Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Особенности правовой системы и коллизионные проблемы правового регулирования в США 13
1. Общая характеристика конфликтного права и теоретических учений с момента образования федерации 13
2. Правовые факторы, наиболее влиявшие на складывающиеся концепции 23
Глава II. Основные американские коллизионные теории 36
1. Философские идеи и методика познания, традиционно присущие юридической мысли в США 36
2. Теория «приобретенных прав» и ее рецепция американской цаукой 37
3. Предпосылки «революции конфликтного права». Учение В.В.Кука 49
4. Теория А. Эренцвейга. Концепция «forum поп conveniens» 55
5. Теория «принципов предпочтения» Д.Ф. Каверса 64
6. Концепция «анализа интересов» Б. Карри 69
7. Учение о «выборе факторов» В.Л.М. Риза 83
Глава III. Влияние правовых доктрин на систему и содержание коллизионных правил в США 90
1. Особенности коллизионных принципов 90
2. Основные акты коллизионного права 111
3. Главные отличительные черты коллизионного права 119
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 129
БИБЛИОГРАФИЯ 133
- Общая характеристика конфликтного права и теоретических учений с момента образования федерации
- Философские идеи и методика познания, традиционно присущие юридической мысли в США
- Особенности коллизионных принципов
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Правовое регулирование внешних связей имеет большое значение для современного государства. Степень интегрированности страны в мировое хозяйство, в жизнь и политические процессы международного сообщества предопределяет сегодня уровень экономики, социальных отношений, научно-технического прогресса общества. Поэтому предпринимательская деятельность в международной сфере, условия для иностранных инвестиций, частные интересы, возникающие в интернациональном общении, должны быть объектом скрупулезного и компетентного правового регулирования. Ввиду вышесказанного международное частное право считается важнейшей отраслью законодательства, от качеств которой в огромной мере зависят и эффективность правового обеспечения международного имущественного оборота, и впечатление о приверженности ценностям современного цивилизованного государства.
В Российской Федерации основные юридические нормы, предназначенные для отношений, осложненных иностранным элементом, являются частью гражданского законодательства РФ и, следовательно, имеют фундаментальное значение для российского права.
Введением в законодательство развитой системы норм, предназначенных для юридической регламентации отношений с иностранным элементом, находит свое завершение цивилистическая концепция права и законодательства. Это способствует тому, что правовое регулирование в нашем государстве сможет обрести стабильную и необратимую основу. В таком виде оно послужит позитивным примером для государств, исторически и политически тяготеющих к России, прежде всего стран Содружества Независимых Государств.
Сама по себе система норм и принципов, действующая в сфере отношений с иностранным элементом, дает лишь общее представление о регулировании конкретных правовых вопросов, связанных с охраной многообразных частных интересов и устремлений субъектов, возникающих в международной жизни. Законодательство подвержено серьезному воздействию правовой теории. Прежде всего она влияет на формирование модели, редакции юридических норм и их системы. Кроме того, правовой доктрине в ряде случаев может быть присуща и преобразовательная функция по отношению к содержанию и толкованию нормативных положений.
Современные развитые государства имеют законченную структуру правил разрешения коллизионных вопросов, сложившуюся под воздействием юридических теорий. Для отечественной правовой науки изучение опыта других стран может представлять немалый интерес, поскольку сейчас в России в области доктрины международного частного права все больше и больше получают признание новые подходы и тенденции правового регулирования.
Интересный материал для сравнительно-правового исследования представляют собой господствующие доктрины коллизионного права в США, хотя бы потому, что в процессах становления и развития этой отрасли в США и России имеется много общего.
Конфликтное право в США изменялось в зависимости от требований национальной экономики, прошедшей в своем развитии различные этапы. В России новые задачи международного частного права также объясняются современными требованиями экономического развития. Соединенные Штаты Америки, как и Россия, являются федеративным государством, коллизионное право которого ориентировано на решение и международных, и внутриамериканских дел. Судебная практика, правовая доктрина в США направлены на защиту национального рынка и проведение американских государственных интересов в сфере международного
предпринимательства. Для России такая ориентированность норм международного частного права и принципов регулирования имущественных отношений во внешнеэкономической области также оказывается сегодня одной из самых приоритетных.
Американское коллизионное право отличается от европейского. Оно развивалось в иных условиях, в рамках своеобразной правовой системы. Американское коллизионное право завоевало авторитет и признание в Европе и оказало влияние на современные правовые доктрины в других развитых странах. Для России специфика конфликтного права США представляет большой интерес. Преобразование отечественного международного частного права приходится проводить в иных исторических, экономических, политических и социальных условиях, чем это делали другие страны. Нецелесообразно прибегать к слепому копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои особенности, которые следует учитывать в процессе формирования законодательства и судебной практики.
Степень изученности проблемы в юридической литературе. Основные особенности коллизионных теорий США нашли глубокое исследование в работе В.М. Корецкого «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права» (1948). Однако оно основано на материалах, отражающих состояние американского права до «революции конфликтного права» 60-х годов, когда в правовой теории коллизионного права Великобритании и США было много схожего и даже идентичного. С тех пор доктрины США и Великобритании развивались в разных направлениях, что повлекло за собой существенные отличия в области конфликтного права. США продолжали идти по пути разработки модельных актов на основе частной кодификации коллизионных правил. Таким образом были внедрены новые подходы, основанные на приоритете и первоочередном значении материального содержания коллидирующих норм. В Великобритании коллизионное право эволюционировало под влиянием судебной практики. В этой стране господствует концепция, основанная на подробном исследовании частностей для определения применимого права, на индуктивном методе, лишенном конкретизированных правовых начал.
Несколько более поздний обзор американских учений конфликтного права приводится также в работе Лунца Л.А. «О некоторых чертах американской доктрины международного частного права» в книге «Вопросы международного права в теории и практике» (1957).
Материал об особенностях американских коллизионных теорий имеется в фундаментальных учебных пособиях: Лунц Л.А. «Курс международного частного права» (Т.1 - Общая часть (1970), Т.2 - Особенная часть (1973), Т.З - Международный гражданский процесс (1976)); Богуславский М.М. «Международное частное право» (1999); Звеков В.П. «Международное частное право» (1999). Названные авторы не имели в своей задаче дать развернутое описание американских коллизионных теорий и ограничивались их сокращенным изложением либо упоминанием в отдельных разделах своих работ.
Компактный анализ американских теорий конфликтного права в юридико-философском аспекте содержится в монографии Рубанова А.А. «Теоретические основы взаимодействия национальных правовых систем» (1984), где концепции американских правоведов служат примером альтернативного подхода к определению целей и задач коллизионного права и рассматриваются в русле теоретического осмысления проблемы взаимного влияния права разных стран.
Некоторые черты американского коллизионного права раскрываются в разделе «Международные и межобластные коллизии» (Светланов А.Г.) в сборнике «Международное частное право: современные проблемы» (1994), в статье Богуславского М.М., Ляликовой Л.А., Светланова А.Г. «Экспортное законодательство США и международное частное право» (1983) и других публикациях.
Цели и основные задачи исследования. Цель настоящей работы -сравнительно-правовое исследование основных коллизионных теорий в США, анализ их взаимосвязи с правовой системой государства, спецификой его федеративного устройства. С другой стороны, автор попытался выработать теоретические и практические рекомендации для российского законодательства и правоприменительной практики.
Автором также поставлены следующие задачи:
- показать, что теоретические подходы к коллизионному регулированию обусловлены спецификой американского федерализма, внешнеполитическими устремлениями государства, традиционными правовыми институтами системы «общего права»;
- проиллюстрировать эволюцию правовой доктрины на примере работ ведущих американских ученых, ее влияние на систему законодательства в США;
- провести сравнительно-правовой анализ основных правовых институтов коллизионного права в США, отражающих особенности коллизионных учений в этой стране.
Предметом исследования автор выбрал правила, судебную практику и те правовые теории, которые повлияли на систему и содержание коллизионного законодательства в США. Анализ типичных коллизионных правил позволяет выявить общие основания концепций американского конфликтного права, судебная практика используется для установления тех или иных тенденций в решении дел определенных категорий. Подробное исследование основополагающих доктринальных учений дает возможность видеть цель рефомирования и преобразования американского коллизионного права.
Методологические и теоретические основы исследования составляют логический, исторический, системно-правовой и сравнительно-правовой методы. В работе используются постулаты общей теории права, международного частного и международного публичного права, гражданского материального и гражданского процессуального права.
Теоретической базой диссертации явились труды таких североамериканских, западноевропейских и отечественных ученых, как Дж. Биль, Е. Гринсволд, Б. Карри, Д.Ф. Каверс, В. Кук, С. Ливермор, В.Л. Риз, Дж. Стори, А. Шапира, А. Эренцвейг, Д. Траутман, В. Венглер, Дж. Вут, Р. Давид, А.В. Дайси, П. Норт, Ф.К. фон Савиньи, Дж. Чешир, М.М. Богуславский, М.И. Брун, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, И.С. Зыкин, А.Г. Светланов, С.Н. Лебедев, В.П. Звеков, О.Н. Садиков, А.А. Рубанов, А.А. Пиленко, и некоторых других.
Нормативная основа исследования. Нормативную основу исследования составили: Конституция США, Свод правил о конфликте законов 1934 г., Свод правил о конфликте законов 1971 г., некоторые судебные решения федеральных судов и судов отдельных штатов США, а также Верховного суда США. Автор проанализировал лишь особо значимые прецеденты судов, поскольку для подтверждения выдвигаемых им точек зрения и суждений посчитал необходимым привести наиболее характерные и типичные примеры.
Научная новизна. Научная новизна диссертационной работы выражается в том, что это первая попытка специального правового исследования коллизионных теорий в США после принятия новой редакции Свода правил о конфликте законов в 1971 г. До сих пор ученые использовали американские коллизионные теории в качестве сравнительного материала для изложения более общих тем, например, правовых вопросов об императивных нормах в международном частном праве, понятии экстерриториальности, теоретических основах взаимодействия права.
В диссертационной работе обобщен и дан научный анализ подходов, посредством которых осуществляется регулирование отношений, возникающих во внешней или межобластной сферах, императивными нормами. Этот подход предполагает использование принципа достаточности юрисдикции или метода определения материального содержания и подразумеваемой сферы действия нормы. Исследование дискуссионных вопросов, практическая оценка точек зрения в правовой доктрине, анализ судебной практики и иных правоприменительных органов позволили диссертанту сформулировать и вынести на защиту следующие выводы:
- господствующие коллизионные теории в США в основном зависят от практических потребностей упорядочения правотворчества штатов и федерации в вопросах регулирования межштатных экономических отношений с участием организаций и граждан США;
- содержание коллизионных доктрин в США определяется видовой принадлежностью американского права к общему праву, особыми функциями судов, способами правотворчества, системой юрисдикционных органов; некоторые черты коллизионных концепций в США сформировались под влиянием государственной политики, ориентированной на проведение экономической экспансии и защиту американских интересов за границей путем распространения юрисдикции США на фактические ситуации, где имеется хотя бы минимальное присутствие или влияние организаций и граждан США; в этом находит свое характерное проявление прагматизм американского коллизионного права, его подчиненность текущим государственным задачам;
- на американские коллизионные теории воздействуют Конституция США, система конституционного контроля, общие принципы, закрепленные в основном законе страны и позволяющие корректировать судебную практику, наполнять ее различным содержанием в зависимости от общественных условий и первоочередных государственных задач;
центральная особенность коллизионных доктрин в США - это метод отыскания комплекса применимых норм, принадлежащих различным правопорядкам (штатов, государств), игнорирование принципа так называемого единого статута правоотношений;
опыт урегулирования коллизионных вопросов в США важен для России, где ввиду отнесения к ведению федерации регулирования гражданских отношений в целом, а к ведению субъектов - некоторых вопросов наследственного и семейного права, имеется основа для внутритерриториальных коллизий. Независимо от вышесказанного не будет безосновательным при выяснении вопроса о том, следует ли подчинить ту или иную фактическую ситуацию действию российских публичных норм, руководствоваться подходом о достаточности юрисдикции и предпочтительности защиты государственных интересов, абстрагируясь от коллизионных правил и конкретизированных конфликтных привязок. В этом смысле опыт и наработки американской науки коллизионного права заслуживают внимательного изучения и представляют практический интерес; - при издании в России важных регулирующих законов, содержащих публичные нормы международного действия (обязывающие иностранных субъектов, лиц, подконтрольных российским инвесторам и т.д.), следует указывать сферу применения данных законов, определять территориальные и прочие пределы их действия. Это поможет правоприменительным органам видеть в нормах таких законов некоторую сверхимперативную силу для тех случаев, когда, например, дело согласно отсылке российской коллизионной нормы должно бы было решаться иностранным правом.
Практическая применимость. Знание американских доктрин, ориентированных на разрешение прежде всего межобластных коллизий, может иметь практическое значение для отечественных правоприменительных органов, которые в силу российской коллизионной нормы будут вынуждены обратиться к праву США как государству с множественностью правовых систем. Вопрос о том, законодательство какого именно штата должно регулировать спор, в этом случае может решаться в соответствии с существующими в данной стране коллизионными правилами. Сведения об особенностях и основных положениях господствующих коллизионных теорий в США будут способствовать эффективному решению коллизионной проблемы. Принцип определения применимого права, действующего в государстве с множественностью правовых систем, в соответствии с его законодательством, получит законодательное выражение в российском праве. Это правило использовалось при разработке ст. 1313 проекта части III ГК РФ. Значение юридической теории в процессе отыскания регулирующей материальной нормы предопределено положением о том, что при применении иностранного права следует учитывать доктрину соответствующего государства. Этот принцип можно найти как в ныне действующей ст. 157 (п. 1) Основ ГЗ СССР, так и в ст. 1316 проекта части III ГК РФ.
В некоторых случаях содержание диссертации может иметь практическое значение, например, для третейских судов в России. При рассмотрении дел с участием американских компаний в РФ арбитры, руководствуясь п. 2 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» об усмотрении арбитров в вопросе определения применимого права, вправе ввиду связи обстоятельств спора с США решать его с помощью коллизионных принципов этой страны. В процессе уяснения их содержания выводы по этому поводу необходимо проверять и соотносить с коллизионной доктриной в США.
Содержание настоящей работы может принести пользу российским организациям и гражданам, имущественные интересы которых будут отстаиваться в американских судах. Ознакомление с диссертацией поможет им правильно прогнозировать решение вопроса о выборе судом регулирующей материальной нормы.
Практическая и теоретическая значимость исследования состоит в том, что сделанные выводы и предложения могут быть использованы:
- для совершенствования правотворчества и законодательной техники в процессе разработки нормативных актов;
- в деятельности государственных правоприменительных органов и третейских судов;
- при разработке учебно-методической литературы по курсам «Гражданское право», «Международное частное право», «Предпринимательское право»;
- для последующих исследований проблем международного частного права. Апробация результатов исследования нашла отражение в публикациях автора, затрагивающих некоторые аспекты исследуемой проблематики. Диссертация вьшолнена в Центре правовых проблем международных экономических отношений Института государства и права Российской академии наук.
Структура работы построена в соответствие с целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.
Общая характеристика конфликтного права и теоретических учений с момента образования федерации
По объективным причинам государственная потребность иметь особое коллизионное регулирование возникла в США позже, чем в других развитых странах. Было время, когда Соединенные Штаты Америки запаздывали в своем политическом развитии и имели менее развитую, чем в других государствах, правовую систему.
В американской юридической науке первая работа по конфликтному праву появилась в 1828 г. Ее автор Самуэль Ливермор (Samuel Livermore) воспроизводил теорию статутов, распространенную в Европе в период феодальной раздробленности вплоть до конца XVIII в.1
Наиболее значительным исследователем коллизионных вопросов считается Джозеф Стори (Johseph Story). Знакомство с его трудом об основах взаимодействия национальных правовых систем выявляет близость его взглядов с учением о международной вежливости . Известно между тем, что с середины XIX в. данная доктрина воспринималась как устаревшая или, во всяком случае, как относящаяся к уже пройденному этапу развития цивилизованных государств.
Следует признать, что тогда международное частное право больше занимало теоретиков-правоведов, нежели законодателей. Однако в теоретическом плане оно развивалось настолько плодотворно, что в вопросах интерпретации и применения основополагающих правовых категорий работы ученых XIX - начала ХХв.в. сохранили свое значение.
В основе государства США лежала идея союза колоний, завоевавших политическую независимость путем вооруженной борьбы. Лозунг их объединения диктовал особенности федеративного устройства, направленного на закрепление политической самостоятельности колоний (штатов) и преобладания их компетенции над органами федерации. Основополагающие документы государства - Декларация независимости 4 июля 1776 г. и Конституция 1787 г. - видимо, не могли иметь иного содержания.
Однако последующее историческое развитие происходило путем укрепления федеративных начал в государственном устройстве. Этому способствовало множество факторов. Основными из них признаются требования национальной экономики -единого рыночного пространства, а также внешнеполитической монолитности в условиях межгосударственных конфликтов и войн. Известное влияние оказывала проводящаяся политика экономической экспансии, объективно немаловажная для США.
С того момента, как право стало играть большую роль в общественной жизни цивилизованных государств, главным направлением совершенствования правовой системы США стало внедрение и соблюдение единообразия юридического регулирования - применение в законотворчестве одинаковых принципов, общих категорий, унифицированных стандартов, сходных доктринальных учений, согласованных подходов. Решение упомянутой задачи сдерживалось тем, что объединившиеся колонии (штаты) сохраняли самостоятельность и атрибуты независимых стран согласно Конституции США, которая как документ, освятивший образование государства, не могла подвергнуться сколько-нибудь значительному пересмотру.
По мере того как количество штатов возрастало за счет присоединения новых заселенных территорий, национальная правовая система формировалась в результате естественного влияния старых штатов на новые. Происходил процесс заимствования различных правовых учений из Великобритании, Франции, Испании, Германии, Голландии, Италии. Разноплановое влияние многих факторов привело к значительным различиям в правовом регулировании каждого из штатов.
Жизнеспособность государства зависела от сильного национального правительства, пользовавшегося влиянием на штаты и имевшего возможность вводить единообразные правовые стандарты для субъектов федерации, что способствовало бы удержанию ее от распада.
Многие из вопросов правового регулирования оставались в ведении членов федерации, поэтому роль конфликтного права США заключалась в унификации подходов к определению применимого права, в соблюдении принципов разграничения сфер ведения федерации и штатов, а также в признании и принудительном исполнении публичных актов разного уровня, если они изданы в других штатах и зависимых территориях.
Таким образом, в условиях активной законодательной деятельности штатов и многочисленных внутренних конфликтов между их правовыми нормами коллизионное право должно было выполнять в первую очередь функцию регулирования межобластных коллизий.
Все вышеупомянутое предопределило и направленность изысканий юридической теории в этой области, и черты американского конфликтного права, которое в известной степени служит внутренним целям уравновесить интересы штатов и федерации и укрепить представление о едином государстве, несмотря на то, что многие из полномочий по правовому регулированию остались в сфере ведения штатов.
Философские идеи и методика познания, традиционно присущие юридической мысли в США
На способ юридического мышления в США традиционно влияли те философские направления, в которых главенствующим считался индуктивный метод познания.
Рассуждения и традиции мировоззрения правоведов англосаксонской правовой семьи в целом и американской, в частности, складывались под влиянием философских идей своих соотечественников Фрэнсиса Бэкона (1561-1626), Джона Локка (1632-1704), Томаса Гоббса (1588-1679) и Джона Дьюи (1859-1952), считающих приоритетными средством постижения истины опыт и индуктивное мышление26, использование которых заключается в извлечении общего из ряда разнообразных проявлений действительности и отношение к этому общему как ключевой составляющей любого явления. Верность суждения о той или иной проблеме, учили основоположники данного философского направления, зависит от постижения как можно большего количества ее деталей и особенностей, выясняемых путем активного воздействия на исследуемый материал, т.е. путем опыта.
Данная методика перешла в систему коллизионного законодательства, судебную практику и доктрину США. Поставленный перед судом вопрос исследуется во всевозможных деталях для того, чтобы отыскать наиболее близкий ему прецедент, в то время как в системе континентального права необходима квалификация спорного вопроса для извлечения фактических ключевых элементов, которые позволили бы подвести его под определенную общую норму.
В коллизионном праве принципы исследования, предлагаемые Гоббсом, Локком, Бэконом и Дьюи, заключаются в том, что определение применимой нормы происходит эмпирическим путем по принципу подробного исследования частностей в условиях, когда общие конструкции, коллизионные нормы и прецеденты не являются строго обязательными .
Первоначальное содержание коллизионных учений в США предопределено рецепцией почти всеми штатами системы общего права и фундаментальных идей английской доктрины. Для Англии теоретическое осмысление проблем регулирования международного экономического оборота имела важное значение уже в XIX в. Крупная торговая, морская и колониальная держава, Великобритания осуществляла свои экономические интересы и в развитых промышленных странах, и в своих колониях, где могло сохраняться национальное законодательство.
Английские суды, рассматривающие множество споров с участием неанглийских субъектов, нашли весьма удобную и универсальную формулу разрешения международных коллизий . Использование иностранного права было заключено в процесс доказывания того, как его влияние формирует определенное имущественное требование частного лица. Путем введения категории «приобретенное право» ("aquired right", "vested right") английские судьи, декларативно соглашаясь охранить то имущественное право тяжущегося лица, которое оно способно правильно доказать и доходчиво разъяснить, научились избегать применения чужого объективного права, материя которого могла быть непонятна, неизвестна или непривычна английскому правовому мышлению.
Такой принцип конструировался на идее (впервые высказанной упомянутыми нами голландскими теоретиками международных отношений Губером и Вутом) о том, что государство вправе признавать действие законов иностранных государств исходя из «международной вежливости» («международной любезности») в той мере, в какой очевидно, что иностранное государство имеет основания рассматривать конкретные правоотношения своими .
Однако теория "vested rights" отличалась важными особенностями. Английские судьи исходили не из признания иностранных актов, а из признания юридических последствий таких актов для носителя субъективного права, ходатайствующего о защите. Такое признание было отнюдь не правом, а обязанностью суда, при условии, как мы уже говорили, что право надлежащим образом доказано частным лицом. Сложившееся положение, укорененное в практике английских судов, длительное время было основополагающим. Однако вскоре обнаружились его недостатки, что повлекло за собой критику, корректирующие разъяснения.
Главное заключалось в том, что в существовавшей системе регулирующее законодательство называл ходатайствующий перед судом истец или ответчик, а суд был вынужден в основном оценивать этот формальный выбор с позиции доказательственного права, не уделяя первостепенного значения коллизионным вопросам. Наиболее известные английские коллизионисты Чешир (Cheshire) и Норт (North) критически относились к теории "vested rights". Их авторитетное мнение повлияло на складывающуюся судебную практику.
Особенности коллизионных принципов
Отличительные особенности коллизионных теорий в США находят выражение в формулировании и интерпретации основных институтов и категорий международного частного права, таких, как публичный порядок, конфликт квалификаций, императивные нормы, обратная отсылка или отсылка к закону третьей страны и т.д. При наличии существенных черт сходства можно увидеть в чем-то своеобразие, а в чем-то -стремление усовершенствования концепций и подходов, сложившихся в теории и правоприменительной практике европейских государств.
Вместе с тем неверно полагать, что удачные или неудачные решения американской коллизионной теории имеют абсолютное влияние на судебную практику этой страны. Она остается разбросанной и неединообразной, а это выражается в первую очередь в том, что решения судов отдельных штатов иногда строятся не на логике второго Свода правил о конфликте законов, а на концепциях, которые как будто бы считались утратившими свое теоретическое значение. Таким образом, не имея представления об особенностях американской правовой системы, ее правилах прецедента и т.д., строгие критики нашли бы много парадоксального и противоречивого в коллизионном регулировании в США.
Правило о публичном порядке («Ordre Public») в США обнаруживает некоторое своеобразие, если проводить тщательный сравнительно-правовой анализ с тем, что устоялось в качестве концепции в доктрине, практике и законодательстве других стран. Позволим себе напомнить, что учение о публичном порядке считается одним из старейших и ключевых в истории науки международного частного права. Оно выражает стремление теоретиков международного частного права определить границы компетенции иностранной законодательной юрисдикции тогда, когда уже решено в соответствии с коллизионным правилом, что определенное правоотношение с иностранным элементом следует урегулировать посредством обращения отечественных судей к нормам права других государств.
Учение Ordre Public составляет важнейший концептуальный раздел международного частного права, так как его основным назначением является выработка такой необходимой поправки в действие принципов определения компетентных законов, которая предохраняет от ущерба правовой системе суда при применении иностранного права. Рядом с теоретическими обоснованиями о наиболее правильном разрешении коллизионных вопросов всегда существовала и теория об ограничении действия иностранных законов ради охраны государственных интересов, суверенитета, справедливости, морали и т.д. Этим легко объясняется то, что учение Ordre Public было и остается неизменным спутником любой коллизионной системы регулирования, играет роль защитной оговорки, которую необходимо ограничить строгими законодательными рамками, дабы избежать судейского произвола.
Правоведы справедливо указывали на то, что теория публичного порядка при неограниченном ее использовании могла разрушить основы международного частного права и нанести ущерб тому идеалу, который именовали «международно-правовая общность государств» и «свободный взаимный обмен их законами». К важным теоретическим достижениям науки можно отнести выводы некоторых ученых, существенно улучшивших представления о публичном порядке. Во-первых, оказалось весьма оправданным исходить из того, что институт публичного порядка не должен быть связан только с различием в содержании иностранной и национальной правовых норм. Во-вторых, суть публичного порядка не может заключаться в придании особого веса отдельным важным «сверхимперативным», «экстерриториальным» материальным нормам страны суда, так как в международном частном праве существует особая категория «императивных норм», которая лежит в основе более общего принципа применения отдельных норм независимо от права, к которому отсылает коллизионная привязка. В-третьих, был сделан своевременный вывод о том, что оговорка о публичном порядке не может быть направлена против права иностранного государства или даже конкретной его нормы в целом, а имеет своей задачей лишь устранить определенные последствия при применении иностранной нормы.
Сравнительный анализ норм международного частного права различных государств и международных конвенций позволяет получить полное представление о современном варианте оговорки. Она сводится к следующей формуле: иностранные нормы не применяются, если такое применение будет противоречить основам правопорядка государства, чей суд рассматривает дело.
Наиболее распространенный американский вариант оговорки о публичном порядке содержится в 90 Свода правил о конфликте законов 1971 г. В буквальном переводе она звучит следующим образом: «Никакой имеющий иностранное основание иск, удовлетворение которого будет противоречить строгому публичному порядку права суда, не будет приниматься к рассмотрению».
Комментаторы отмечают, что простое несовпадение иностранных материальных норм с нормами lex fori не может служить поводом для использования оговорки о публичном порядке .
