Содержание к диссертации
Введение
1. Гражданско-правовая природа договора коммерческой концессии
1. Понятие и общая характеристика договора коммерческой концессии 12
2. Соотношение коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми явлениями 32
2. Элементы договора коммерческой концессии
1. Существенные и иные условия договора коммерческой концессии 61
2. Форма и регистрация договора коммерческой концессии 95
3. Стороны договора коммерческой концессии. Субконцессия 113
3. Содержание, прекращение обязательства коммерческой концессии и особенности ответственности за его нарушение
1. Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии 129
2. Прекращение обязательства коммерческой концессии 143
3. Особенности гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства коммерческой концессии 157
Заключение 169
- Понятие и общая характеристика договора коммерческой концессии
- Существенные и иные условия договора коммерческой концессии
- Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии
Введение к работе
Актуальность исследования. Значительные системные перемены, произошедшие в экономике Российской Федерации, смена вектора экономического развития, потребовали коренной перестройки гражданского законодательства России. Эта общая посылка полностью верна для проблематики гражданско-правового регулирования отношений коммерческой концессии. Прежнее отечественное гражданское законодательство не знало категории «коммерческая концессия». По этой причине в условиях государственной экономики возможность передачи для использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав советским гражданским законодательством не допускалась. Соответственно и в советской цивилистике вопросы, связанные с передачей в пользование комплекса исключительных прав, были преданы забвению, поскольку экономическая действительность потребности в правовом регулировании оборота указанных комплексов исключительных прав не испытывала.
В изменившихся экономических условиях появилась срочная необходимость урегулировать общественные отношения, возникающие при предоставлении одной стороной другой стороне за вознаграждение права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав (право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и т.д.). Общий порядок такого использования закреплен в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Однако несмотря на перестройку правового регулирования, проблематика использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности пока не получила окончательного теоретического осмысления в современной цивилистике. Отсутствие
прочного теоретического фундамента вызывает множество вопросов в правоприменительной практике. В связи с этим можно утверждать, что перед теорией и практикой стоят задачи, направленные на незамедлительное решение проблем правового регулирования использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России.
Все сказанное в совокупности и предопределяет актуальность и необходимость настоящего исследования.
Степень разработанности темы. Проблематика коммерческой концессии была предметом научных исследований таких авторов, как Г.Е. Авилов, А.П. Белов, С.А. Бобков, А.Б. Борисова, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, М.В. Данилов, В. Евдокимова, М.И. Кулагин, В.В. Меркулов, Н.В. Месяшная, К. Нам, О.В. Новосельцев, О.А. Орлова, Б.И. Пугинский, Ю.В. Романец, В.Д. Рудашевский, И.Рыкова А.П. Сергеев, М.А. Фурщик и некоторых других. Однако с момента написания работ большинством из этих авторов прошел определенный временной период, в течение которого произошло накопление нового практического опыта и обновление гражданского законодательства. Наиболее близкими к тематике настоящего исследования являются диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Н.В. Месяшной «Правовые вопросы становления франчайзинга в России»1, С.А. Бобкова «Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации»2, Ж.Н. Бородиной «Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга) », Е.Н. Васильева «Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву», О.А. Орловой «Договор коммерческой
концессии по российскому и зарубежному законодательству»1, Е.А. Козиной «Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга»2, Чан Нгок Шон «Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме»3.
Рассмотрение отдельных аспектов правового регулирования отношений коммерческой концессии имело место в периодической печати в виде статей, носящих фрагментарный характер по отношению к теме в целом.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения в сфере правового регулирования отношений коммерческой концессии.
Предметом данного исследования выступают нормы гражданского права, регулирующие отношения коммерческой концессии.
Цели и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является комплексное правовое рассмотрение теоретических и практических проблем в обязательствах коммерческой концессии и разработка на этой основе предложений по совершенствованию правового регулирования отношений коммерческой концессии.
Вышеуказанная цель и предопределила постановку следующих задач: • рассмотреть правовую природу договора коммерческой концессии и выделить его существенные признаки, позволяющие отграничивать исследуемый договор от иных гражданско-правовых договоров;
• исследовать проблематику существенных и иных условий договора коммерческой концессии;
• проанализировать проблемы формы и регистрации договора коммерческой концессии;
• рассмотреть субъектный состав и структуру договорных связей в обязательствах коммерческой концессии и субконцессии;
• проанализировать содержание обязательства коммерческой концессии;
• решить проблемные вопросы ответственности за нарушение обязательства коммерческой концессии;
• рассмотреть основания, порядок и правовые последствия прекращения обязательства коммерческой концессии;
• выявить пробелы законодательства, регулирующего отношения коммерческой концессии;
• разработать и представить теоретическое обоснование по дальнейшему совершенствованию законодательства, регулирующего отношения коммерческой концессии.
Методология исследования. Методологической основой настоящего исследования являются общенаучные методы познания, а также ряд частно-научных методов: исторического и сравнительного правоведения, формально-логический, комплексного исследования, системно-структурный и другие - в их разнообразном сочетании.
Теоретической основой диссертации явились труды ведущих отечественных ученых-правоведов дореволюционного, советского и современного этапов развития правовой науки: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, М.И. Брагинского, А.В. Бенедиктова, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, А.Кабалкина, Ю.Х. Калмыкова, О.М. Козырь, М.И. Кулагина, А.Л. Маковского, В.В. Меркулова, Е.А. Павлодского, Б.И. Пугинского, В.К. Райхера,
Ю.В. Романца, О.Н. Садикова, Д.Н. Сафиуллина, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, В.А. Хохлова, С.А. Хохлова, З.И. Цыбуленко, Г.Ф. Шершеневича и других.
Эмпирической основой исследования послужила судебно-арбитражная практика по спорам, возникающим при заключении, исполнении и прекращении договора коммерческой концессии, опубликованная в печати и собранная автором лично.
Научная новизна исследования состоит в том, что работа представляет собой одно из последних комплексных исследований понятия, юридической природы и содержания договора коммерческой концессии, его места в системе гражданско-правовых договоров и заключается в следующем:
• уточнена сущность договора коммерческой концессии и сфера его применения;
• определено место, которое занимают договоры коммерческой концессии в типологии договоров, а также проведено отграничение его от сходных гражданско-правовых договоров;
• рассмотрена возможность заключения договоров коммерческой концессии в электронном виде и применение электронной цифровой подписи;
• предложена новая концепция ответственности правообладателя за действия (бездействия) пользователя.
На защиту выносятся следующие положения, отражающие научную новизну проведенного исследования:
1. Договор коммерческой концессии следует отнести к договорам о передаче имущества во временное использование. Сущность договора коммерческой концессии состоит в передаче в пользование комплекса исключительных прав, которые, в свою очередь, могут носить только
имущественный характер; а имущественные права входят в понятие имущества.
2. По общему правилу, договор коммерческой концессии следует квалифицировать как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ). Правообладатель заключает договоры со многими пользователями, поэтому не представляется возможным каждый раз менять какие-то пункты по запросу отдельного франчайзи, т.к. если кому-то из пользователей удастся добиться внесения изменений в текст его договора, то другие пользователи могут быть недовольны этим фактом и потребовать от правообладателя сделать исключение и для них.
3. Обязательность регистрации договора коммерческой концессииделает необходимым совершение его в виде единого документа, подписанного сторонами. Именно это правило целесообразно закрепить в ст. 1028 ГК РФ «Форма и регистрация договора коммерческой концессии».
4. Предлагается исключить из закона указание на необходимость регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. В результате окончательная редакция ст. 1028 ГК РФ примет следующий вид:
«Статья 1028. Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии
1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
2. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области
патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.»
5. Обосновывается как носящее дискриминационный характер и противоречащее основным началам гражданского законодательства положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, согласно которому пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.
Предлагается исключить из нормы о преимущественном праве пользователя указание на обязательность заключения нового договора коммерческой концессии «на тех же условиях».
6. Индивидуальные предприниматели могут выступать на стороне правообладателя в отношениях коммерческой концессии наравне с другими участниками этих отношений - коммерческими организациями. К гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, не переходит и не может перейти само фирменное наименование, однако такой индивидуальный предприниматель может приобрести право на использование фирменного наименования коммерческой организации. Основаниями перехода права на использование фирменного наименования могут быть договор купли предприятия как имущественного комплекса, договор аренды предприятия как объекта гражданских прав, договор коммерческой концессии и др.
7. Теоретический и практический анализ позволил прийти к выводу о необходимости изменения подхода к ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Подчеркивается нелогичность существующего порядка
ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Если правообладатель сам произвел товар ненадлежащего
качества и передал его пользователю для продажи третьим лицам, то правообладатель несет более слабую субсидиарную ответственность. А если правообладатель недостаточно полно исполнил обязанность по осуществлению контроля за деятельностью пользователя, в результате чего пользователь произвел товар ненадлежащего качества и продал его третьему лицу, то правообладатель несет более жесткую - солидарную ответственность с пользователем. Таким образом, правообладатель ставится в невыгодное положение, которое, в конечном, счете тормозит развитие франчайзинговых отношений.
Реализация предложенного подхода позволяет изложить ст. 1034 ГК РФ в следующей редакции:
«Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю
Правообладатель как изготовитель продукции (товаров) несет солидарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.»
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в работе ряд теоретических понятий, предложенные классификации и иные теоретические положения могут существенно обогатить теорию гражданского права по вопросам правового
регулирования заключения и исполнения договоров коммерческой концессии. Теоретические выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе внесения изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство, а также они могут быть использованы в дальнейших исследованиях теоретических положений правовой природы договора коммерческой концессии.
Практическая значимость диссертационного исследования выражается в том, что в работе сформулированы ясные критерии отграничения договоров коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров, имеющих сходные признаки. Это должно позволить судебным органам сделать единообразной практику применения норм при регулировании франчайзинговых отношений. Кроме того, содержащиеся в диссертации предложения могут быть использованы в учебно-методической работе в ходе преподавания соответствующих учебных дисциплин и подготовки учебно-методических пособий.
Апробация результатов исследования. Основные выводы и
положения диссертации были использованы в процессе преподавания курса «Гражданское право (особенная часть)» в ФГОУ ВПО «Горский государственный аграрный университет». Отдельные положения диссертационной работы были изложены при выступлении на региональных научно-практических конференциях молодых ученых «Научное обеспечение агропромышленного комплекса», «Основные направления развития горного и предгорного сельского хозяйства» и отражены в авторских публикациях.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения; трех глав, объединяющих восемь параграфов; заключения и библиографии.
Понятие и общая характеристика договора коммерческой концессии
Договор коммерческой концессии является сравнительно новым институтом отечественного гражданского права. В 1993 г. в Москве на проспекте Мира открылся первый «Baskin Robbins». А в июне 1996 г. первой сделкой коммерческой концессии, зарегистрированной в Патентном ведомстве России (Роспатенте), стал договор между американской компанией «Колгейт-Палмолив» (правообладатель) и российским АО «Колгейт-Палмолив» (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано право на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау.
В специальной и популярной литературе наряду с термином «коммерческая концессия» используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» -право, привилегия. Термин «франшиза» образован от французского «franchise» - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны, и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы1.
Толковый экономический и финансовый словарь Ив Бернара и Жан-Клода Колли определяет франчайзинг как «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике.
По определению экспертов Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности, франшиза - договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение1.
По договору франшизы правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) весь комплекс принадлежащих ему прав интеллектуальной собственности (один или несколько товарных знаков, фирменное наименование, изобретения и промышленные образцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом).
Смысл коммерческой концессии (франчайзинга) состоит в том, что один предприниматель (пользователь) как бы включается в систему деловой активности, организуемую другим предпринимателем (правообладателем). Правообладатель предоставляет пользователю свои секреты, метод производства, свое реноме (имидж), свои методы сбыта, накопленные знания и опыт, ноу-хау, товарные знаки, фирменное наименование и т.п. Тем самым происходит унификация предпринимательской деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем, что и является целью данной системы. При этом почти каждый аспект деловой активности контролируется правообладателем2.
Специфика договора о франшизе, подчеркивал Ю.И. Свядосц, как разновидности договора об исключительной продаже товаров «определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам. По договору о франшизе продавец обязуется предоставлять покупателю коммерческую информацию о рациональных методах реализации товаров и/или услуг, ведения промысла, составляющих «ноу-хау» поставщика. Использование таких сведений направлено на оказание содействия покупателю в «продвижении» товаров и услуг. На достижение этой же цели направлено и предоставление продавцом на лицензионных началах прав использования объектов промышленной собственности»1.
Существенные и иные условия договора коммерческой концессии
В научно - правовой литературе подробно разбирается вопрос о существенных условиях договора коммерческой концессии. И если иные вопросы теории порой не столь значимы непосредственно для правообладателя и пользователя, то перечень существенных условий, то есть условий, наличие которых в договоре коммерческой концессии позволяет конкретный договор считать заключенным, является принципиальным.
В определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в предпринимательской деятельности.
Кроме перечисленных исключительных прав, в предмет договора могут входить права на коммерческую информацию, включающую опыт по организации соответствующего бизнеса (предпринимательской деятельности). Гражданско-правовую охрану коммерческой информации обеспечивает ст. 139 ГК РФ - как коммерческую тайну, секрет производства, ноу-хау.
Гражданский кодекс РФ устанавливает условия, при наличии которых на коммерческую информацию распространяется гражданско-правовая охрана. Прежде всего, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность для рыночного оборота и не должна быть известна третьим лицам - в этом и заключается ее ценность. К информации не должно быть свободного доступа на законном основании, и обладатель информации обязан принимать меры к охране ее конфиденциальности.
При соблюдении всех этих условий в режиме коммерческой тайны могут охраняться любые знания, включая практический опыт специалистов в торговле, производстве, менеджменте, а также не запатентованные правообладателем изобретения, модели, промышленные образцы. При неизвестности этих знаний третьим лицам права на них могут быть переданы правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии.
Правообладатель, передавая по договору комплекс исключительных прав, индивидуализирующих его бизнес, фактически разрешает использовать свою деловую репутацию. Однако она по договору не отчуждается, так как неразрывно связана с правообладателем и обычно учитывается при согласовании цены договора. Репутация - приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках . Деловая репутация юридических лиц - одно из условий их успешной деятельности2. Гражданско-правовая охрана деловой репутации определяется ст. 152 ГК РФ. Применительно к договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя дополнительно защищена сформулированными императивно в ст. 1032 ГК РФ обязанностями пользователя. В целях поддержания деловой репутации правообладателя пользователь обязан соблюдать инструкции и указание правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав. Пользователь обязан обеспечивать . соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Кроме этого, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации по договору коммерческой концессии.
Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии
На стороне как пользователя, так и правообладателя имеются обязанности и права. Причем обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.
Основной обязанностью пользователя согласно ст. 1032 ГК РФ по договору коммерческой концессии является использование при осуществлении предусмотренной договором коммерческой деятельности фирменного наименования и/или коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом. Данная обязанность пользователя имеет два аспекта.
1. Заключая договор коммерческой концессии, пользователь становится звеном интегрированной производственной или торговой сети правообладателя, а, следовательно, правообладатель вправе рассчитывать на то, что товары, работы, услуги, которые производятся (выполняются, оказываются) с использованием комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, будут реализовываться под его фирменным наименованием или с использованием его коммерческого обозначения. Действительно, если производимые (выполняемые, оказываемы) таким образом товары (работы, услуги) реализуются под фирменным наименованием пользователя, то заключение договора коммерческой концессии утрачивает всякий смысл.
2. Использование фирменного наименования и иных исключительных прав правообладателя не может осуществляться пользователем исключительно по своему усмотрению, а ограничено условиями договора. В противном случае получается, что под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя пользователь может реализовывать свои собственные товары (работы, услуги), что, естественно, не может не причинить ущерба деловой репутации правообладателя .
С защитой деловой репутации правообладателя непосредственно связана обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Аналогичными товарами (работами, услугами) следует признавать товары (работы, услуги), которые в ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»2 определены как «взаимозаменяемые товары», - это товары (работы, услуги), которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного). Единственная характеристика, которую следует исключить из данного определения применительно к договору коммерческой концессии, - это сравнимость по цене, поскольку в действительности цены на такие товары (работы, услуги) в разных странах может значительно различаться, что, кстати, является важным фактором в развитии франчайзинговых сетей.
Действительно, потребитель, приобретая товар у пользователя, руководствуется, прежде всего, известностью имени правообладателя, его торговой марки, а потому потребитель вправе рассчитывать на то, что качественные характеристики товара пользователя не будут отличаться от таких характеристик товара, реализуемого непосредственно правообладателем. Если же такие отличия будут налицо, то это может серьезно ударить по деловой репутации правообладателя. Именно поэтому соответствующей обязанности пользователя противостоит право (а в случаях, предусмотренных договором, и обязанность) правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии1.
В этой связи возникает вопрос, какая степень аналогии должна иметь место, чтобы товары (работы, услуги) пользователя могли признаваться неотличающимися от товаров (работ, услуг) правообладателя? Если вести речь о том, что различимых отличий не должно быть никаких, то распространение франчайзинговых сетей будет весьма ограниченным, поскольку условия, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь, могут сильно отличаться от условий деятельности правообладателя. Такими «отличительными» условиями прежде всего являются инвестиционный климат, который включает в себя достаточно большое количество компонентов: налогообложение, стоимость рабочей силы, административные издержки, покупательная способность населения, технические стандарты и предпочтения потребителей.
