главы Минэкономразвития России Алексеем Лихачевым о реформе
системы госзакупок // РБК daily. 14 июля 2011 г. № 123 (1167). С. 3.
6 СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.
7 Указанная информация со ссылкой на данные Росстата приводится в презентации концепции
проекта изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки
товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», размещенной на
сайте Федеральной антимонопольной службы (см.: 30445.html).
размещении и исполнении заказов привлекают особое внимание к государственным (муниципальным) закупкам не только правоохранительных органов и средств массовой информации, но и общественности в целом.
На проблемы правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок указал Президент Российской Федерации, который предложил начать «работу над новой редакцией закона о госзакупках», поскольку «ситуация действительно уже вышла за грань разумного» .
Результатом указанной работы стали два основных документа: концепция проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе», представленная Министерством экономического развития Российской Федерации (Минэкономразвития России) , и концепция проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием системы государственного и муниципального заказа», представленная Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) .
Минэкономразвития России и ФАС России в целом сошлись во мнении о необходимости построения единой федеральной контрактной системы (ФКС), которая предполагает надлежащее нормативное обеспечение не только процесса размещения государственных и муниципальных заказов (чему в настоящее время посвящен Закон № 94-ФЗ), но также и этапов их формирования (планирования) и исполнения (включая контроль за исполнением заказов).
Одним из ключевых вопросов, по которому указанные органы пока не пришли к единому мнению, остается вопрос о судьбе Закона № 94-ФЗ. Согласно концепции, представленной Минэкономразвития России, Закон № 94-ФЗ следует признать утратившим силу (а значит и поставить под угрозу упразднения строившуюся годами систему размещения заказов). ФАС
8 См.: Послание Президента Российской Федерации Медведева Дмитрия Анатольевича Федеральному
Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. // Парламентская газета. 2010. № 63.
9 См.: 010.
10 См.: 30445.html.
России, напротив, считает необходимым доработку текста Закона № 94-ФЗ и включение этого закона в нормативную базу ФКС.
Каждая из указанных точек зрения имеет сторонников и противников. Аргументы сторон, а также множество вопросов, связанных как с существующей системой формирования и реализации публичных заказов, так и с построением ФКС, требуют детального анализа с точки зрения права.
Законодательство о публичных закупках постоянно развивается, о чем свидетельствуют многочисленные изменения, вносимые в Закон № 94-ФЗ и иные нормативные акты, а также принятие новых законов в указанной сфере (например, Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» ). Намеченное совершенствование правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок столь же существенно, сколько и в целом планируемое реформирование гражданского законодательства
Российской Федерации .
Государство всегда было и остается в настоящее время активным участником хозяйственных отношений. Более того, государство (публично-правовые образования) в развитых правопорядках, да и в отечественном дореволюционном праве всегда относилось и должно относиться к числу
1 "3
наиболее надежных партнеров в имущественных отношениях . В период мирового финансово-экономического кризиса роль государства в экономике будет только возрастать, а значит актуальность надлежащего нормативного обеспечения публичных закупок будет только повышаться.
Каким путем будет развиваться законодательство России в сфере формирования и реализации государственных и муниципальных заказов станет известно в конце 2011 г. - начале 2012 г. Очевидно, что Россия стоит на пороге очередной реформы системы публичных закупок. И от качества
11 Российская газета. 22 июля 2011 г. № 159.
12 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобрена
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. №11.
13 Суханов Е.А. Государство и гражданский оборот // Гражданское право России - частное право /
Отв. ред. B.C. Ем. М. 2008. С. 488.
этой реформы во многом зависит реализация намеченного пути модернизации экономики нашей страны.
В диссертационной работе не ставится задача исследования всех правовых вопросов, связанных с формированием и реализацией публичных заказов. Это невозможно априори в связи с большим объемом нормативно-правовой базы, обеспечивающей регулирование рассматриваемых отношений. Основное внимание в работе уделено наиболее важным и актуальным вопросам, отраженным в плане исследования.
Степень научной разработанности темы диссертации. Несмотря на высокую значимость рассматриваемой темы, комплексных монографических исследований по вопросам правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных и муниципальных заказов в России практически нет. Как правило, в юридической литературе рассматриваются отдельные проблемы правового регулирования отношений по закупке товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд. Вместе с этим, вопросы размещения публичных заказов в достаточной степени проработаны в экономической науке.
Значительный интерес для раскрытия темы настоящего диссертационного исследования составили работы представителей теории права, а также гражданского, предпринимательского, административного и финансового права. Анализ понятий «государственный заказ», «государственные закупки», «государственные нужды», «государственный контракт», «торги» и проч., а также исследование правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных и муниципальных заказов в разное время проводили: Алехин А.П., Андреева Л.В., Астафуров Н.В., Балакин В.В., Белов В.Е., Белых B.C., Беляева О.А., Борисов Д.Ю., Брагинский М.И., Быков А.Г., Вайпан В.А., Ванин В.В., Витрянский В.В., Власов В.А., Волков К.Н., Гладков B.C., Гончаров А.И., Горбунова Л.В., Гребенщикова Я.Б., Губин Е.П., Дойников И.В., Жилинский
С.Э., Заботина Н.Н., Ивлиева М.Ф., Кармолицкий А.А., Калмыков Ю.Х., Коваленко СП., Козлов Ю.М., Корнилов П.Н., Кузнецов В.И., Кузнецов К.В., Кукла М.Е., Лахно П.Г., Лаптев В.В., Лунц Л.А., Любимов А.П., Новицкий И.Б., Пермяков Л.Е., Путинский Б.И., Савина СВ., Сафиуллин Д.Н., Сахабутдинова Д.Н., Сокол П.В., Соломонов Е.В., Сухадольский Г.А., Тарабаев П.С, Тихомиров А.С, Тихомиров Ю.А., Турсунова Ю.С, Халфина P.O., Шевченко Л.И., Шерстобитов А.Е., Яровой А.В. и др.
Важными для целей настоящей работы были работы ученых, посвященные вопросам участия публично-правовых образований в гражданских и иных правоотношениях (Андреев В.К., Андреев Ю.Н., Абдулвагапова P.P., Гришаев СП., Медведев Д.А., Пятков Д.В., Суханов Е.А., Чантурия Л.Л., Чиркин В.Е. и др.).
Рассматриваемые в настоящей работе проблемы непосредственно соприкасаются с научными разработками в области теории права (Алексеев С.С., Марченко М.Н., Сапун В.А., Яковлев В.Ф. и др.).
В диссертации использовались также работы ученых-экономистов по рассматриваемой теме (Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Давлетшина Л.М., Демин А.А., Зуев А.Е., Кныш В.А., Лопатников B.C., Нестерович Н.В., Смирнов В.И., Соколова И.П., Тажетдинов СР., Храмкин А.А., Файберг Т.В. и др.).
Цель диссертационного исследования состоит в комплексном изучении проблем правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов и выработка по результатам этой работы рекомендаций по совершенствованию законодательства в связи с построением федеральной контрактной системы России.
Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании решаются следующие задачи:
1. Раскрыть сущность государственного (муниципального) заказа, дать определение этому институту, обозначить различия между понятиями
«государственный заказ», «государственные нужды», «прокьюремент», «закупка». Обозначить место государственного (муниципального) заказа в системе средств государственного регулирования экономики.
Определить специфику правового статуса субъектов отношений, связанных с реализацией государственного (муниципального) заказа: государственных (муниципальных) заказчиков, участников размещения заказа (поставщиков).
Проанализировать критерии отнесения субъектов к категории государственных (муниципальных) заказчиков. Определить возможность множественности лиц на стороне заказчиков и участников размещения заказа (поставщиков) при проведении закупок.
4. Изучить порядок формирования, размещения и исполнения
государственных и муниципальных заказов в России.
Раскрыть правовую природу института размещения государственных (муниципальных) заказов.
Изучить основные отличия способов размещения заказов друг от друга. Исследовать правовую сущность торгов. Определить критерии отнесения способов размещения заказов к торгам. Установить перечень способов закупок, относящихся к торгам.
7. Проанализировать «пороговые значения» («ценовые пороги») в
закупочных системах стран мира и установить зависимость характера
нормативного регулирования рассматриваемых отношений от величины
«пороговых значений».
Установить причины недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, которые принимают участие в размещении заказов без цели их исполнения (так называемое «конкурсное рейдерство»). Определить возможные механизмы борьбы с указанным явлением.
Исследовать правовую природу государственных (муниципальных) контрактов.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе формирования, размещения и исполнения государственных (муниципальных) заказов.
Предметом исследования выступают теоретические основы и нормативно-правовые акты, опосредующие формирование, размещение и исполнение государственных (муниципальных) заказов, тенденции и пути совершенствования правового регулирования указанных процессов.
Теоретической основой исследования послужили работы вышеперечисленных ученых и практиков, в том числе диссертации, монографии, научные статьи, а также материалы научно-практических конференций и круглых столов, публикации в периодической печати и в сети Интернет.
Методологической основой исследования являются основные общенаучные методы, в частности, диалектический метод познания, метод системного анализа, исторический и статистический методы, метод сравнений и аналогий, методы обобщения, синтеза, индукции и дедукции. Кроме того, при решении поставленных задач диссертационного исследования использовались также частнонаучные методы в области юриспруденции, такие как нормативно-логический, сравнительно-правовой и историко-правовой методы и другие. Многие проблемы исследовались как междисциплинарные, существующие на стыке юридической науки и экономики, что было обусловлено задачами комплексного анализа отношений в рамках рассматриваемой темы.
Информационной и нормативной базами исследования послужили положения Конституции Российской Федерации, федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации, нормативных актов федеральных органов государственной власти, материалы судебной практики, справочные материалы, статистические данные, а также информация, размещенная в сети Интернет, в том числе, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов, а также официальных сайтах
Президента Российской Федерации, Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы.
Научная новизна исследования состоит в комплексном изучении проблем правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов, а также выработке по результатам этой работы рекомендаций по совершенствованию законодательства в связи с построением федеральной контрактной системы России.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Государственный (муниципальный) заказ представляет собой
конкретизированные потребности публично-правового образования
(Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального
образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте
(нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые
посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по
общему правилу, среди неопределенного круга лиц - потенциальных
поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта,
гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного
гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к
этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров,
выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения
государственных (муниципальных) нужд. Государственный
(муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является
косвенным (экономическим) средством государственного регулирования
экономики.
2. Размещение государственного (муниципального) заказа - это сложный
юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов -
действий (гражданско-правовых и, в предусмотренных Законом случаях,
административно-правовых актов), а также, в определенных Законом
случаях, событий, - влекущих заключение государственного
(муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.
Критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным) заказчикам должна выступать принадлежность (в широком смысле слова) их имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной) собственности, а не принадлежность этих субъектов к категории получателей средств бюджетов определенного уровня в соответствии с бюджетным законодатель ств ом.
Государственные (муниципальные) заказчики не только вправе, но и обязаны размещать сформированные заказы, источником исполнения которых являются средства бюджета бюджетной системы Российской Федерации. Эти права и обязанности возникают у заказчиков с момента доведения до них лимитов бюджетных обязательств и действуют в течение финансового года (т.е. до 31 декабря). Если же заказ финансируется из внебюджетных источников, у заказчика, по общему правилу, нет обязанности размещать заказ. Формирование заказов, финансируемых из внебюджетных источников, часто совпадает по времени с моментом размещения заказа (например, с подписанием договора, в котором максимально конкретизируются потребности публично-правового образования).
5. Эффективным средством против действий недобросовестных
участников размещения заказов, участвующих в конкурентных закупках без
цели исполнения заключаемых по их результатам контрактов (договоров) и
побеждающих в этих закупках в связи с возможностью неограниченного
снижения цены контрактов (договоров), является институт «минимальной
цены» контракта (договора). «Минимальная цена» должна выступать в
качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не
вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок. Наряду
с установлением института «минимальной цены» контракта за поставщиком
должно быть закреплено право предлагать цену контракта (договора) ниже минимального значения при предоставлении обоснования этой цены.
Торги представляют собой механизм определения контрагента, а не способ заключения договора (во всех случаях проведения торгов, в том числе, при размещении публичных заказов). Критерием отнесения способов размещения заказов к торгам должна выступать состязательность сторон при размещении заказов, их активная борьба за заказ, выражающаяся в подаче заявки на участие в торгах (в конкурсах, запросах предложений, запросах котировок), непосредственном участии в процессе торга (в аукционах) и т.д. К торгам следует относить не только аукционы и конкурсы, но также запросы котировок и запросы предложений.
Основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не только критерий определения их победителей (цена - в аукционе; цена и другие критерии - в конкурсе), но также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, «автоматическое» определение победителя - в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией -в конкурсе).
Установление чрезмерно низких «пороговых значений» («ценовых порогов») в закупочной системе распространяет действие законодательства о размещении заказов на большинство закупок, в связи с чем, с одной стороны, повышается конкуренция между потенциальными поставщиками (в том числе, в связи с привлечением к участию в закупках субъектов малого предпринимательства), а также, с другой стороны, увеличиваются издержки организаторов закупок. Установление чрезмерно высоких «пороговых значений» выводит из под действия законодательства о размещении заказов большинство закупок, что ведет к частичному или полному устранению конкуренции при их проведении. «Пороговые значения» в сфере публичных
закупок должны определяться федеральным законом, поскольку порядок проведения публичных закупок также определяется федеральными законами. Практические предложения и рекомендации:
1. Представляется необходимым в целом унифицировать
законодательство о публичных закупках (т.е. о государственных и
муниципальных закупках, о закупках государственными корпорациями,
субъектами естественных монополий и др.) путем признания утратившими
силу специальных законов о закупках («О закупках и поставках
сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для
государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных
государственных нужд», «О государственном материальном резерве», «О
государственном оборонном заказе», «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц») и включения их норм либо в
специальные разделы действующего Закона о размещении заказов, либо в
новый закон (о федеральной контрактной системе или другой).
2. Следует унифицировать нормы ГК РФ и Закона о размещении заказов
(в части разграничения «торгов продавца» и «торгов покупателя»,
совершения отдельных юридически значимых действий в процессе
размещения заказов, установления единых сроков их совершения и др.),
установить четкие границы применения ГК РФ и Закона № 94-ФЗ в
отношениях по размещению и исполнению государственных
(муниципальных) заказов.
3. Следует разработать систему выявления объективно имеющихся
государственных (муниципальных) нужд, их фиксации и формирования в
государственный (муниципальный) заказ. Представляется целесообразным
привлечение общественности к оценке обоснованности формируемых
заказов.
4. Необходимо реализовать комплекс мер, направленных на повышение
эффективности института реестра недобросовестных поставщиков: сократить
сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков;
установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, а также их аффилированных лиц вне зависимости от того, включено ли это требование в документацию о закупках или нет; рассмотреть вопрос о введении в России реестра добросовестных поставщиков с разделением указанных в нем хозяйствующих субъектов на категории в зависимости от качества, частоты и объема реализуемых ими публичных заказов.
5. Необходимо сократить перечень продукции, закупаемой
исключительно через аукцион (так называемый «аукционный перечень»,
утвержденный Правительством Российской Федерации), повысить
значимость квалификационного критерия при проведении закупок, а также
более широко применять институты частичной поставки и лотовой закупки.
6. Представляется необходимым ввести в законодательство о
размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции,
закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса
котировок. Важно также составить перечень этой продукции и обеспечить
общий доступ к информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с
«аукционным перечнем» или перечнем продукции, размещение заказов на
которую осуществляется у субъектов малого предпринимательства).
Следует сделать обязательным внутренний контроль за закупочным процессом в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Этот контроль можно осуществлять либо исключительно собственными силами, либо посредством привлечения для этого внешних специалистов. Весьма эффективным представляется осуществление проверки системы организации закупочной деятельности при проведении аудита.
Необходимо разработать методику определения как «максимальной», так и «минимальной» цены контракта. Отсутствие этой методики приводит к некорректному определению экономии средств от закупочных процедур и иным негативным последствиям (возможности заключения контракта по необоснованно высокой начальной цене и проч.).
9. Следует исключить из законодательства о размещении заказов
институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения»,
отличный от институтов государственного (муниципального) контракта и
«иного гражданско-правового договора». Бюджетные учреждения (по
терминологии Закона № 94-ФЗ - «иные заказчики») составляют важную
часть заказчиков товаров, работ и услуг для государственных
(муниципальных) нужд, в связи с чем представляется необоснованным
наделять указанных субъектов «дополнительной» свободой в определении
структуры и содержания заключаемых ими в соответствии с
законодательством о закупках договоров. Институт «гражданско-правового
договора бюджетного учреждения» противоречит идее разработки и ведения
библиотеки типовых контрактов, предусмотренной концепцией проекта
закона «О федеральной контрактной системе».
10. Необходимо установить минимальные квалификационные
требования ко всем поставщикам продукции для государственных и
муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.
11. Следует законодательно признать правосубъектность за простыми
товариществами (в том числе, консорциумами) в отношениях по размещению
и исполнению публичных заказов.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Сформулированные в исследовании выводы могут быть использованы для углубления существующих знаний в области правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению публичных заказов, формирования комплексного научного представления о государственном (муниципальном) заказе. Разработанные рекомендации и предложения могут быть использованы для совершенствования действующей нормативно-правовой базы в рассматриваемой сфере, в том числе, с учетом проводимой работы по нормативному обеспечению функционирования федеральной контрактной системы. Результаты настоящей работы могут быть использованы в процессе преподавания в вузах ряда курсов
юридического профиля, а также при подготовке учебных программ, методических пособий и учебников для студентов юридических и экономических специальностей. Полученные результаты могут быть также использованы участниками закупочного процесса в своей хозяйственной деятельности.
Апробация результатов исследования. Положения диссертационного исследования были опубликованы в статьях автора, были представлены автором на конференциях, круглых столах, семинарах и лекциях, проводимых на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова, в иных учебно-научных учреждениях, а также в органах государственной власти. Ряд практических предложений и рекомендаций был использован автором при участии в аудиторских проверках крупных хозяйствующих субъектов.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы, нормативных актов и судебной практики.
Государственные (муниципальные) нужды как сущностный признак государственного (муниципального) заказа по российскому законодательству
Важную роль норм-дефиниций подчеркивал М.И. Байтин: «Их отсутствие в системе права лишило бы законодательство ясности, а процесс его применения сделало бы невозможным либо крайне затруднительным. Отсутствие определений ряда понятий в современном ... законодательстве снижает эффективность юридических норм, вызывает отдельные коллизии в правоприменительной практике, находится в противоречии с требованием единства ... законности»34. В то же время, представляется опасной практика нормативного закрепления определений в тех случаях, когда это явно не требуется35. Без норм-дефиниций сложно представить себе регулирование многих отношений, в связи с чем представляется спорной точка зрения А.А. Ушакова, полагавшего, что определения, даваемые терминам в самом законе и тем более посредством нормативного толкования, только усложняют и загромождают законодательство36.
В настоящее время отсутствует законодательное определение государственного (муниципального) заказа, что квалифицируется некоторыми специалистами в качестве недостатка действующего законодательства37.
Несмотря на это, термин «государственный заказ» достаточно часто встречается как в нормативных актах советского периода , так и в документах, принятых совсем недавно .
В Законе РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»40 (утратил силу) - первом законе РФ о государственных закупках - отсутствовало определение государственного (муниципального) заказа.
Не было (и нет по настоящее время) определения государственного (муниципального) заказа также в законах о закупках, принятых несколько позже: Федеральном законе от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»41, Федеральном законе от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»42, Федеральном законе от 29 декабря4994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве»43.
В Федеральном законе от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе»44 приводится определение государственного оборонного заказа.
В соответствии со ст. 1 указанного Закона под государственным оборонным заказом понимается «правовой акт, предусматривающий поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации: боевого оружия, боеприпасов, военной техники, другого военного имущества..., комплектующих изделий и материалов, выполнение работ и предоставление услуг..., а также экспортно-импортные поставки в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации».
Государственный оборонный заказ - это лишь вид государственного заказа, имеющий глубокую специфику, связанную с областью его применения. В связи с этим, использование понятия государственного оборонного заказа в качестве универсального для любых видов государственного (муниципального) заказа не представляется возможным.
Законодательное определение государственного (муниципального) заказа содержалось в первоначальной редакции Бюджетного кодекса РФ45 (далее - БК РФ), вступившем в силу 1 января 2000 г. Согласно пункту 4 ст. 72 БК РФ (пункт утратил силу), под государственным или муниципальным заказом понималась «совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета»46.
Совокупность заключаемых договоров не может рассматриваться в качестве государственного (муниципального) заказа. Е.П. Губин, в частности, отмечает: «Необходимо... учитывать, что совокупность заключенных государственных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг представляет собой, с одной стороны, правовую форму опосредования отношений, вытекающих из государственного заказа, а с другой - частноправовое средство, используемое
государством при регулировании рыночной экономики» . По мнению Т.В. Файберг, определение заказа как совокупности контрактов сужает круг бюджетных отношений, включаемых в понятие «заказ»48.
Стоит заметить, что понимание государственного заказа как государственного контракта или совокупности контрактов встречается в зарубежном законодательстве. Так, например, согласно ст. 5 Федерального закона Швейцарии о государственных закупках от 16 декабря 1994 г. (по состоянию на 12 декабря 2000 г.), под «заказом на поставку товаров», «заказом на предоставление услуг», «заказом на строительные работы» понимается соответствующий «контракт между заказчиком и участником тендера»49. В соответствии с абз.1 99 Закона Германии против ограничения конкуренции от 26 августа 1998 г. государственные заказы определяются как «платные договоры между государственными заказчиками и предприятиями, предметом которых являются поставки, строительные работы или услуги, а также процедура тендера, в результате которой должны быть заключены договоры на предоставление услуг»50.
В связи с принятием Федерального закона от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ51 статья 72 БК РФ была изложена в новой редакции, которая уже не содержала определения государственного (муниципального) заказа.
Вопросам государственного (муниципального) заказа до недавнего времени были посвящены многие законодательные акты субъектов РФ.
До вступления в силу Закона № 94-ФЗ размещение региональных и муниципальных заказов осуществлялось в соответствии с законами субъектов Российской Федерации, большинство из которых содержали в себе не только отличные друг от друга механизмы размещения государственных (муниципальных) заказов, но также оперировали разными категориями, терминами.
Законодательство, опосредующее отношения по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа
По мнению Л.В. Андреевой, Закон о размещении заказов имеет «революционный» характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах . М.Я. Евраев и К.А. Писенко отмечают, что «данный Закон имеет в некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к законодательству развитых стран, став, таким образом,.для них даже законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере регулирования размещения государственного и муниципального заказа» . Однако есть и прямо противоположная оценка Закона о размещении заказов.
Одним из наиболее ярких противников Закона № 94-ФЗ выступает экономист В.И. Смирнов. По его мнению, с момента вступления в силу действующего Закона о размещении заказов «система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой»229. «Закон № 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению» 3 .
Негативная оценка Закона № 94-ФЗ многими специалистами вызвана рядом факторов, в том числе: отношением этого Закона к аукциону как основному способу размещения заказов, наличием в Законе института «начальной (максимальной) цены контракта» и отсутствием «минимальной цены», ограниченной возможностью применения в соответствии с Законом «квалификационного» критерия к участникам - размещения заказов-и др. (эти и другие вопросы и аргументы противников Закона № 94-ФЗ будут предметом нашего рассмотрения в других разделах настоящей работы).
Тем не менее, стоит признать, что Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» соответствующих бюджетных и внебюджетных средств, поскольку серьезно повысил «прозрачность» системы размещения публичных заказов в нашей стране.
В соответствии со ст. 2 Закона № 94-ФЗ, законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона № 94-ФЗ и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону № 94-ФЗ. В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, Президент РФ и Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. В случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства РФ, вправе принимать соответствующие нормативные правовые акты Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время1 -Министерство экономического развития Российской Федерации). Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ; применяются правила международного договора231.
Исходя из изложенного, следует констатировать, что законодательство о. размещении государственных и муниципальных заказов является федеральным.
Вопрос о соотношении Закона № 94-ФЗ» с Гражданским и Бюджетным кодексами, на которых он «основывается», вызвал дискуссию в специальной литературе.
Как отмечает Г.С. Перова, законодатель не уточняет, в чем заключается правовая сущность понятия «основывается» и на каких конкретных нормах ГК РФ и БК РФ «основывается» законодательство о размещении заказов232. Тем не менее, подобные формулировки встречаются и в иных федеральных законах .
Ссылка в указанной статье на ГК РФ и БК РФ, по мнению Л.В. Андреевой, свидетельствует о том, что правовое регулирование отношений по размещению заказов сочетает в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала234.
Бюджетный кодекс РФ регулирует бюджетные отношения (в том числе, по формированию государственных и муниципальных заказов), в связи с чем существенных противоречий между этим кодексом и Законом № 94-ФЗ быть не может.
Противоречия, однако, имеются между Законом № 94-ФЗ и Гражданским кодексом РФ, поскольку оба этих акта регулируют отношения по осуществлению закупок. Конечно, ГК РФ преимущественно направлен на регулирование отношений по исполнению заказов, а Закон № 94-ФЗ - отношений по их размещению. Однако указанные законы в некоторых случаях «пересекаются».
Главное расхождение между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ заключается в том, что кодексом урегулированы «торги продавца» (ст. 447-449 ГК РФ), а Законом № 94-ФЗ - «торги покупателя» . Представляется, что связано это, прежде всего, со временем разработки и принятия указанных законов. Первая часть ГК РФ (в которой содержатся статьи о торгах) была введена в действие (за исключением некоторых положений) с 1 января 1995 г., в период приватизации, когда государство активно выступало продавцом публичной собственности236. Закон № вступил в силу через 11 лет - с 1 января 2006 г., - когда возникла острая необходимость в адекватном нормативном обеспечении публичных закупок.
Представляется очевидным, что Закон № 94-ФЗ может «конкурировать» с ГК РФ лишь при регулировании отношений по размещению заказов (ст. 1 Закона № 94-ФЗ).
Если же речь идет об исполнении заказов, применению подлежит ГК РФ. Этот вывод подтверждается, например, возникшими в административной и судебной практике спорами о возможности наложения запрета заказчиком на привлечение подрядчиком субподрядчиков к выполнению работ по государственному контракту: ФАС России и другие контролирующие органы считают, что положения проектов контрактов, содержащие указанный запрет, противоречат Закону № 94-ФЗ и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ; суды же при решении вопроса о возможности привлечения субподрядчиков указывают, что вопросы, касающиеся субподряда, должны решаться в соответствии с нормами ГК РФ, поскольку соответствующие отношения возникают не на этапе размещения заказов, а в процессе их исполнения .
Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)
Таким действием может быть, например, направление запроса для разъяснения конкурсной документации344, «подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки»345, обращение с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа, с требованием о разъяснении положений документации 4 и др.
Итак, участником размещения заказа может быть признан субъект как подавший заявку на участие в соответствующей процедуре размещения заказа, так и не подавший эту заявку. Указанное обстоятельство способно вызывать трудности у заказчиков и соответствующих органов при определении круга участников размещения заказов. В связи с этим; по мнению А.А. Федорова, в Законе № 94-ФЗ необходимо-«раздельное правовое регулирование статуса "участников размещенияь заказа" как лиц, подавших заявки на участие в торгах, запросе котировок, и "лиц, заинтересованных в участии в размещении заказов", к которым следовало бы отнести иных субъектов, не подавших заявку на участие в торгах, запросе котировок, но имеющих право ее подать и заинтересованных в участии в соответствующих процедурах»347. Указанное предложение, по нашему мнению, не несет в себе практической.пользы.
Стоит добавить, что при- размещении заказа у единственного поставщика момента, когда заказчик обратился к нему с предложением заключить государственный; или муниципальный контракт348. При проведении же запроса котировок участники размещения заказа становятся таковыми с момента размещения извещения о проведении запроса котировок (с этого же момента, как указывает Л.В. Андреева, эти лица приобретают статус участников запроса котировок .).
Необходимо заметить, что сам по себе статус участника размещения заказов не гарантирует участие этого субъекта в закупках, поскольку в соответствии: с ч. 2 ст. 8 Закона ;№: 94-ФЗ участие в размещении заказов (в том числе, для. самого участникам размещения, заказов) может быть, ограничено в случаях,- ; предусмотренных Законом № 94-ФЗ;И иными, федеральными законами. Согласно ч. 1 ст.123акона №94-ФЗ;.участник размещения.заказов не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случаях непредоставления предусмотренных Законом документов, несоответствия участника; установленным требованиям, а также несоответствия заявки, участника требованиям конкурсной документации либо; документации об аукционе:
В этом заключается принципиальная; разница между участником размещения заказа;. с одной стороны, и участником конкурса (аукциона; запроса котировок),. с . другой- стороны. Участник размещения заказа может и: не" быть, допущенным к соответствующей: закупочное процедуре.,/Таким образом;, с точки зрения юридической техники, представляетсянесовсем удачным использование термина «участник размещения заказа» в указанном значении вЗаконе № 94-ФЗ} поскольку «участник» всей процедуры (размещения заказа) может не стать «участником» способа осуществления этой процедуры (конкурса и др.). Другими: словами, «участник» целого может не быть «участником» части этого целого. В связи; с этим, представляется-необходимым доработка понятийного аппарата Закона № 94-ФЗ в части установления соответствия рассмотренных нами понятий.
Требования, предъявляемые к участникам размещения заказа (поставщикам) по законодательству России и зарубежных стран
Предусмотренный Законом № 94-ФЗ допуск к государственным (муниципальным) заказам по общему правилу любых юридических и физических лиц представляется полностью соответствующим конституционным нормам, в частности, ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации350, гарантирующей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, а также ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Ограничения на участие субъектов в размещении государственных и муниципальных заказов могут быть введены только федеральными законами (ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ), в том числе путем установления специальных требований к таким субъектам. Указанное положение согласуется с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены, федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях, защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов" других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Закон № 94-ФЗ допускает возможность установления при любых способах размещения заказов специальных требований к участникам размещения заказов, в том числе, к их квалификации и опыту работы, но только в особых случаях, установленных Законом (см. ч. 2.1, ч. 2.2., ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 3 ст. 31.6; ч. 1 ст. 48, ч. 28, ч. 35 ст. 65 Закона).
В то же время, в случае проведения торгов ко всем участникам размещения заказов предъявляются обязательные требования, в том числе: непроведение ликвидации юридического лица; неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ; отсутствие задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам и др. (ч. 1 ст. Закона № 94-ФЗ). Вместе с этим,-заказчик, уполномоченный орган вправе при проведении торгов установить дополнительные требования351 к участникам размещения заказов: обладание в определенных случаях исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, а также отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 11 Закона-№ 94-ФЗ).
Заметим, что при запросе котировок по общему правилу к участникам размегцения заказа нельзя предъявлять требования, предусмотренные для участников торгов, за исключением требования об отсутствии этого участника в реестре недобросовестных поставщиков (п. 12 ст. 43 Закона № 94-ФЗ)352.
При размещении заказов другими способами (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) возможность установления каких-либо требований к участникам размегцения заказов, по общему правилу, не предусмотрена. Таким образом; размещать заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) Закон № 94-ФЗ допускает, например, у юридического лица, находящегося в процессе ликвидации, или у индивидуального предпринимателя, в отношении которого открылось конкурсное производство. Указанное обстоятельство, по нашему мнению, свидетельствует о недостаточно высокой степени защищенности публично-правовых образований (от лица которых выступают государственные и муниципальные заказчики) от неблагоприятных последствий, связанных с нарушением договорных (контрактных) и иных обязательств со стороны указанных субъектов. В связи с этим, представляется необходимым установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов. .
Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования
Принято разделять три модели организации закупочной системы (на любом уровне - в стране, регионе, организации): централизованную, децентрализованную и смешанную. Отнесение закупочной системы к одному из указанных видов зависит от организации процесса, формирования:, и размещения заказов- в этой системе и определяетнекоторые ее важные: характеристики.,
Централизованная; модель! предполагает наличие «центра»,, через который происходит размещение всех заказов внутри системы. Как: указывает СХМГ Воробьева, таким «центром» может быть отдел закупок,, если: мьъ рассматриваем: системы, в отдельно взятом ведомстве,- или целое специальное ведомство, если говорим об отдельном-регионе или государстве в целом: Причем взаимодействие поставщиков и заказчиков, продукции осуществляется? только через; это специализированное: подразделение: На этапе: размещения: заказа поставщики напрямую не контактируют с заказчиками (получателямшпродукции)461.
Централизованные: модели систем публичных закупок имеются;, например;, в; Азербайджане, Казахстане; и Киргизии462.
В; децентрализованной модели; указанного, «специализированного подразделения» нет, каждый заказчик (структурное подразделение) осуществляет закупки самостоятельно. Применительно к отдельно . взятым; организациям децентрализованную модель специалисты, описывают следующим образом: «В этой модели каждое из профильных, подразделений компании; (обычно- на уровне самостоятельных структурных подразделений) осуществляет закупки в своей сфере компетенции; например, канцелярские;товары приобретает хозяйственный,отдел, а компьютеры - отдел информатизации технологий. При этом может существовать и отдел (служба) закупок, поддерживающий и координирующий закупочную деятельность остальных подразделений. Он может, например, выполнять общие методические функции, проводить мониторинг рынка, отслеживать работу разных заказчиков с одним подразделением, проводить анализ закупочной деятельности заказчиков и т.д.» .
Децентрализованная система закупок построена в Российской Федерации на федеральном уровне (за исключением государственного оборонного заказа). В большинстве же субъектов РФ функционирует система размещения заказов, предполагающая создание специального государственного. органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (по терминологии Закона № 94-ФЗ -«уполномоченного органа»). К уполномоченным органам относятся, например, Государственный комитет Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению1 заказов для государственных нужд464, Управление государственных закупок Республики Татарстан465 и др. Смешанная- модель предполагает сочетание элементов централизованной и децентрализованной моделей.
Как указывает К.В. Кузнецов, наиболее эффективным оказывается комбинирование моделей, когда, например, общее руководство закупочной деятельностью (разработка нормативно-правовой базы, планирование, контроль и координация) осуществляет министерство финансов или экономики, в частности путем формирования бюджета, а конкретные закупки проводятся специализированными закупочными центрами. Именно такую структуру имеет система государственных закупок в Великобритании, когда помимо главного координирующего ведомства - Казначейства, действуют специализированные «отраслевые» закупочные службы, такие, как National Health Service Supplies -служба закупок для системы национального здравоохранения466.
Специалистами высказывается мнение о необходимости укрупнения размещаемых государственных (муниципальных) заказов467, в том числе посредством создания единого государственного органа, размещающего заказы вместо государственных заказчиков468. К подобным выводам подталкивает положительный опыт централизации закупок на уровне некоторых субъектов РФ469.
В целом следует согласиться сх идеей усиления централизации закупочной системы в России. Наделение единого государственного органа полномочиями по размещению заказов для нужд отдельных заказчиков, во-первых, позволит снизить уровень коррупционной составляющей этих закупок (поскольку наладить контроль за деятельностью одного уполномоченного органа представляется более простой задачей, нежели за целой системой заказчиков), а во-вторых, уменьшит объемы работы в государственных и муниципальных органах и учреждениях по составлению соответствующих документов. Укрупнение закупок автоматически приведет к желаемому для многих снижению требований к кадровому составу заказчиков (не секрет, что многие сотрудники некрупных заказчиков, отвечающие за проведение закупок, не обладают должной квалификацией470).
Вместе с этим, как отмечает К.В. Кузнецов, в развитых странах, напротив, наблюдается тенденция децентрализации закупок. Однако, по мнению автора, данный опыт приводит к положительным результатам лишь при относительно невысоком уровне коррупции471.
Проблемы укрупнения закупок мы еще коснемся при рассмотрении вопросов, связанных с институтом совместных торгов (см. ниже). Способы размещения заказов Отнесение закупочной системы конкретной страны (региона, организации) к одной из рассмотренных моделей определенным образом характеризует перечень и специфику применения способов размещения заказов, используемых в этой системе. В централизованной системе и при невысоком уровне коррупции допускается применение большого числа способов размещения заказов, закупочный «центр» обладает большей самостоятельностью в выборе способов закупок и в вопросах применения закупочных процедур; чем заказчики в децентрализованной системе.
Как ни странно, но в большинстве стран мира, развивавшихся относительно независимо друг от друга и разделенных тысячами километров к началу XXI века выработаны весьма похожие друг на друга закупочные системы472. Этим объясняется огромный научный интерес к изучению основных способов размещения заказов (их также называют «способами закупок»473, «методами закупок» , «коммерческими процедурами» , «видами выдачи заказов» , «формами заключения договора»477, «способами заключения договора»478 и др.), применяемых в России и зарубежных странах. Интерес к изучению способов размещения публичных заказов поддерживается также высокой практической значимостью рекомендаций, вырабатываемых по результатам проведения сравнительных и иных исследований в этой сфере.
По нашему мнению, не стоит отождествлять понятия «способ заключения договора» и «способ размещения заказа», поскольку под способом заключения-договора, как правило, понимают не вид процедуры определения поставщика (размещения заказа), а порядок определения и оформления (фиксации) договоренностей между контрагентами (в том числе, в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ): например; путем составления единого документа479, путем обмена документами посредством почтовой связи и др.
Заметим, что в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА) торги или иные способы размещения заказов не указаны в качестве способов заключения договора. Согласно ст. 2.1 указанных Принципов («Способ заключения договора»), «договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении»481.
