Содержание к диссертации
Введение
ЧАСТЬ 1. ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ОБЩИЕ ВИДОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ БАНКОВСКИХ СДЕЛОК 19
Глава 1. Гражданско-правовые сделки и их родовые признаки 19
Глава 2. Понятие, виды и отраслевая принадлежность банковских сделок 36
Глава 3 Общие видовые особенности банковских сделок 57
1. Особенности формы банковских сделок 57
2. Особенности заключения банковских сделок 88
3. Особенности содержания банковских сделок 97
ЧАСТЬ 2. ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ОСНОВНЫХ БАНКОВСКИХ СДЕЛОК 204
Глава 4. Проблема разграничения договорных конструкций 204
Глава 5. Договор банковского вклада 208
1. Понятие договора банковского вклада 208
2. Элементы договора банковского вклада 215
3. Правовая природа договора банковского вклада 223
Глава 6. Договор банковского счета 242
1. Понятие договора банковского счета 242
2 Элементы договора банковского счета 244
3. Ответственность по договору банковского счета 252
4. Правовая природа договора банковского счета 255
Глава 7. Общая характеристика расчетных сделок, заключаемых в рамках форм безналичных расчетов 269
1 Понятие формы безналичных расчетов 269
2 Понятие расчетной сделки 271
3 Общие элементы расчетных сделок 295
Глава 8. Кредитовый перевод 304
1. Понятие кредитового перевода 304
2. Сделки, совершаемые в рамках кредитового перевода 312
3. Ответственность банка за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о кредитовом переводе средств 318
4. Правовая природа сделок, совершаемых в рамках кредитового перевода 321
Глава 9. Дебетовый перевод 343
1. Понятие дебетового перевода 343
2. Особенности оформления и исполнения инкассового поручения при различных формах расчетов 346
3. Сделки, совершаемые в рамках инкассо 366
4. Правовая природа сделок, совершаемых в рамках инкассо 376
Глава 10. Аккредитив 382
1. Понятие аккредитива 382
2 Сделки, совершаемые в рамках аккредитива 385
3. Ответственность участников аккредитивной операции 400
4. Правовая природа сделок, совершаемых в рамках аккредитива 407
Глава 11. Кредитный договор 416
1. Понятие заемно-кредитньгх правоотношений 416
2. Понятие кредитного договора 419
3. Элементы кредитного договора 420
4. Ответственность по кредитному договору 432
5. Правовая природа кредитного договора 438
Глава 12. Договор финансирования под уступку денежного требования 445
1. Понятие договора финансирования под уступку денежного требования 445
2 Элементы договора финансирования под уступку денежного требования 453
3 Правовая природа договора финансирования под уступку денежного требования 463
Глава 13. Банковская гарантия и договор и предоставлении банковской гарантии 473
1. Понятие банковской гарантии и договора о предоставлении банковской гарантии и их правовая природа 473
2. Элементы банковской гарантии и договора о предоставлении банковской гарантии 485
3. Ответственность по банковской гарантии и договору о предоставлении гарантии 494
Заключение 498
Список использованной литературы 500
- Особенности формы банковских сделок
- Ответственность по договору банковского счета
- Правовая природа сделок, совершаемых в рамках аккредитива
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Экономические особенности банковской деятельности непосредственно связаны с ее предметом, который включает, главным образом, деньги, ценные бумаги и драгоценные металлы. Однако это не единственный фактор, который оказывает серьезное влияние на ее специфику. В последние 50 - 70 лет появилась и постепенно набирает силу тенденция к дематериализации традиционных финансовых активов, с которыми работают кредитные организации. Речь идет не только о безналичных деньгах, которые давно уже превратились в неотъемлемую часть жизни общества, но также о бездокументарных ценных бумагах и безналичном золоте. Практически все, с чем начинают работать кредитные организации, превращается в форму записи на банковском счете.
Указанные изменения экономических условий деятельности кредитных не могут не оказывать влияния на те правоотношения, в которые вступают кредитные организации в процессе осуществления ими своей профессиональной деятельности. Соответственно новые правоотношения нуждаются в адекватном правовом регулировании. Потребность правоприменительной практики привела к появлению в новом ГК РФ разделов, специально посвященных правовому регулированию основных банковских сделок.
Необходимость правового анализа указанных институтов необходима прежде всего для того, чтобы: во-первых, обеспечить дальнейшее совершенствование существующих правовых конструкций банковских сделок, которые на сегодняшний день не всегда объективно отражают складывающиеся отношения; и, во-вторых, для создания новых правовых конструкций, отвечающих новым экономическим условиям.
Состояние научной разработки темы
В русской дореволюционной литературе первые работы, связанные с изучением правовой природы денег, датируются концом прошлого столетия. Наиболее интересной является исследование М. Литовченко «Деньги в гражданском праве» (1887 год). Изучению правовых проблем денег и денежных обязательств отведено значительное место в общетеоретических работах Ф.К. Савиньи и П.П. Цитовича.
В послеоктябрьский период появилось большое количество разноплановых научных исследований, посвященных изучению правовой природы денег. Причем примерно до середины XX века ученые изучали, главным образом, наличные деньги.1. Применительно к безналичным деньгам, которые начали широко применяться в гражданском обороте, был сделан вывод о том, что они являются правами требования клиента к банку. Эта точка зрения долгое время никем не оспаривалась. Наиболее авторитетными исследованиями, в которых отстаивается указанная выше позиция, следует считать работы Л.А. Лунца.2
В последней трети двадцатого столетия в отечественной правовой науке стали появляться отдельные работы, авторы которых поставили под сомнение ранее сделанные выводы о правовой природе безналичных денег (З.М. Заменгоф). В зарубежной юридической литературе появились исследования, отражающие особенности правового режима безналичных денег, несовместимые с их обязательственно-правовой сущностью (К. Гавальда, Ж. Стуфле, Р. Саватье). В противовес доминирующей в российской правовой науке
См. ЭльяссонЛ.С. Деньги, банки и банковские операции. М.1926
См.. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства. M.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1926; Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства. Юридическое исследование. М.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1927; Лунц Л.А- Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М.: Юрид. изд-во, 1948
точке зрения в начале 90 годов двадцатого века в правовой науке появился ее антипод - вещно-правовая теория безналичных денег и схожего с ними правового явления - бездокументарных ценных бумаг. В результате была открыта научная дискуссия, не завершившаяся до настоящего времени. При этом подавляющая часть современных исследователей продолжает оставаться на позиции Л.А. Лунца (В.В. Витрянский, Л.А. Новоселова, В.А. Рахмилович, Е.А. Суханов,) и отстаивает исключительно обязательственно-правовую природу безналичных денег (аналогично - бездокументарных ценных бумаг).
Процесс дематериализации основных финансовых инструментов поставил перед юридической наукой задачу теоретического переосмысления привычных правовых конструкций, применяемых в банковской деятельности. Вероятно, при этом следует отказаться от крайних точек зрения. Однако качественный теоретический поиск нового возможен только на базе ясного понимания изменившихся экономических условий, которые не остались не замеченными экономической наукой. Между тем, правовая наука крайне неохотно идет на пересмотр ранее сформулированных выводов. Например, еще два - три года назад подавляющее большинство исследователей правовой природы безналичных денег не признавало деньгами кредитовые остатки средств на банковских счетах. При этом они основывались на работах Л.А. Лунца, написанных еще в 30 - 40 годах XX столетия, которые отвечали экономическому содержанию существовавших в тот период правоотношений, но частично утратили свою актуальность в настоящее время. На сегодняшний день большинство правоведов признало денежный характер записей на банковских счетах. Однако сделав один шаг навстречу признанию новой экономической реальности, многие специалисты продолжают настаивать на исключительно обязательственно-правовой природе
безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг. Между тем они давно подчиняются смешанному, вещно-обязательственному правовому режиму, который нуждается в изучении.
В связи с поставленной проблемой появляется необходимость установить характер и степень влияния процесса дематериализации основных финансовых активов банковской деятельности на правовые конструкции банковских сделок, применяемые кредитными организациями. Известно, что проблема соотношения банковских сделок с традиционными типовыми гражданско-правовыми конструкциями является одной из наиболее спорных в правовой науке. Причем часть исследователей нередко признает практически все основные банковские, договоры самостоятельными договорами только потому, что их предметом чаще всего являются безналичные деньги, которые в этом случае всегда противопоставляются наличным. Указанный подход представляется необоснованным. С другой стороны, имеется противоположная точка зрения, согласно которой банки используют традиционные типовые гражданско-правовые конструкции, такие как заем, хранение, поручение, комиссия, однако слегка деформируют их.
Исследованию двух основных указанных выше проблем и посвящена настоящая работа.
Предмет и цель исследования
Предметом настоящего исследования являются, во-первых,
комплекс правоотношений, возникающих по поводу
дематериализованных финансовых активов, и, во-вторых, правовая природа банковских сделок в узком смысле слова, т.е. типовых конструкций, специально разработанных для кредитных организаций. К указанным сделкам следует отнести договор банковского вклада, договор банковского счета, расчетные сделки, кредитный договор,
договор финансирования под уступку денежного требования, банковскую гарантию.
Поскольку выводы о правовой природе основных банковских сделок должны быть сделаны на основе разработанной теории безналичных денег и других дематериализованных финансовых активов, в работе не рассматриваются операции, которые осуществляются с использованием наличных денег, например, валютообменные операции и инкассация.
Целями исследования являются: 1) разработка новой правовой теории дематериализованных финансовых активов, используемых в банковской деятельности, центральное место в которой занимает проблема определения правовой природы безналичных денег; 2) анализ правовой природы основных банковских сделок на основе разработанной теории безналичных финансовых активов.
Методологическая основа исследования
Методологической основой исследования являются сравнительно-правовой и историко-правовой методы в сочетании с комплексным и системным анализом исследуемых отношений. В ходе исследования рассматривается исторический процесс становления современного понятия денег как в экономическом, так и в правовом смысле, процесс формирования и развития договорных конструкций, используемых в банковской деятельности. В целях комплексного и более углубленного подхода к изучению основных правовых проблем безналичных денег и традиционных банковских сделок было проведено сопоставление правового регулирования и основных взглядов юридической доктрины на природу указанных институтов, существующих в Российской Федерации и в некоторых странах дальнего (Франция, Швейцария, Нидерланды, Германия, Канада (Квебек), США) и ближнего зарубежья (Украина, Казахстан, Узбекистан).
Проведенное исследование основывается на работах русских, советских и российских цивилистов в области общей теории обязательств, договорного права, а также специальных исследований правового регулирования банковской деятельности. Прежде всего необходимо отметить следующих авторов, работы которых оказали глубокое влияние на разработку общей концепции диссертации: С.С. Алексеев, М.М. Агарков, М.И. Брагинский, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, К. Гавальда, Ю.С. Гамбаров, Е. Годэмэ, Д. Гюггеньем, М. Жантьен, З.М. Заменгоф, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкин, К.Д. Кавелин, Ф.К. Кнапп, Н.М. Коркунов, С.Н. Ландкоф, М. Литовченко, Л.А. Лунц, С.К. Май, А.Л. Маковский, М.Г. Масевич, Д.И. Мейер, В.П. Мозолин, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, Э.Г. Полонский, И.А. Покровский, В.А. Рахмилович, В.А. Рясенцев, Г.Ф. Савиньи, Р. Саватье, О.Н. Садиков, Ж. Стуффле, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Е.А. Флейшиц, П.П. Цитович, А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич, И.С. Эльяссон.
Основой диссертационного исследования являлись также фундаментальные экономические исследования в области товарно-денежных отношений П. Берже, Дж. М. Кейнса, К. Маркса, Брюса Д. Саммерса, П. Саммуэльсона, Фридмена, Ф. Хайека, В.М. Усоскина.
Научная новизна исследования
Научная новизна исследования определяется разработанной диссертантом новой правовой теорией безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг, существенным вкладом в решение ряда крупных теоретических и практических проблем законодательства о банковских сделках, и в частности, развитием теории расчетных сделок.
В результате проведенного исследования автором сформулированы следующие основные положения, которые выносятся на защиту:
1. На основе нового решения проблемы правовой природы
безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг автором впервые
была разработана и обоснована новая правовая теория
дематериализованных финансовых активов. Вопреки
распространенному мнению, в работе был сделан вывод о том, что
безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги имеют
смешанный вещно-обязательственный правовой режим. В силу
юридической фикции законодатель распространяет на безналичные
деньги и бездокументарные ценные бумаги отдельные приемы
правового регулирования вещных правоотношений. На основе
предложенной теории диссертантом обосновывается вывод о праве
собственности на дематериализованные финансовые активы, о вещно-
правовом типе их передачи, о «праве старшинства» при обращении
взыскания на безналичные деньги, о возможности защищать права на
дематериализованные финансовые активы с помощью абсолютных
исков. Внедрение предлагаемой теории на практике позволит: во-
первых, внести в законодательство норму, которая бы полностью
приравняла правовые последствия платежа наличными и безналичными
деньгами; во-вторых, применять для регулирования правоотношений с
безналичными денежными средствами нормы, используемые для
регулирования правоотношений с наличными деньгами, если это не
противоречит физическим свойствам рассматриваемого объекта (связь
со счетом, смарт-картой и т.п.). Положения разработанной диссертантом
теории способны изменить подход правоприменительной практики к
выбору правовых конструкций, используемых для регулирования
правоотношений, предметом которых являются безналичные денежные
средства и " бездокументарные ценные бумаги, в частности,
распространить на сделки с безналичными денежными средствами
отдельные институты, традиционно обслуживающие
вещные правоотношения, например, договор займа, удержание. Руководствуясь предлагаемой точкой зрения, нетрудно решить ряд проблем современной правоприменительной практики, например, доказать, что безналичные деньги могут являться предметом залога, доверительного управления, что расчетные сделки порождают денежные обязательства банков и т.п.( 3 главы 3 диссертации).
В диссертации по новому решена проблема соотношения понятий «банковская сделка» и «банковская операция». В результате анализа российского законодательства и практики его применения диссертант установил, что термин «банковская операция» употребляется в нормативных актах в разном значении в зависимости от контекста и цели, которую ставит законодатель. В одних нормативных актах, термин «банковская операция» используется в узком «публично-правовом» смысле: как сделки, для совершения которых необходимо предварительное получение лицензии Банка России. Другие источники права используют его в широком смысле и рассматривают операцию (от лат. operatio - действие) как часть технологического процесса работы банка, которая может быть одной или несколькими сделками, либо фактическим действием. В большинстве случаев термины банковская сделка и банковская операция совпадают. Сделанный вывод позволит уточнить значение термина «банковская операция» и исключить неправильное применение судами законодательства о специальной правоспособности кредитных организаций, где термин «банковская операция» противопоставляется термину «банковская сделка» (глава 2 диссертации).
В диссертации показаны новые аспекты, характеризующие договор банковского вклада, подробно проанализирована его природа и сущность. Диссертантом приводятся новые аргументы в пользу признания договора банковского вклада разновидностью договора
займа. Последний имеет с договором банковского вклада общую правовую цель. Отличия правового режима договора банковского вклада от договора займа носят несущественный характер и определяются, в основном вмешательством государства в частноправовые отношения с целью защиты слабой в экономическом отношении стороны этого договора - вкладчика. Признание вклада банковским займом позволит расширить нормативную базу для регулирования правоотношений по договору банковского вклада путем субсидиарного применения соответствующих норм о договоре займа, что может исключить возможную пробельность правового регулирования. Например, определение договора займа, примененное к банковскому вкладу, может решить проблему выяснения права собственности на вклад, и доказать, что переданные банку средства переходят в собственность последнего ( 3 главы 5 диссертации).
4. В целях решения крупной теоретической и практической проблемы разграничения конструкций договора банковского счета и договора банковского вклада в диссертации был произведен анализ существующей нормативной базы и практики применения законодательства о договорах вклада и счета. В результате сравнения их правовой природы были приведены новые аргументы в пользу того, что договор банковского вклада и договор банковского счета - разные договоры. Диссертант впервые обосновывает идею о том, что нельзя рассматривать договор банковского счета как вклад до востребования. Договор банковского счета является самостоятельным гражданско-правовым договором, так как имеет свою собственную правовую цель -осуществление безналичных расчетных операций. По договору банковского счета должны осуществляться расчетные операции клиента банка с третьими лицами. Их совершение по договору банковского вклада противоречит сущности этого договора. Однако при внесении и
возврате вклада в безналичном порядке допускаются расчетные операции между сторонами договора банковского вклада. На основе сделанных выводов диссертантом показана необходимость внесения изменений в ГК РФ (главы 5 и 6 диссертации).
В диссертации впервые произведено сопоставление природы договора банковского счета и договора счета депо. На основе результатов исследования диссертантом впервые был сделан вывод о том, что рассматриваемые договоры имеют одинаковую правовую цель -осуществление безналичных расчетов. Указанные счета функционируют по общим правилам и объективно нуждаются в однотипном правовом регулировании. На основе сделанных выводов диссертантом было сделано предложение по совершенствованию теории договора банковского счета, которое касается конструирования родового договорного типа - договора счета. Обосновывается и выдвигается предложение о целесообразности урегулирования отношений по договору счета на уровне ГК РФ, Эта правовая конструкция должна включать общие элементы перечисленных выше договоров, их видовые особенности можно урегулировать в рамках отдельных параграфов соответствующей главы ГК РФ. De lege lata сделанные диссертантом выводы позволят распространить на правоотношения по договору счета депо соответствующие нормы, регулирующие отношения по договору банковского счета (режим банковской тайны, норму об основаниях списания со счета и т.п.), что повысит эффективность правового регулирования рассматриваемых отношений ( 4 главы 6 диссертации).
Диссертант предложил новые подходы к методике изучения расчетных правоотношений. В диссертации обосновывается идея о том, что расчетные правоотношения недостаточно исследовать как единый процесс, существующий в рамках различных форм безналичных расчетов. Поскольку деньги проходят через несколько счетов, любая
форма безналичных расчетов состоит из нескольких расчетных сделок. На основе предложенной методики диссертантом была разработана новая теория расчетных сделок. Все расчетные сделки были впервые подробно проанализированы с точки зрения их правовых характеристик, элементов, правовой природы. В результате был сделан вывод о том, что основная часть указанных сделок является гражданско-правовыми договорами, имеющими возмездный, консенсуальный и каузальный характер. В рамках одной формы расчетов могут существовать расчетные сделки с разной правовой природой. Предложенная диссертантом теория расчетных сделок может быть использована на практике. Она позволят четко установить структуру договорных связей в системе безналичных расчетов, где каждый ее участник в разное время может выполнять различные роли. Уяснение этих ролей необходимо для правильного и эффективного применения норм об ответственности кредитных организаций за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед клиентурой по расчетным сделкам, (главы 7, 8, 9 и 10 диссертации).
7. В диссертации исследовано понятие и сущность кредитового перевода, предметом которого могут являться как безналичные деньги, так и бездокументарные ценные бумаги. В результате было установлено сходство правовой природы кредитового перевода безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг. Выявленное сходство позволило диссертанту обосновать необходимость выработки общего определения кредитового перевода, которое может быть использовано для унификации переводов различных видов имущества в рамках ГК РФ. Под кредитовым переводом следует понимать серию связанных между собой сделок, направленных на выполнение поручения плательщика обслуживающему банку о совершении платежа любыми видами финансовых активов в ином месте (distantia loci). При расчетах без
участия наличного имущества под иным местом платежа следует понимать иной счет или даже субсчет внутри одного и того же счета. Диссертантом выдвигается и обосновывается предложение о целесообразности уреіулирования отношений по кредитовому переводу всех видов дематериализованных активов на уровне ПС РФ ( 1 главы 8 диссертации).
8. В диссертации изучены и по новому раскрыты особенности
правового положения банка-эмитента и подтверждающего банка в
договоре с бенефициаром аккредитива. Диссертант отстаивает идею о
том, что банк-эмитент и подтверждающий банк являются солидарными
должниками в одном и том же обязательстве, кредитором которого
следует считать бенефициара. Следовательно', договор между банком-
эмитентом (подтверждающим банком) и бенефициаром довольно часто
порождает обязательство со множественностью лиц на стороне
должника (пассивная солидарность). Сделанный вывод направлен на
повышение эффективности применения института ответственности за
необоснованный отказ от исполнения аккредитива ( 4 главы 10
диссертации).
9. На основе российского законодательства, практики его
применения и международного опыта в диссертации изучена правовая
природа и сущность договора финансирования под уступку денежного
требования. Диссертант впервые сделал вывод о том, что договор
финансирования под уступку денежного требования представляет собой
самостоятельную гражданско-правовую конструкцию, целью которой
является предоставление денежных средств в собственность клиента с
обязательством возврата в виде соответствующих поступлений от
уступаемых прав требования. Уступка права требования, совершаемая в
рамках договора финансирования, является его элементом и
представляется собой коммерциализированную цессию. Диссертант
доказывает необходимость урегулировать уступку требования, совершаемую в рамках договора финансирования, по особым правилам. Применение норм об общегражданской цессии возможно только по аналогии. На основе теоретических выводов диссертант разработал предложения по внесению в ГК РФ изменений, предусматривающих для уступки права требования специальный правовой режим. В ГК РФ следует включить норму, которая бы прямо разрешала последующую уступку права требования, создать систему регистрации уступленных прав, решить вопрос о правах третьих лиц на уступленное право и о порядке удовлетворения их требований, а также предусмотреть в законодательстве порядок изменения основного договора, который бы обеспечил баланс интересов клиента, финансового агента и должника (глава 12 диссертации).
Практическое значение научного исследования.
Теоретические выводы и предложения, сформулированные в диссертации, могут быть использованы при совершенствовании действующего законодательства, регулирующего денежный оборот, банковскую деятельность, и основные сделки, заключаемые кредитными организациями; при подготовке и пересмотре банковских правил Банком России, а также в процессе преподавания в вузах гражданского права и учебной дисциплины «Банковское право».
Апробация работы и внедрение результатов исследования.
Диссертация выполнена и обсуждена в отделе гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Основные научные положения, выводы и предложения по совершенствованию законодательства изложены автором в ряде публикаций: в книгах: Банки: ответственность за нарушения при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М, 1996 (совместно с Новоселовой Л.А.), в
комментарии к ст. 149 ГК РФ, помешенном в книгу: «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова; комментарии к главам 44, 45, ст. ст. 863 - 876 главы 46 ГК РФ, помещенным в книгу: «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации». Части второй (постатейный). Издание 3 / Под ред. О.Н. Садикова; статьях: «Правовые аспекты безналичных денег»3, «Понятие и правовая природа безналичных денег»4, «О соотношении вещных и обязательственных прав»5, «Банковская сделка - институт гражданского права»6, а также ряде книг и других статей, опубликованных в журнале «Хозяйство и право», «Право и экономика», «Закон», «Государство и право», «Юридический мир» и других.
Основополагающие идеи диссертационного исследования были изложены в монографиях «Банковские сделки» М., 2000 и «Банковское право». М.:БЕК, 1994.
Материалы исследований, а также полученные результаты и выводы, используются в учебном процессе: в течение ряда лет автор осуществлял преподавательскую деятельность на кафедре хозяйственного права Московской государственной юридической академии, а в настоящее время диссертант читает курс «Банковское право» на кафедре финансового и банковского права Государственного университета - Высшей школы экономики.
'Закон. 1997. № 1.С. 102
4 Банковское право. 1999. № 1 -2
5 Государство и право. 1998. № 10
6 Журнал российского права. 1999. № 2. С. 41
Особенности формы банковских сделок
Волеизъявление участника сделки может выражаться разными способами. Нередко они подразделяюся на три группы: 1) прямое волеизъявление (в устной или письменной форме стЛ58 ГК РФ), 2) конклюдентные действия и 3) молчание100. В литературе имеется и другая классификация способов выражения воли. Так, Мейер Д.И. выделяет непосредственное и посредственное волеизъявление, понимая под первым - словестное (устное или письменное) изъявление воли, под вторым - конклюдентные действия101. Нередко конклюдентные действия приравнивают к устной форме волеизъявления , что вряд ли можно признать обоснованным. Устный способ изъявления воли осуществляется словами, а конклюдентный - иными действиями, свидетельствующими о желании совершить сделку. Кроме того, конклюдентные действия нельзя рассматривать как разновидность молчания. В литературе советского периода противоположная точка зрения была высказана КВ. Рабинович,103 Рассматриваемый спор имеет длительную историю. Еще в дореволюционной правовой литературе взгляд на конклюдентные действия как на частный случай молчания был подвергнут критике Ю.С. Гамбаровым.104. Волеизъявление участника сделки, для которой законом не установлена определенная форма, может быть выражено прямым или косвенным способом. В первом случае волеизъявление выражается вполне определенно, все равно словами или действием. Во втором - речь идет о действиях, которые не преследуют самостоятельной цели, не имеют отношения к конкретной сделке, но в то же время допускают возможность сделать вывод о наличии у стороны воли на заключение сделки. Косвенные способы выражения воли, согласно точке зрения Ю,С. Гамбарова, существуют в двух видах: конклюдентные действия (facta concludentia) и молчание. Однако конклюдентные действия, в отличие от молчания, дают возможность сделать вывод о наличии у стороны сделки определенной воли (иногда говорят о наличии здесь юридической презумпции). Молчание же само по себе ничего не выражает, С ним могут быть связаны определенные юридические последствия только в случаях, установленных законом или договором и при наличии соответствующих фактов. В одних случаях молчание будет согласием на заключение сделки, в других - отказом от нее, а в третьих - вообще ничего не значащим обстоятельством.
ГК РФ фактически устанавливает приоритет письменной формы сделок над устной. С одной стороны, ст. 159 ГК РФ допускает заключение устных сделок во всех случаях, когда законом или соглашением сторон не требуется письменная (простая или нотариальная) форма. С другой стороны, анализ последующих статей показывает1, что ГК РФ исключает возможность выбора простой письменной формы для большинства сделок. В соответствии СО СТ.16І ГК РФ сделки мевду юридическими лицами, а также между юридическими лицами и гражданами (за исключением сделок, исполняемых при самом их совершении (п.2 ст. 159 ГК РФ) могут совершаться только в письменной форме. Данное правило относится как для коммерческих, так и для некоммерческих организаций. Его же следует распространить и на граждан-предпринимателей, т.к. в силу ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, могут применяться соответствующие правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.
Обязательная письменная форма предусмотрена ГК РФ для ряда сделок, которые могут совершаться и в предпринимательской деятельности: доверенности (ст. 185), условие о неустойке (ст.ЗЗ 1), залоге (ст.339), задатке (339), аренды на срок более одного года (609)» коммерческой концессии (п.1 ст.1028), банковского вклада (п.1 ст.83б), страхования (п.1 ст.940) и ряда других.
В соответствии со ст. 163 ГК РФ в случаях, указанных в законе или предусмотренных соглашением сторон, сделки должны заключать в нотариальной форме, путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Число сделок, в отношении которых действующий Гражданский кодекс предписывает совершение их в нотариальной форме не так велико и уменьшилось по сравнению с ГК РФ 1964 г. Некоторые из этих сделок могут заключаться и в предпринимательской деятельности, например, договор об ипотеке (ст.339 ГК РФ).
Ответственность по договору банковского счета
Обязанность предоставлять банку денежное покрытие для осуществления расчетно-кассовых операций исполняется клиентом путем пополнения счета за счет различных источников (переводы третьих лиц, внесение наличных денег в случаях, допускаемых законодательством и т.п.) . При этом клиент не обязан все свои деньги инвестировать именно на банковский счет, что не всегда выгодно» Однако он должен обеспечить наличие на счете остатка, достаточного для беспрепятственного осуществления банком расчетных и кассовых операций.
Невыполнение указанной обязанности может повлечь за собой право банка отказать в осуществлении расчетно-кассовых операций. 3, Ответственность по договору банковского счета.
Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора банковского счета предусмотрена ст.856 ГК РФ. Она применяется к банку не за все нарушения правил совершения расчетных операций, а только за те из них, которые непосредственно связаны с осуществлением операций по счету клиента. Ответственность за ненадлежащее перечисление банком безналичных денег со счета на счет регулируется правилами о соответствующих формах расчетов (см. ст.872, 866, п.З ст.874, ст.885 ГК РФ).
Ответственность по ст.856 ГК РФ может наступить за следующие виды нарушений:
а) несвоевременное зачисление банком денежных средств (т.е. произведенное с нарушением сроков, установленных ст. 849 ГК РФ), причитающихся владельцу счета и поступивших на корреспондентский счет банка плательщика вместе с документами, определяющими получателя платежа. На профессиональном языке банковских работнике указанные действия называются «подкреплением» счета
Частным случаем несвоевременного зачисления является ситуация, когда причитающиеся владельцу счета средства вообще не были зачислены на его счет («незачисление» средств). Если спорная сумма по ошибке оказалась на счете другого лица, то данные действия следует квалифицировать как незачисление денег на счет получателя;
б) необоснованное списание средств со счета, под которым следует понимать, например, бесспорное (безакцептное) списание по неправильно оформленному расчетному документу, при отсутствии расчетного документа или списание большей суммы, чем указано в расчетном документа, и т.п.
При этом неустойка должна начисляться со дня, когда банк необоснованно списал средства и до их восстановления на счете, по учетной ставке ЦБ РФ на день восстановления средств на счете. Если требование удовлетворяется в судебном порядке, то ставка процента может быть определена на день либо предъявления иска, либо вынесения решения;
в) невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета, по которым следует понимать: при внутрибанковских расчетах - отсутствие факта зачисления переводимых средств на счет получателя в срок, установленный ст.849 ГКРФ;
при межбанковских расчетах - отсутствие факта передачи расчетных документов в банк-посредник (или банк получателя платежа при наличии прямых корреспондентских отношений между банками) вместе с соответствующим денежным покрытием в течение сроков, установленных ст.849 ГК РФ
За указанные нарушения банк должен уплатить клиенту проценты в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, Арбитражная практика исходит из того, что предусмотренная ею ответственность по
форме является законной неустойкой.410 Отсюда следует сделать вывод, что условие договора банковского счета об исключении такой ответственности либо об уменьшении ее размера в силу п.2 ст,332 ПС РФ недействительно.
Согласно ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте жительства (нахождения) кредитора учетной ставкой банковского процента. Судебная практика понимает под «учетной ставкой банковского процента» процентную ставку ЦБ РФ за пользование централизованными кредитными ресурсами (ставку рефинансирования). Однако она установлена только для рублевых обязательств. При нарушении банком договора валютного счета размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании предоставляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам (п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»411)
Правовая природа сделок, совершаемых в рамках аккредитива
Наиболее распространенной является взгляд на аккредитивную операцию как на условную сделку. Так, с точки зрения Л.И. Фрея, аккредитив есть платежное поручение, сопровождаемое какими-либо условиями.542 Аналогичное понимание аккредитива появилось и в законодательстве. Например, в п. 5.1. Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации указано, что аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка-эмитента, выдаваемое им в пользу контрагента клиента по договору» Характерная особенность механизма расчетов с помощью аккредитива, которая является основным отличием от механизма расчетов платежными поручениями, была верно подмечена исследователями-экономистами. Вместе с тем, указанное обстоятельство не дает основания для определения аккредитива как условной сделки по следующим причинам. В соответствии со ст. 157 ГК РФ сделка может быть совершена под отлагательным или отменительным условием. В соответствии с п.1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны Френ Л,И. Организация и техника работы иностранных банков. М, 1994. С, 138 4US поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от
обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Во-первых, при расчетах посредством аккредитива обязательство банка-эмитента возникает не в момент наступления обусловленного события (например, представления бенефициаром требуемых документов) а раньше - в момент открытия аккредитива. Во-вторых, факт представления бенефициаром необходимых документов нельзя рассматривать в качестве события в смысле ст. 157 ГК РФ. С точки зрения классификации юридических фактов, это действие, т.к. зависит исключительно от желания бенефициара.
Еще меньше оснований полагать, что представление (или непредставление) бенефициаром документов, соответствующих условиям аккредитива, является отменительным условием. В соответствии с п. 2 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение их прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Помимо высказанных выше соображений о том, что рассматриваемые действия вообще нельзя назвать событием, необходимо добавить, что с момента их совершения правоотношение не прекращается, а наоборот, появляется обязанность банка-эмитента произвести исполнение.
1 Іравовая природа аккредитивной сделки достаточно часто определяется в российской правовой науке как разновидность договора комиссии , поскольку аккредитив представляет собой поручение банку произвести платеж третьему лицу на возмездной основе.
Рассматривая различные теоретические конструкции аккредитива, Л.А. Новоселова писала, что отношения, возникающие по поводу аккредитива, позволяют говорить о нет в том числе и как о договоре в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Однако, учитывая, что по поводу аккредитива возникает несколько различных договорных отношений, а также их большое своеобразие, она пришла к окончательному выводу, что все предложенные в теории конструкции аккредитивов, рассматривающие его с точки зрения той или иной известной правовой конструкции, не позволяют ответить на целый ряд практических и теоретических вопросов, В итоге Л.А. Новоселова признала аккредитив самостоятельной правовой конструкцией.544
В теории имеется также иная точка зрения, согласно которой аккредитив рассматривается как ценная бумага.
Как представляется, аккредитив не может рассматриваться как договор в пользу третьего лица по следующим причинам, В силу указанной правовой конструкции выгодоприобретатель может иметь только права, но не будет нести никаких обязанностей. Между тем, бенефициар аккредитива помимо известных прав, должен нести обязанности по представлению обусловленных документов в исполняющий банк.
Российское законодательство не дает оснований для признания аккредитива ценной бумагой. Во-первых, в соответствии со ст. 143 ГК РФ документ может быть отнесен к числу ценных бумаг только законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке. Однако в настоящее время отсутствует федеральный закон, который относил бы аккредитивы к числу ценных бумаг. Во-вторых, основным признаком классических ценных бумаг является их презентативность (ст. 142 ГК РФ). Соответственно осуществление и передача прав по ценным бумагам возможны только при их предъявлении, При потенциальной передавае мости прав по аккредитиву действующее законодательство нигде не обязывает передавать их вместе с документом. Более того, положение о безналичных расчетах в Российской Федерации не содержит нормы, которая обязывала бы банк-эмитент направлять в исполняющий банк заявление приказодателя об открытии аккредитива. Вместо него на практике банк-эмитент нередко направляет в исполняющий банк собственное поручение об открытии аккредитива в форме телеграммы либо сообщения по SWIFT или Рейтер. В свою очередь, бенефициар получает сообщение исполняющего (или авизующего) банка, а не заявление об открытии аккредитива. Следовательно, нет оснований говорить о том, что предъявление требований по аккредитиву осуществляется вместе с документальным выражением обязательства банка-эмитента. На каждом этапе аккредитивной операции составляется отдельный документ.
Допустимо конструировать аккредитив как самостоятельную правовую конструкцию только в том случае, когда известные ГК РФ договорные типы не способны урегулировать правоотно інения, возникающие в ходе осуществления аккредитивной операции.
Основным недостатком всех предшествующих исследований аккредитива была попытки рассматривать его как единую операцию. Только Л.А. Новоселова мимоходом упомянула, что аккредитив включает в себя несколько сделок. На этом она остановилась и не определила их конкретно.
Представляется, что аккредитив как расчетная операция включает в себя несколько видов сделок. Правовая природа каждой из них различна.
Анализ прав и обязанностей сторон договора между приказ одателем (плательщиком) и банком-эмитентом о выставлении аккредитива дает основание для вывода о том, что цель договора между плательщиком и банком-эмитентом заключается в совершении банком-эмитентом сделки с бенефициаром по поручению приказодателя, в результате которой он становится обязанным произвести платеж, совершить акцепт или учет переводного векселя. Цель рассматриваемого договора совпадает с правовой целью договора поручения и комиссии. Однако способ ее достижения (сделка соверп іае гея банком-эмитентом от своего имени, но за счет приказодателя) свидетельствует, что рассматриваемый договор является разновидностью договора комиссии (ст. 990 ПС РФ).
Предлагаемая конструкция позволяет легко решить проблему определения надлежащего ответчика (банк или бенефициар) по искам приказодателей в случаях, когда выплата сумм по аккредитиву произведена с нарушением его условий при невыполнении бенефициаром своих обязательств по основному договору.
По исполнении поручения банк-эмитент должен представить приказодателю соответствующий отчет. Обычно эту роль выполняют документы, полученные исполняющим банком, которые он представляет банку-эмитенту, а последний - приказодателю вместе с соответствующим сопроводительным письмом. В силу с п. 5.11 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации второй экземпляр товарно-транспортных документов с отметкой банка отсылается банку-эмитенту для вручению плательщику. В п.2 ст. 871 ГК РФ сформулировано правило о проверке банком-эмитентом полученных от исполняющего банка документов бенефициара и о его праве отказаться от их принятия. При этом 3 главы 46 ГК РФ ничего не говорит о сроке осуществления такой проверки и о правовых последствиях принятия документов, а также о праве приказодателя на аналогичные действия в отношении банка-эмитента. Этот пробел в законодательстве, регулирующий расчеты посредством аккредитива, может быть восполнен путем субсидиарного применения норм о договоре комиссии.
