Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретические основы правового регулирования биржевого рынка 11
1. Биржевой рынок: понятие и виды 11
2. Государственное регулирование деятельности на биржевом рынке 28
Глава II. Биржевые договоры (биржевые сделки) 32
1. Понятие, общая характеристика и существенные условия биржевых договоров (биржевых сделок) 32
2. Система биржевых договоров 55
3. Биржевые наличные договоры 62
4. Биржевые кредитные договоры 70
5. Биржевые договоры с отсроченным исполнением 74
6. Фьючерсный договор как разновидность биржевого договора с отсроченным исполнением 81
7. Опционный договор как разновидность биржевого договора с отсроченным исполнением 111
Глава III. Динамика договорных отношений на биржевом рынке 163
1. Заключение биржевых договоров 163
2. Правовое регулирование процедур клиринга и взаимозачета (неттинга) по биржевым договорам 177
3. Исполнение обязательств из биржевых договоров 193
Заключение 210
Библиография
- Государственное регулирование деятельности на биржевом рынке
- Биржевые наличные договоры
- Биржевые договоры с отсроченным исполнением
- Правовое регулирование процедур клиринга и взаимозачета (неттинга) по биржевым договорам
Введение к работе
Актуальность исследования. Одной из главных современных тенденций развития мировой экономической системы является глобализация валютного, товарного и фондового рынков. Развивающаяся мировая экономика ставит перед юристами и экономистами новые задачи, выполнение которых требует наличия полной информации о средствах и направлениях регулирования деятельности на биржевом рынке, изучения сущности биржевой торговли, структуры биржевого рынка, анализа биржевых сделок (биржевых договоров), заключаемых на биржевом рынке. Правовую основу регулирования деятельности на биржевом рынке невозможно изучить без знаний о механизме деятельности и средствах обеспечения функционирования биржевого рынка.
Важное значение в развитии экономических отношений приобрели институты, позволяющие субъектам предпринимательской деятельности минимизировать риски, связанные с осуществляемой ими деятельностью на биржевом рынке.
Актуальность научного исследования обусловлена необходимостью комплексного правового изучения понятия биржевой сделки (биржевого договора), системы биржевых сделок (биржевых договоров), порядка заключения и исполнения биржевых сделок (биржевых договоров).
В законодательстве зарубежных государств для определения понятия договора, заключаемого участниками биржевой торговли на биржевом рынке используется термин «биржевая сделка», который является общеупотребимым в зарубежной биржевой практике. Законодательство РФ об организованных торгах для определения договора купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договора РЕПО, договора, являющегося производным финансовым инструментом использует термин «биржевой договор». В названии настоящего диссертационного исследования используется термин «биржевой договор», однако, в тексте диссертации применительно к описанию и анализу правового регулирования организации и проведения биржевых торгов, заключения и исполнения биржевых сделок на зарубежных биржевых рынках используется термин «биржевая сделка», применительно к описанию и анализу правового регулирования организации и проведения организованных (биржевых) торгов, заключения и исполнения биржевых договоров на биржевых рынках РФ используется термин «биржевой договор».
Успешность развития биржевого рынка во многом зависит от уровня законодательного регулирования деятельности на биржевом рынке.
На состояние биржевого рынка влияет большое количество экономических и политических факторов, что приводит к усложнению используемых стратегий управления предпринимательскими рисками, возникающими при заключении биржевых сделок (биржевых договоров) на биржевом наличном рынке и биржевом рынке производных финансовых инструментов (срочном рынке).
За последние 25 лет биржевые рынки иностранных государств и средства регулирования деятельности на биржевых рынках изменились коренным образом. В указанный исторический период были сняты ограничения с транснационального движения капитала, ограничения, связанные с обращением ценных бумаг и иностранной валюты.
Биржевое законодательство иностранных государств было обновлено более чем на в связи с изменением трендов развития и управления биржевыми рынками, появлением новых финансовых инструментов.
Необходимо отметить, что, в связи с известными политическими процессами, происходящими в постсоциалистических государствах были созданы новые биржевые рынки (Республика Венгрия, Республика Польша, Республика Сербия, Республика Словакия, Республика Словения), концепция функционирования которых была основана на опыте государств, в которых биржевые рынки функционируют столетия.
Развитие конкурентных отношений среди бирж - организаторов биржевой торговли на рынке национальных биржевых услуг привело к совершенствованию электронных торговых систем и иных средств организации и проведения торгов на биржевом рынке, введению в биржевой оборот новых биржевых активов.
Актуальность данной научной работы также обусловлена непрерывностью развития биржевых отношений.
Российский биржевой рынок имеет более чем трехсотлетнюю историю. Первая биржа Российской Империи была создана в 1703 г. в Санкт-Петербурге в соответствии с Указом Императора Петра I по инициативе дипломата посла Российской Империи в Королевстве Нидерланды князя Бориса Ивановича Куракина1. Одной из ключевых задач руководства биржи как организатора биржевой торговли является обеспечение дальнейшего развития биржевого рынка с учетом исторических традиций российского дореволюционного биржевого рынка и опыта функционирования бирж иностранных государств.
Предмет диссертационного исследования. Предметом диссертационного исследования являются нормы российского права, регулирующие понятие и правовую природу биржевых сделок (биржевых договоров), доктрина гражданского права (договорного права), касающаяся правовой природы биржевых активов (иностранной валюты, биржевых товаров, ценных бумаг), правового регулирования биржевого оборота, заключения биржевых договоров на биржевом рынке, доктрина предпринимательского права, которая касается правового регулирования предпринимательской деятельности на биржевом рынке, практика применения вышеназванных норм российского права, исследование норм зарубежного права (права ФРГ, права США), регулирующих деятельность на биржевом рынке и представление собственных выводов о преимуществах и недостатках отдельных норм российского права в сравнении с правовыми нормами зарубежного права, регулирующими сходные биржевые отношения, возникающие в сфере осуществления биржевой деятельности на биржевом рынке.
Цели и задачи диссертационного исследования. Предмет диссертационного исследования определяет основную цель - комплексное исследование биржевых договоров, основанное на анализе формируемого биржевого законодательства РФ. В рамках поставленной цели возможно выделить следующие задачи исследования:
Подробнее см.: Архив кн. Ф.А. Куракина. Т. IX. М., 1901.
изучение биржевого рынка как объекта правового регулирования;
. определение понятия биржевого договора;
. создание и обоснование целостности структурированной системы биржевых договоров;
разработка вопроса о динамике договорных отношений, связанных с
заключением и исполнением биржевых договоров, с осуществлением
процедур клиринга, неттинга по биржевым договорам, заключенным
участниками биржевой торговли.
Методологическая основа диссертационного исследования. Методологическая основа диссертационного исследования представлена такими общенаучными методами, как абстрагирование, дедукция и индукция, системный анализ и синтез, восхождение от абстрактного к конкретному, логический метод, исторический метод. В рамках диссертационного исследования применялись специальные методы, в том числе технико-юридический метод, сравнительно-правовой метод, структурно-правовой метод, структурно-функциональный метод. В рамках данной научной работы был использован системный подход, выразившийся в рассмотрении комплекса биржевых договоров как системы, анализе системы биржевых договоров, механизма правового регулирования договорных отношений, возникающих в сфере осуществления экономической деятельности на биржевом рынке.
Нормативная база исследования. Выводы диссертационного исследования основаны на положениях Конституции Российской Федерации, действующих нормативно-правовых актах (Федеральных законах, подзаконных нормативных правовых актах), проектах федеральных законов.
Автором систематизированы и изучены нормативные правовые акты иностранных государств, что нашло отражение в научных публикациях автора.
Основными направлениями исследования стал анализ системы биржевых договоров, заключаемых на биржевом рынке и динамики договорных отношений.
Общей теоретической основой диссертации явились труды таких ученых-правоведов, как М.М. Агарков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, А.Г. Быков, В.В. Витрянский, Е.П. Губин, И.В. Елисеев, О.С. Иоффе, П.Г. Лахно, Л.А. Лунц, А.Е. Молотников, Д.И. Мейер, Новицкий И.Б., С.А. Паращук, Б.И. Пугинский, Ю.В. Романец, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, И.В. Цветков, П.П. Цитович, А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич2.
2 Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. // Избранные труды по гражданскому праву. в 2т. Т.1. М., 2012; Белов В.А. Гражданское право. в 4 т. Т.1,3,4. М., 2012; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное Право, Кн. I, Кн. II, Кн. V. М., 2012. Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. 1974. № 1; Губин Е.П., Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг // Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2010; Елисеев И.В. Договор купли-продажи // Гражданское право (под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого). М, 2005; Иоффе О.С. Обязательственное право. М. 1975; Лахно П.Г. Правовое регулирование товарных рынков // Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2010; Мейер, Д.И. Русское гражданское право. М., 2003; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950; Паращук С.А. Договоры в сфере предпринимательской деятельности // Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2010; Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования М., 2008; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2012; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России М., 2004; Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Сделки // Гражданское право Т.1. (под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого). М, 2005; Суханов Е.А. Ценные бумаги. // Гражданское право: Учеб.: В 4 т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006; Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. М., 2008; Цветков И.В. Договорная
Специальной теоретической основой диссертационного исследования стали труды российских ученых, таких как И.С. Бак, А.А. Васильев, Г. Витгерс, А.Ф. Волков, А. Дмитриев, К.Я. Загорский, А.В. Карасс, И.М. Кулишер, Д.Г. Левин, А.М. Лежава, Д.А. Лоевецкий, К.И. Малышев, А.С. Невзоров, Л.Н. Нисселович, М.С. Студентский, А.Г. Тимофеев, Ю.Д. Филипов, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич3.
Также в теоретическую основу исследования включены труды зарубежных ученых конца XIX в. - середины XX в., таких как: М. Вебер, Ф. Винер, К. Гарейс, М. Ниндер, К. Фруденштайн, О. Штиллих, Р. Эренберг4.
Изучением теоретических основ функционирования биржевого рынка занимались ученые - экономисты: Дж.Б. Баер, Ст.Л. Браун, С. Вайн, Дж.П. Вудрафф, Д. Кеплэн, Л. Клевлоу, Ш. Ковни, Р.У. Колб, Дж.Т. Колбурн, К.Б. Конноли, В. Котиков, Ф. Лабитан, П.Дж. Леманн, С. Лизелотт, Т. Лоффтон, Л.Дж. МакМиллан, Ст. МакРери, В. Мартенс, Ш. Натенберг, Дж. Нейл, Дж. Нихилас, Ф. Стефанини, Д. Стретчмен, К. Стрикланд, М.С. Томсетт, Р. Тьюлз, Х. Уоркинг, Р.Дж. Фрост, Дж.К. Халл, У.Ф. Шарп, Ст. Эррера5.
Разработкой правовой модели функционирования биржевого рынка занимались ученые - юристы: Ч. Арсуаз, Ф. Афтальон, Х. Баум, Р. Бернд, К.М. Вальтер, Ж.Ж. Вриз Роббе, Г. Гепперт, М. Деланд, Г. Дефосс, Г. Драйлинг, Б.А. Герреро Перес, В. Гросс, Е.М. Джаскулла, З. Кюмпель, Й. Мюес, П. Понсе, Г. Райнер, Э. Роде, А. Рот, Т.Л. Хазен, Э. Шварк, Х. Шмидт, Г. Шпиндлер6.
работа. М., 2010; Цитович П.П. Курс Русского Гражданского права. T I. Одесса, 1878; Цитович П.П. Учебник торгового права М., 1995; Цитович П.П. Курс Лекций по Обязательственному праву. Киев, 1894; Цитович П.П. Обязательства по русскому гражданскому праву. Киев, 1894; Шерстобитов А.Е. Правовые основы рынка ценных бумаг. М., 1997; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994.
3 Бак И.С. Биржи на Западе и в СССР. М., 1926; Васильев А.А. Биржевая спекуляция. CПб., 1903; Витгерс Г.
Денежный рынок. Одесса, 1914; Волков А.Ф. Биржа // Словарь юридических и государственных наук. Т. I. СПб.,
1901; Волков А.Ф. Биржевое право. СПб., 1905; Дмитриев А. Биржа, биржевые посредники и биржевые операции.
СПб., 1863; Загорский К.Я. Торговые обычаи и биржевые правила. СПб., 1893; Карасс А.В. Биржа // Энциклопедия
государства и права. Т. I. М., 1925; Кулишер И.М. История биржи // Банковская энциклопедия. Т. II. Киев, 1916;
Левин Д.Г. Биржи и рынки. М., 1924; Лежава А.М. государственное регулирование торговли и бирж // Биржи и
рынки. М., 1924; Лоевецкий Д.А. Валютная политика СССР. М., 1926; Лоевецкий Д.А. Фондовые отделы при
товарных биржах. М., 1926; Малышев К.И. О биржевых и фондовых сделках на срок // Журнал гражданского и
уголовного права. Кн. III. М., 1871; Невзоров А.С. Русские биржи. Юрьев, 1887–1891. Вып. 1–4; Нисселович Л.Н. О
биржах. СПб., 1879; Студентский М.С. Биржа, спекуляция и игра. СПб., 1892; Тимофеев А.Г. История Санкт-
Петербургской биржи. СПб., 1903; Филипов Ю.Д. Биржа. СПб., 1912; Цитович П.П. Очерк основных понятий
торгового права. Киев, 1886; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. СПб., 1908.
4 Ehrenberg R. Fondspeculation. Berlin, 1883; Freudenstein K. Brsensteuer. Munhen, 1883; Gareis K. Brse und die
Grundungen. Berlin, 1874; Neander M. Juristische Lehrmeinungen ber Brsengeschfte. Berlin, 1903; Винер Ф. Биржа.
М., 2010; Вебер М. Биржа и ее значение. СПб., 1897; Штиллих О. Биржа и ее деятельность М., 1992.
5 Baer J.B., Woodruff G.P. Commodity exchanges. N.Y., 1935; Caplan David. Options advantage. Chicago, 1991;
Clewlow L., Strickland C. Energy derivatives. N.Y., 2000; Colburn J.T. Trading in options on futures. N.Y., 1990; Frost R.J.
Options on futures. Chicago, 1994; 2008; Lhabitant Fr. Hedge funds — quantative insights. 2004; Lhabitant Fr. Handbook of
hedge funds. N.Y., 2006; Nichilas J. Hedge fund of funds investing. Princeton, 2004; McCrary St, Hedge fund course, N.J.,
2005; Stefanini F. Investment strategies of hedge funds. Rome, 2005; Strachman D. Fundamentals of hedge fund
management. N.Y., 2007; 1990; Браун Ст.Л., Эррера Ст. Торговля фьючерсами и опционами на рынке
энергоносителей. М., 2004; Вайн С. Опционы. М., 2003; Ковни Ш. Стратегии хеджирования. М., 1996; Колб Р.У.
Финансовые деривативы. М., 1997; Конноли К.Б. Покупка и продажа волатильности. М., 2001; Лизелотт С.
Валютные операции. М., 1998; Лоффтон Т. Основы торговли фьючерсами. М., 2001; МакМиллан Л.Дж. Опционы
как стратегическое инвестирование. М., 2003; Маршал Д. Финансовая инженерия. М., 1998; Натенберг Ш. Опционы.
М., 2007; Нейл Дж., Котиков В. Хедж-фонды. М., 2006; Роде Э. Банки, биржи, валюты современного капитализма.
М., 1986; Томсетт М.С. Торговля опционами. М., 2001; Тьюлз Р. Фондовый рынок. М., 1999; Уоркинг Х. Пересмотр
хеджирования. М., 1953; Халл Дж.К. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты. М.,
2007; Шарп У.Ф. Инвестиции. М., 2007.
6 Aftalion F., Poncet P. Marche a terme d’instruments financiers. Paris, 1987; Arsouze Ch. Procdures boursires. Paris,
2009; Delande M. Marches a terme. Paris, 1992; Dreyling G. Wertpapierhandelgesetz. Berlin, 1990; Gppert H. Recht der
Cреди российских ученых - юристов особое место занимают работы И.Г. Абраменковой, В.С. Белых, С.И. Виниченко, Е.П. Губина, В.С. Ема, В.М. Жуковского, И.В. Изюмова, С.А. Капустина, О.М. Козырь, Н.В. Козловой, Ю.В. Лазаревой, Е.А. Павлодского, Э.С. Петросяна, С.А. Приходина, С.В. Сарайкина, М.Р. Саркисян, Н.Г. Семилютиной, Т.В. Сойфер, М.А. Толчинского, Г.Р. Хамитовой, А.В. Шамраева7.
Cреди российских ученых - экономистов необходимо выделить работы И.В. Авилиной, П.Д. Баренбойма, Н.И. Берзона, А.Н. Буренина, Г.А. Васильева, В.А. Галанова, И.В. Галкина, О.И. Дегтяревой, Е.Ф. Жукова, Л.Ф. Ибрагимовой, Н.Г. Каменевой, О.А. Кандинской, Н.М. Коршунова, Н.Д. Маргориной, С.В. Матросова, В.Т. Мусатова, С.В. Павлова, Т.З. Пулатовой, О.С. Рурина, Б.Б. Рубцова, А.Е. Самариной, В.А. Сидоровича, А.Ю. Скороход, А.Б. Фельдмана8.
Научная новизна исследования. Ориентируясь на достижение целей диссертационного исследования автором проведено комплексное исследование особенностей функционирования биржевого рынка, в частности, были
Brsen, Berlin, 1932; Hazen T.L. Law of securities regulation. St. Paul, 2009; Hopt K., Bernd R., Baum H. Brsenreform. Hamburg, 1997; Gro W. Kapitalmarktrecht. Mnchen, 2008; Jaskulla E.M. Einfuhrung derivative Finanzinstrumente an den deutschen Wertpapierbrsen als Regelungsproblem. Frankfurt am Main, 1995; Kumpel S. Brsenrecht. Berlin, 2003; Lehmann P.-J. Bourse et marchs financiers. Paris, 2008; Mues J. Brse als Unternehmen. Baden-Baden, 1999; Schmidt H. Wertpapierbrsen. Munchen, 1988; Schwark E. Brsengesetz. Munich, 1994; Spindler G. Kommentar zum WpHG. Kln, 2010; Walter K.M. Rechtsnatur des Brsenoptionschofts unter besonderer Berucksochtigung des inlandischen Wertpapieroptionshandels. Frankfurt am Main, 1990; Вриз Робе Ж.Ж. Секьюритизация и право. М., 2008; Дефосс Г. Фондовая биржа и биржевые операции. Минск, 1995; Герреро Перес Б.А. Правовое регулирование деятельности участников фондового рынка в Испании и Франции: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003; Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005; Рот А., Баренбойм П.Д. Основы государственного регулирования финансового рынка. М., 2003.
7 Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами: дис. … канд. юрид. наук. М., 2002; Белых В.С.,
Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001; Губин Е.П. Правовое регулирование отношений на срочном рынке (рынке
производных финансовых инструментов). // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / отв.
ред. Г.А. Тосунян. М., 2004; Ем В.С., Козлова Н.В. Биржа как организатор торговли. // Коммерческое право:
актуальные проблемы и перспективы развития. / Сост. Е.А. Абросимова, С.Ю. Филиппова. М., 2011; Жуковский В.М.
Правовое регулирование инвестиций в биржевую деятельность: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007; Капустин С.А.
Административно-правовое регулирование рынка ценных бумаг США: дис. … канд. юрид. наук. М., 2009; Лазарева
Ю.В. Отдельные виды договоров на международных финансовых рынках. // Отдельные виды обязательств в
международном частном праве. М., 2008; Павлодский Е.А. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке. М.,
2009; Петросян Э.С. Правовое регулирование биржевых сделок: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003; Приходин С.А.
Правовое регулирование валютных бирж в России и других странах: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004; Сарайкин
С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: дис. … канд. юрид. наук. М., 2002; Саркисян М.Р. Биржевое
посредничество по законодательству РФ: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2000; Семилютина Н.Г. Российский
рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. М., 2006; Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: дис.
… канд. юрид. наук. М., 1996; Толчинский М.А. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: дис.
… канд. юрид. наук. М., 2007; Хамитова Г.Р. Гражданско-правовое положение валютных бирж: дис. … канд. юрид.
наук. Казань, 2005; Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на
международных финансовых рынках. М., 2009.
8 Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. М., 1991; Берзон Н.И.
Фондовый рынок. М., 2002; Буренин А.М. Форварды, фьючерсы, опционы, экзотические и погодные производные.
М., 2008; Буренин А.М. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2002; Васильев Г.А.,
Каменева Н.Г. Товарная биржа. М., 1991; Галанов В.А. Производные инструменты срочного рынка. М., 2002; Галкин
И.В. Фондовые рынки США и России. М., 1998; Дегтярева О.И., Коршунов Н.М., Жуков Е.Ф. Рынок ценных бумаг и
биржевое дело. М., 2004; Дегтярева О.И. Биржевое дело. М., 2007; Ибрагимова Л.Ф. Регулирование рынка срочных
сделок в условиях перехода к рыночной системе хозяйствования: дис. ... канд. экон. наук. М., 1999; 2005; Каменева
Н.Г. Организация биржевой торговли. М., 1998; Кандинская О.А. Современные тенденции в организации и
деятельности международных товарных бирж: дис. … канд. экон. наук. М., 1995; Маргорина Н.Д. Биржевой рынок
производных валютно-финансовых инструментов: дис. … канд. экон. наук. СПб., 1997; Матросов С.В. Европейский
фондовый рынок. М., 2002; Мусатов В.Т. США: Биржа и экономика. М., 1985; Павлов С.В. Фондовая биржа и ее
роль в экономике современного капитализма. М., 1989; Пулатова Т.З. Фондовый рынок Германии: современное
состояние и особенности функционирования: дис. … канд. экон. наук. СПб., 1998; Рурин О.С. Формирование
биржевого рынка топлива: дис. … канд. экон. наук. М., 2003; Рубцов Б.Б. Современные фондовые рынки. М., 2007;
Самарина А.Е. Германия как центр консолидации европейских биржевых рынков: дис. … канд. экон. наук. М., 2005;
Сидорович В.А. Срочные рынки и биржевые срочные сделки в экономике зарубежных стран: дис. … канд. экон.
наук. М., 1994; Скороход А.Ю. Хеджирование рисков инвесторов фьючерсами и опционами: дис. … канд. экон. наук.
СПб., 2003; Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003.
всесторонне раскрыты актуальные вопросы, связанные необходимостью разработки единой системы биржевых договоров, структурирования этапов заключения биржевого договора, клиринга и неттинга, исполнения биржевого договора, имеющие практическое значение. В частности, впервые в российской науке проведен комплексный анализ системы биржевых договоров, сформулированы определения системы биржевых договоров и отдельных видов биржевых договоров, разработаны и концептуализированы правовые модели заключения биржевых договоров, осуществления процедуры централизованного клиринга, сформулированы предложения по совершенствованию действующего российского законодательства с учетом зарубежной практики, что было научно обосновано в положениях, выносимых на защиту. Положения, выносимые на защиту:
1. Одним из существенных признаков биржевого рынка является
проведение биржевых торгов в соответствии с механизмом свободного
ценообразования стоимости биржевого актива. Доказано, что при определении
понятия биржевого рынка в законодательстве РФ должен быть учтен принцип,
в соответствии с которым биржевой рынок, как экономическая категория,
имеющая правовые формы реализации, должен соответствовать модели
совершенной конкуренции, ввиду того, что участниками биржевой торговли
преимущественно являются независимые контрагенты, биржевая торговля
осуществляется однородными стандартизированными определенными
родовыми признаками биржевыми активами, курс биржевого актива
формируется на основе принципов свободного ценообразования стоимости
биржевого актива.
2. Существенные условия биржевого договора подразделяются на:
-
существенные условия, предусмотренные законом и локальными актами биржи - обязательные условия биржевого договора, т.е. условия биржевого договора, без которых биржевой договор не может быть заключен, закрепленные в нормах законодательства РФ (Гражданский кодекс РФ и Федеральные законы) и локальных актов биржи (Своде биржевых правил -Правилах биржевой торговли и спецификации биржевого договора);
-
существенные условия с переменными величинами, которые точно не определены в соответствии со спецификацией биржевого договора, относительно которых участники биржевой торговли (стороны биржевого договора) достигли соглашения в процессе проведения биржевых торгов: существенное условие биржевого договора, которое в соответствии со спецификацией биржевого договора должно быть сформировано в процессе проведения биржевых торгов под воздействием экономических законов спроса и предложения в результате осуществления биржевой торговли биржевым активом, который является объектом биржевого договора - условие о цене биржевого актива;
3) дискретные существенные условия, которые в соответствии со
спецификацией биржевого договора могут быть определены (выбраны из
нескольких вариантов) сторонами биржевого договора при условии, что
указанные условия точно не определены в соответствии со спецификацией
биржевого договора.
3. Кауза биржевого договора - предпринимательская цель биржевого
договора не является однородной, она подразделяется на: каузу биржевого
поставочного договора; каузу биржевого комбинированного договора; каузу
биржевого расчетного договора.
Кауза биржевого поставочного договора - закрепленная соглашением сторон направленность биржевого поставочного договора на поставку биржевого актива продавцом, оплату стоимости биржевого актива покупателем.
Кауза биржевого комбинированного договора - закрепленная соглашением сторон альтернативная направленность биржевого комбинированного договора: на поставку биржевого актива продавцом, оплату стоимости биржевого актива покупателем; на осуществление хеджирования рисков неблагоприятного изменения цен на базовый актив на наличном рынке или на осуществление арбитража посредством осуществления процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных расчетов по договорным обязательствам из заключенных биржевых комбинированных договоров, перечисление вариационной маржи (составляющей положительную (отрицательную) вариационную разницу).
Кауза биржевого расчетного договора - закрепленная соглашением сторон направленность биржевого расчетного договора на осуществление хеджирования рисков неблагоприятного изменения цен на базовый актив на наличном рынке или на осуществление арбитража посредством осуществления процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных расчетов по договорным обязательствам из заключенных биржевых расчетных договоров, перечисление вариационной маржи (составляющей положительную (отрицательную) вариационную разницу).
-
Договор, заключенный в процессе проведения биржевых торгов, соответствующий требованиям, предъявляемым к форме, содержанию, порядку заключения, действителен с момента заключения. Договор, заключенный в процессе проведения биржевых торгов, становится биржевым договором с момента его регистрации организатором электронной торговой системы (ЭТС) и включения в электронный реестр биржевых договоров в соответствии с Правилами биржевой торговли.
-
Система биржевых договоров - объединенный в единую иерархичную интегрированную структуру комплекс биржевых договоров, соответствующих единым квалифицирующим правовым признакам во взаимосвязи и определенной логической последовательности в целях достижения правовых и экономических целей.
-
При заключении биржевого договора в режиме системных биржевых торгов биржевой договор является двусторонним договором, ввиду того, что центральный контрагент (юридическое лицо - клиринговая палата (клиринговая организация) или неправосубъектный имущественный комплекс, созданный и управляемый клиринговой палатой (клиринговой организацией), не может быть признан третьей стороной биржевого договора, так как центральный контрагент не приобретает прав и обязанностей по биржевому договору, не является посреднической организацией при заключении биржевого договора в режиме системных биржевых торгов. Центральный контрагент является технической стороной, совершающей действия по
обеспечению заключения биржевого договора в режиме системных биржевых торгов.
7. Право на акцепт оферты при заключении биржевого договора является
секундарным правомочием: одновременно принадлежащим ограниченному
кругу участников биржевой торговли при направлении безадресной биржевой
заявки в режиме внесистемных биржевых торгов; принадлежащим
конкретному участнику биржевой торговли при направлении адресной
биржевой заявки в режиме внесистемных биржевых торгов.
Право на акцепт встречных биржевых заявок (оферт) является секундарным правомочием, принадлежащим центральному контрагенту в режиме системных биржевых торгов. Право на акцепт встречных биржевых заявок (оферт) центральным контрагентом реализуется под условием, определенным Правилами биржевой торговли, - условием регистрации биржевой заявки (оферты), встречной по отношению к биржевой заявке (оферте), зарегистрированной ранее.
8. Заключение оффсетного договора является надлежащим способом
исполнения заключенного фьючерсного договора, основанием осуществления
процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных
расчетов по договорному обязательству из фьючерсного договора между
сторонами фьючерсного договора, основанием прекращения фьючерсного
договора.
Предложения по совершенствованию действующего законодательства. Государство посредством правовых норм должно обеспечить недискриминационный доступ участников биржевой торговли к биржевым торгам, к системе клиринга и расчетов, независимо от резидентства (инкорпорации) участников биржевой торговли. Представляется необходимым отразить в законодательстве РФ, регулирующем биржевой рынок, и Правилах биржевой торговли систему мер по контролю над процессом ценообразования, позволяющих предотвратить необоснованные изменения цен на указанные биржевые активы.
Практическая значимость диссертационного исследования. Выводы и положения, содержащиеся в исследовании, могут быть использованы участниками биржевой торговли на биржевом рынке, применены в целях совершенствования биржевого законодательства РФ (законодательства РФ об организованных торгах), могут быть использованы в учебном процессе при преподавании учебных дисциплин «Предпринимательское право» и «Биржевое право».
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре предпринимательского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Положения диссертации нашли отражение в публикациях автора.
Положения и выводы диссертационного исследования использованы при чтении факультативного курса лекций по биржевому праву в 2010 - 2013 гг. в МГИМО (У) МИД РФ, при ведении семинарских занятий на кафедре предпринимательского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.
Структура диссертационного исследования. Структура диссертации подчинена предмету, целям и задачам исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.
Государственное регулирование деятельности на биржевом рынке
Обратимся к вопросу о системе регулирования деятельности на биржевом рынке. На национальном уровне существует двухуровневая система регулирования деятельности на биржевом рынке: первый уровень -государственное регулирование деятельности на биржевом рынке; второй уровень - саморегулирование деятельности на биржевом рынке.
Существует четыре типа систем контроля за деятельностью на биржевых рынках: многополюсно-трехступенчатый механизм контроля (Соединенные Штаты Америки); многополюсно-двухступенчатый механизм контроля (Китайская Народная Республика); однополюсно-трехступенчатый механизм контроля (Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии); однополюсно-двухступенчатый механизм контроля (Королевство Бахрейн)51. По субъектам осуществления контроля за деятельностью на биржевом рынке выделяют: - однополюсный механизм контроля, при котором: основная роль в регулировании отношений, возникающих на биржевом рынке, принадлежит органу государственной власти (в Королевстве Бахрейн - Центральный банк Бахрейна); возможно создание отраслевого органа государственной власти, подведомственного другому органу государственной власти - Министерству Финансов (в Республике Франция - Ведомство по финансовым рынкам); - многополюсный механизм контроля52, при котором два или более органа государственной власти, осуществляющих государственное регулирование деятельности на биржевом рынке, выполняют функции контроля за деятельностью на биржевом рынке (функциями контроля за деятельностью и регулирования деятельности на биржевом рынке наделен орган государственной власти (в США - Федеральная комиссия по ценным бумагам и биржам, Комиссия по товарной фьючерсной торговле).
По организационной форме осуществления контроля за деятельностью на биржевом рынке выделяют: - двухступенчатый механизм контроля, при котором функции по осуществлению процедуры контроля возложены на уполномоченные органы государственной власти, обладающие компетенцией по осуществлению государственного регулирования деятельности на биржевом рынке, биржи, осуществляющие саморегулирование (Израиль, Султанат Оман, Арабская Республика Сирия); - трехступенчатый механизм контроля53, при котором функции по осуществлению процедуры контроля возложены на уполномоченные органы государственной власти, обладающие компетенцией по осуществлению государственного регулирования деятельности на биржевом рынке, саморегулируемые организации и биржи (Королевство Дания, Республика Ирландия, Республика Франция). Целями государственного регулирования деятельности на биржевом рынке являются: разработка и реализация государственной экономической политики в сфере контроля и надзора за деятельностью на биржевом рынке и обеспечение функционирования биржевого рынка; разработка моделей по совершенствованию биржевого законодательства: участие в законодательном процессе принятия нормативных правовых актов, регулирующих порядок заключения и исполнения биржевых договоров, проведения проверок деятельности биржи и инфраструктуры биржевого рынка; обеспечение реализации и защиты публичных интересов, защиты прав и законных интересов профессионального участника биржевой торговли на биржевом рынке. По нашему мнению, средства государственного регулирования деятельности54 на биржевом рынке подразделяются на: - административные средства государственного регулирования деятельности на биржевом рынке, которые предполагают: применение административных средств с целью минимизации рисков, возникающих при организации и проведении биржевых торгов, осуществлении биржевой торговли. Административные средства регулирования деятельности на биржевом рынке включают две категории требований.
Первая категория требований включает перечень требований, предъявляемых к отчетности и регистрации, выполняет задачу усиления прозрачности биржевой торговли: требования по осуществлению процедуры государственной регистрации юридического лица, в организационно-правовой форме которого создается биржа; требования по осуществлению процедуры государственной регистрации устава биржи, осуществлению процедуры лицензирования деятельности субъектов биржевого рынка (организатора биржевой торговли - биржи, субъектов инфраструктуры биржевого рынка, участников биржевой торговли); требования по регистрации биржевых договоров, предоставлению отчетности о ходе и результатах проведения биржевых торгов, заключенных биржевых договорах. Вышеназванные требования позволяют органам государственной власти, осуществляющим государственное регулирование деятельности на биржевом рынке, более эффективно выявлять и противодействовать осуществлению участниками биржевой торговли недобросовестной биржевой торговли.
Вторая категория требований относится к мерам пруденциального регулирования, включает перечень требований, предъявляемых к капиталу участника биржевой торговли и обеспечению исполнения биржевых договоров. Экономические средства государственного регулирования деятельности на биржевом рынке, включают: систему мер государственной поддержки деятельности бирж, включающих частноправовые и публично-правовые меры государственной поддержки деятельности бирж; государственное прогнозирование развития биржевого рынка; индикативное и директивное планирование развития биржевого рынка; систему налогообложения; установление лимитов изменения цен на биржевой актив. Законотворческая деятельность также является одним из средств государственного регулирования деятельности на биржевом рынке. Государство в лице Федерального Собрания Российской Федерации осуществляет разработку и принятие федеральных законов, в соответствии с нормами которых осуществляется правовое регулирование деятельности на биржевом рынке в Российской Федерации.
Биржевые наличные договоры
Биржевой наличный договор - гражданско-правовой договор, заключенный на биржевом наличном рынке в процессе проведения электронных биржевых торгов в рамках ЭТС между участниками биржевой торговли (профессиональными участниками биржевой торговли (в том числе кредитными организациями и Банком развития), Центральным банком) относительно поставки биржевого актива продавцом биржевого актива и получения денежных средств, принятия биржевого актива и оплаты покупателем биржевого актива стоимости биржевого актива, надлежащим образом оформленный и зарегистрированный биржей в соответствии с Правилами биржевой торговли, исполнение которого происходит в день заключения биржевого наличного договора либо в течение 1 - 14 биржевых дней с момента заключения биржевого наличного договора в соответствии с Правилами биржевой торговли.
К правовому регулированию порядка заключения биржевых наличных договоров применяются правила о договоре, заключенном на торгах (ст. 447 -449 Гражданского Кодекса РФ). Биржевой наличный договор может быть охарактеризован как: биржевой наличный договор - договор sui generis (непоименованный договор); возмездный договор (продавец биржевого актива обязан передать биржевой актив; покупатель биржевого актива обязан принять биржевой актив и оплатить стоимость биржевого актива; консенсуальный договор (биржевой наличный договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договорного обязательства); двусторонний договор (взаимные права и обязанности возникают у обеих сторон по поставке биржевого актива в определенную дату в будущем), синаллагматический договор (на сторонах лежит обязанность по встречному исполнению договорных обязательств). Биржевые наличные договоры являются поставочными договорами.
Существенные условия биржевого наличного договора подразделяются на: 1) обязательные условия биржевого наличного договора, под которыми следует понимать условия биржевого наличного договора, без которых биржевой наличный договор не может быть заключен. Указанные условия подразделяются на: общие обязательные условия биржевого наличного договора, определенные в соответствии с нормами Гражданского Кодекса РФ (а) биржевой наличный договор - договор sui generis - условие о предмете договора sui generis; б) биржевой наличный договор - договор купли-продажи (договор поставки) - условие о предмете договора купли-продажи в соответствии с п. 3 ст. 455 Гражданского Кодекса РФ); специальные обязательные условия биржевого наличного договора, определенные в соответствии с Правилами биржевой торговли и спецификацией биржевого наличного договора. Соответственно, обязательными условиями биржевого наличного договора являются: предмет биржевого наличного договора - действия продавца биржевого актива по реальной поставке (продаже) биржевого актива и получению денежных средств; действия покупателя биржевого актива по принятию биржевого актива и оплате стоимости биржевого актива в день заключения биржевого наличного договора либо в течение ограниченного промежутка времени (в пределах от 1 до 14 рабочих дней) в соответствии с Правилами биржевой торговли; объект биржевого наличного договора - биржевой актив (иностранная валюта (корзина иностранных валют), биржевой товар (корзина биржевых товаров), ценные бумаги (пакет ценных бумаг; корзина ценных бумаг), в отношении которого заключается биржевой наличный договор, указание на количество биржевого актива или способ определения количества биржевого актива; срок исполнения биржевого наличного договора или способы определения вышеназванного срока; место исполнения биржевого наличного договора; условие о способе котирования цен на биржевой актив; иные условия, определенные в соответствии с Правилами биржевой торговли и спецификацией биржевого наличного договора - условие о количестве биржевого актива или способе определения количества биржевого актива -единице биржевого наличного договора (с указанием качества (сорта) биржевого актива). Количество биржевого актива биржевого наличного договора определяется в единицах измерения.
Качество биржевого актива биржевого наличного договора - соответствие биржевого актива биржевого наличного договора, допущенного к обращению на биржевом наличном рынке, требованиям, предъявляемым спецификацией биржевого наличного договора.
В спецификации биржевого наличного договора возможно указать альтернативный биржевой актив биржевого наличного договора. В этом случае право выбора объекта исполнения биржевого наличного договора - биржевого актива должно принадлежать продавцу биржевого актива; 2) существенные условия биржевого наличного договора с переменными величинами, которые точно не определены в соответствии с Правилами биржевой торговли и спецификацией биржевого наличного договора, относительно которых участники биржевой торговли (стороны биржевого наличного договора) достигли соглашения в процессе проведения биржевых торгов: - существенное условие биржевого наличного договора, которое в соответствии с Правилами биржевой торговли и спецификацией биржевого наличного договора должно быть сформировано в процессе проведения биржевых торгов под воздействием экономических законов спроса и предложения в результате осуществления биржевой торговли биржевым активом, который является объектом биржевого наличного договора - условие о цене биржевого актива; - дискретные существенные условия биржевого наличного договора, которые в соответствии с Правилами биржевой торговли и спецификацией биржевого наличного договора могут быть определены (выбраны из нескольких вариантов) сторонами биржевого наличного договора, при условии, что указанные условия точно не определены в соответствии с Правилами биржевой торговли и спецификацией биржевого наличного договора - условие о количестве биржевого актива или способе определения количества биржевого актива, условие о времени поставки биржевого актива, способ поставки биржевого актива, реквизиты покупателя биржевого актива, реквизиты продавца биржевого актива и пр. Кауза биржевого наличного договора - закрепленная соглашением сторон направленность биржевого наличного договора на реальную поставку биржевого актива продавцом, оплату стоимости биржевого актива покупателем в течение нескольких биржевых дней (календарных дней) с момента заключения биржевого наличного договора. Рассмотрим классификацию видов биржевых наличных договоров по следующим критериям. I. В зависимости от вида биржевого наличного рынка и вида объекта биржевого наличного договора - биржевого актива - биржевые наличные договоры подразделяются на: 1. Биржевые наличные договоры с биржевым товаром. Биржевой наличный договор с биржевым товаром - биржевой наличный договор, заключенный на биржевом товарном рынке в процессе проведения электронных биржевых торгов в рамках ЭТС между профессиональными участниками биржевой торговли (брокерскими компаниями, дилерами) относительно поставки биржевого товара определенного количества и качества продавцом биржевого товара и получения денежных средств, принятия биржевого товара и оплаты покупателем биржевого товара стоимости биржевого товара в день заключения биржевого наличного договора либо в течение ограниченного промежутка времени (в пределах от 1 до 14 рабочих дней) в соответствии с Правилами биржевой торговли.
Биржевые договоры с отсроченным исполнением
Биржевой договор с отсроченным исполнением150 - гражданско-правовой договор, заключенный на биржевом рынке производных финансовых инструментов в процессе проведения электронных биржевых торгов в рамках ЭТС участниками биржевой торговли, относительно реальной поставки базового актива в будущем или осуществления процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных расчетов по договорному обязательству из заключенного биржевого договора и перечисления обязанной стороной денежных средств, надлежащим образом оформленный, включенный в реестр электронных биржевых договоров и зарегистрированный организатором ЭТС в рамках ЭТС в соответствии с Правилами биржевой торговли. Биржевой договор с отсроченным исполнением считается заключенным с момента регистрации указанного биржевого договора с отсроченным исполнением и включения указанного биржевого договора с отсроченным исполнением в реестр биржевых договоров организатором ЭТС в порядке, определенном Правилами биржевой торговли. Существенные условия биржевого договора с отсроченным исполнением подразделяются на: 1) обязательные условия биржевого договора с отсроченным исполнением -условия биржевого договора с отсроченным исполнением, без которых биржевой договор с отсроченным исполнением не может быть заключен. Обязательные условия биржевого договора с отсроченным исполнением подразделяются на: - общие обязательные условия биржевого договора с отсроченным исполнением, определенные в соответствии с нормами Гражданского Кодекса РФ (биржевой договор с отсроченным исполнением - договор sui generis -условие о предмете договора sui generis); - специальные обязательные условия биржевого договора с отсроченным исполнением, определенные в соответствии со спецификацией биржевого договора с отсроченным исполнением. Следовательно, обязательными условиями биржевого договора с отсроченным исполнением являются: предмет биржевого договора с отсроченным исполнением. Предмет биржевого договора с отсроченным исполнением: действия продавца базового актива по продаже базового актива и получению денежных средств, действия покупателя базового актива по принятию базового актива и оплате стоимости базового актива в определенную дату в будущем по биржевому поставочному договору с отсроченным исполнением в соответствии с Правилами биржевой торговли; действия сторон биржевого договора с отсроченным исполнением относительно осуществления процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных расчетов по договорному обязательству из заключенного биржевого договора и перечисления обязанной стороной денежных средств по биржевому расчетному договору в соответствии с Правилами биржевой торговли; объект биржевого договора с отсроченным исполнением - базовый актив (иностранная валюта (корзина иностранных валют), биржевой товар (корзина биржевых товаров), ценные бумаги (пакет ценных бумаг; корзина ценных бумаг), биржевой индекс (индекс иностранной валюты, товарный индекс, фондовый индекс), банковская процентная ставка); срок исполнения биржевого договора с отсроченным исполнением или способы определения вышеназванного срока; иные условия, определенные в соответствии со спецификацией биржевого договора с отсроченным исполнением - условие о количестве базового актива или способе определения количества базового актива (с указанием качества (сорта) базового актива), способе определения размера вносимой вариационной маржи. В спецификации биржевого договора с отсроченным исполнением возможно указать альтернативный базовый актив биржевого договора с отсроченным исполнением. В этом случае право выбора объекта исполнения биржевого договора с отсроченным исполнением - базового актива должно принадлежать продавцу базового актива; 2) существенные условия биржевого договора с отсроченным исполнением с переменными величинами, которые точно не определены в соответствии со спецификацией биржевого договора с отсроченным исполнением, относительно которых участники биржевой торговли (стороны биржевого договора с отсроченным исполнением) достигли соглашения в процессе проведения биржевых торгов: - существенное условие биржевого договора с отсроченным исполнением, которое в соответствии со спецификацией биржевого договора с отсроченным исполнением должно быть сформировано в процессе проведения биржевых торгов под воздействием экономических законов спроса и предложения в результате осуществления биржевой торговли базовым активом, который является объектом биржевого договора с отсроченным исполнением - условие о цене базового актива; - дискретные существенные условия биржевого договора с отсроченным исполнением, которые в соответствии со спецификацией биржевого договора с отсроченным исполнением могут быть определены (выбраны из нескольких вариантов) сторонами биржевого договора с отсроченным исполнением, при условии, что указанные условия точно не определены в соответствии со спецификацией биржевого договора с отсроченным исполнением - условие о времени поставки базового актива, способ поставки базового актива, реквизиты покупателя базового актива, реквизиты продавца базового актива и пр.
Следовательно, кауза биржевого договора с отсроченным исполнением -закрепленная соглашением сторон альтернативная направленность биржевого договора с отсроченным исполнением на: реальную поставку базового актива продавцом базового актива, оплату стоимости базового актива покупателем базового актива в определенную дату в будущем (по биржевому поставочному договору с отсроченным исполнением, биржевому комбинированному договору с отсроченным исполнением); осуществление процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных расчетов по договорному обязательству из заключенного биржевого договора с отсроченным исполнением, перечисление вариационной маржи, составляющей положительную (отрицательную) вариационную разницу - получение разницы между ценой базового актива в момент заключения биржевого договора с отсроченным исполнением (в момент возникновения биржевого договора с отсроченным исполнением) и реальной ценой базового актива, сложившейся на биржевом рынке к моменту наступления срока исполнения биржевого договора с отсроченным исполнением (по биржевому расчетному договору, биржевому комбинированному договору с отсроченным исполнением). Биржевой договор с отсроченным исполнением является консенсуальным договором, возмездным договором, двусторонним синаллагматическим договором. Содержание биржевого договора, за исключением данных, указанных в спецификации биржевого договора: наименования базового актива, количества базового актива, цены базового актива, срока исполнения биржевого договора с отсроченным исполнением, места поставки базового актива - является коммерческой тайной и не подлежит раскрытию третьим лицам. Экономической целью большинства биржевых договоров с отсроченным исполнением может быть минимизация экономических рисков посредством осуществления операции хеджирования рисков неблагоприятного изменения цен на базовый актив на наличном рынке или получение предпринимательской прибыли посредством осуществления операции арбитража. Обратимся к классификации видов биржевых договоров с отсроченным исполнением по следующим критериям: I. В зависимости от биржевого рынка - биржевые договоры с отсроченным исполнением подразделяются на: биржевые товарные договоры с отсроченным исполнением - гражданско-правовые договоры, предметом которых является реальная поставка биржевого товара, имеющего рыночную цену или биржевую цену, в определенный момент времени в будущем, заключаемые на биржевом товарном рынке; биржевые финансовые договоры с отсроченным исполнением - гражданско-правовые договоры, предметом которых является поставка иностранной валюты (корзины иностранных валют) либо ценных бумаг (пакета ценных бумаг; корзины ценных бумаг) либо осуществление процедуры централизованных окончательных взаимных безналичных расчетов по договорному обязательству из заключенного биржевого договора с отсроченным исполнением, перечисление вариационной маржи, составляющей положительную (отрицательную) вариационную разницу, заключаемые на биржевом финансовом рынке (биржевом валютном рынке, биржевом фондовом рынке, биржевом денежном рынке).
Правовое регулирование процедур клиринга и взаимозачета (неттинга) по биржевым договорам
Обратимся к рассмотрению определения понятия процедуры клиринга. Законодательное определение понятия клиринга, данное в ст. 2 Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности», не отвечает требованиям биржевого оборота ввиду того, что данное определение не соответствует практике и не отражает всех признаков процедуры клиринга. Представляется необходимым сформулировать и внести в действующее законодательство правовую норму, в соответствии с которой процедура клиринга - деятельность (комплекс услуг) по определению подлежащих исполнению взаимных обязательств, возникших из биржевых договоров, предметом которых являются денежные средства и биржевые активы (иностранная валюта, биржевые товары, ценные бумаги, биржевые индексы, банковские процентные ставки, производные финансовые инструменты), в том числе путем неттинга обязательств; сбору, сверке, корректировке информации по биржевым договорам, корректировке позиций по рынку и осуществлению иных связанных фактических действий - подготовке документов (информации), являющихся основанием исполнения (прекращения) биржевых договоров191.
В соответствии с нормами Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности» закреплены единые требования и стандарты осуществления процедуры клиринга по биржевым договорам, установлен порядок осуществления клиринговой деятельности, порядок ведения клиринговых счетов клиринговой палатой, порядок учета позиций участников клиринга, порядок создания и управления системой гарантий исполнения биржевых договоров. Клиринговая палата осуществляет клиринговое обслуживание лиц, заключивших договор о клиринговом обслуживании, в течение срока действия договора, а также после прекращения действия договора в части исполнения биржевых договоров, возникших до прекращения действия договора об оказании клиринговых услуг192. Рассмотрим вопрос о понятии, правовом положении и функциях центрального контрагента. Одной из сторон всех биржевых договоров, договорные обязательства из которых включаются в клиринговый пул, является центральный контрагент - (на биржевом рынке функции центрального контрагента выполняет клиринговая палата; аккредитованная кредитная организация, выполняющая функции центрального контрагента в соответствии с нормами п. 3 ст. 5 Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности»). Рассмотрим подробнее структуру системы клиринга. В Российской Федерации должна функционировать двухуровневая система клиринга, закрепленная в биржевой практике иностранных государств ввиду того, что двухуровневая система клиринга позволяет упростить процедуру проведения клиринга, привлечь к проведению процедуры клиринга большое количество участников клиринга. Первый уровень образуют клиринговые палаты. Второй уровень образуют клиринговые организации (клиринговые брокерские компании) - члены клиринговой палаты. Участники биржевой торговли, являющиеся членами клиринговой палаты, заключают с клиринговой палатой договор о клиринговом обслуживании, открывают клиринговый счет в клиринговой палате. Данные участники биржевой торговли являются клиринговыми организациями (клиринговыми брокерскими компаниями). Клиринговые палаты осуществляют процедуру многостороннего централизованного клиринга по биржевым договорам, заключенным участниками биржевой торговли - членами клиринговой палаты (участниками клиринга). Участники биржевой торговли, не являющиеся членами клиринговой палаты, заключают договор о клиринговом обслуживании с членами клиринговой палаты - клиринговыми организациями (клиринговыми брокерскими компаниями), которые осуществляют процедуру двустороннего клиринга по биржевому договору, заключенному участниками биржевой торговли, не являющимися членами клиринговой палаты. В настоящий момент в РФ действует одноуровневая система клиринга, в рамках которой участники биржевой торговли заключают договор о клиринговом обслуживании непосредственно с клиринговой палатой и открывают клиринговый счет в клиринговой палате. Клиринговые палаты осуществляют процедуру многостороннего централизованного клиринга по биржевым договорам, заключенным участниками биржевой торговли - членами клиринговой палаты (участниками клиринга).
Процедуры клиринга могут быть классифицированы в соответствии со следующими критериями: I. Критерий - порядок осуществления процедуры клиринга по биржевым договорам: - процедура двустороннего клиринга по договорным обязательствам из заключенных биржевых договоров. Процедура двустороннего клиринга по договорным обязательствам из заключенных биржевых договоров - процедура осуществления клиринговой деятельности, в рамках которой процедура клиринга осуществляется по: биржевым договорам, заключенным в режиме внесистемных биржевых торгов между участниками клиринга - участниками биржевой торговли (сторонами биржевого договора), в рамках которого: осуществляется процедура клиринга по биржевым договорам, заключенных между участниками клиринга - участниками биржевой торговли - определение размера договорных обязательств из заключенных участниками клиринга - участниками биржевой торговли биржевых договоров; осуществляется процедура контроля в отношении наличия на счетах участников клиринга - участников биржевой торговли определенного количества биржевого актива, определенного количества денежных средств, необходимых для полного исполнения заключенных участниками клиринга - участниками биржевой торговли биржевых договоров; осуществляется процедура расчетов по биржевым договорам, заключенных между участниками клиринга - участниками биржевой торговли последовательно по каждому заключенному биржевому договору (в рамках модели одноуровневой системы клиринга)193; биржевым договорам, заключенным в режиме внесистемных биржевых торгов между участниками клиринга - участниками биржевой торговли (в рамках модели двухуровневой системы клиринга); биржевым договорам, заключенным в режиме внесистемных биржевых торгов между членами клиринговой палаты (клиринговыми организациями -клиринговыми брокерскими компаниями) и участниками биржевой торговли, не являющимися членами клиринговой палаты (в рамках модели двухуровневой системы клиринга); биржевым договорам, заключенным в режиме системных биржевых торгов между членами клиринговой палаты (клиринговыми организациями -клиринговыми брокерскими компаниями) и участниками биржевой торговли, не являющимися членами клиринговой палаты (в рамках модели двухуровневой системы клиринга); - процедура многостороннего клиринга по договорным обязательствам из заключенных биржевых договоров194.
