Содержание к диссертации
Введение
Глава I: Соотношение и взаимодействие Мемсдународного Частного и Трудового права России, Международное Частное Трудовое Право 18
1.1 введение, об отраслях права 18
1.2 Отграничение трудового права от международного частного права России 19
1.3 Общая характеристика источников Международного частного трудового права России . 30
1.4 Взаимодействие и взаимовлияние трудового права и международного частного права России. . 37
1.5 Заключение 40
Глава II: Коллизионный метод регулирования трудовых отношений в МЧИ 41
2.1 Вопрос о целесообразности существования коллизионных норм в области трудовых отношений. 41
2.2 Коллизионные нормы, определяющие применимое право к содержанию трудовых отношений в России . 42
2.3. Lex voluntatis в Международном частном трудовом праве. 45
2.4. Право, применимое к трудовому отношению в случае отсутствия выбора сторон * 52
2.5. Случаи применения права третьих стран 60
Глава III Особенности материально-правового регулирования трудовых отношений с участием иностранцев в России . 66
3.1. Введение. \ 66
3.2. Понятие «трудящийся-мигрант» : 67
3.4. Особенности регулирования трудовой деятельности иностранцев и лиц без гразвданства в Российской Федерации. 72
3.3. Порядок допуска иностранцев к работе в Российской Федерации. 75
3.5. Роль Департамента государственной службы занятости в вопросах регулирования внешней трудовой миграции в РФ . 92
3.6. Статус Частных агентств занятости (ЧАЗ) и их роль в процессе регулирования меяедународной трудовой миграции. 96
3.7. Нормы СНГ в области трудовой миграции. Правовое регулирование допуска к работе в РФ граждан стран-членов СНГ. 102
3.8. Двусторонние соглашения РФ с государствами-участниками СНГ о трудовой миграции. 106
3.9. Двусторонние договоры и соглашения России со странами, не являющимися членами СНГ, по вопросам регулирования труда иностранных граждан. 108
Глава IV: Правовое регулирование трудовой миграции, предлагаемое Международными Организациями и законодательство некоторых зарубежных стран в этой области . 113
4.1. Акты ООН в области трудовой миграции. 114
4.2. Нормы, принятые в рамках Международной Организации Труда, 118
4.3. Нормы Совета Европы в области трудовой миграции и правового положения работников-мигрантов . 128
4.4. Нормы Европейского Союза в области трудовой миграции. 130
4.5. Законодательство Швейцарии в области трудовой миграции. 138
4.6. Нелегальная миграция ; 140
Приложение 1. 150
Приложение 2 Виды незаконной миграции 154
Список использованной литературы 155
- Общая характеристика источников Международного частного трудового права России
- Коллизионные нормы, определяющие применимое право к содержанию трудовых отношений в России
- Роль Департамента государственной службы занятости в вопросах регулирования внешней трудовой миграции в РФ
- Нормы Совета Европы в области трудовой миграции и правового положения работников-мигрантов
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Одной из важных отличительных черт современного мира является глобализация. Этот процесс в социально-экономической сфере отличается от процессов, происходящих в международной политической области, где государства в значительной мере сохраняют свою самостоятельность. Продуктом глобализации является растущая зависимость малых стран от транснационального капитала. Усложняющаяся жизнь общества делает необходимой более высокую степень социальной организации, включая соответствующее правовое регулирование. Одним из проявлений глобализации является увеличение масштабов внешней трудовой миграции и усложнение трудовых отношений.
В недавнем прошлом трудовая деятельность иностранцев в России ограничивалась в основном участием в осуществлении совместных с другими государствами проектов (строительство газо- и нефтепроводов) и целевым направлением граждан отдельных государств в соответствии с межгосударственными договорами для работы на предприятиях России. Сегодня проблема миграции выглядит для России совсем по-новому. После распада СССР и образования на месте союзных республик самостоятельных государств десятки миллионов бывших соотечественников стали иностранными гражданами. Снятие характерной для советского общества изоляции привело, в частности, к расширению использования труда иностранных граждан на отечественных предприятиях и возникновению трудовых отношений граждан РФ на предприятиях с иностранным капиталом. Законодательное регулирование трудовых отношений с участием иностранцев отстает от меняющихся обстоятельств. Важным этапом в этом процессе могло стать принятие 30 декабря 2001 года и вступление в силу 1 февраля 2002 года Трудового Кодекса Российской Федерации1 (далее ТК РФ), а также принятие 25 июля 2002 года ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в
Трудовой Кодекс РФ.- М:000 «Витрэм»,2002.
Российской Федерации»2 (далее по тексту - «Закон об иностранцах»). Однако ТК РФ не уделяет внимание изучаемому вопросу, а Закон об иностранцах не формирует целостной картины особенностей трудовых отношений с участием иностранцев. Ни тот, ни другой не касаются вопросов коллизионного метода регулирования изучаемых отношений.
Для процесса правового осмысления происходящего характерны две противоположные тенденции: безоглядное использование западных моделей и образцов и возврат к идеологии юридического консерватизма, то есть к попыткам отгородиться от западного правового мира, завысить реальное значение и содержание российской правовой культуры, ее самобытность и неповторимость. Сказанное напрямую относится к вопросам трудовых отношений с участием иностранцев. Необходимо найти баланс
между этими взаимоисключающими противоборствующими тенденциями с целью
выработки сбалансированного регулирования.
Законодательство РФ в области международного частного права следует практике включения норм, регулирующих отношения гражданско-правового характера (в широком смысле слова: наряду с собственно гражданско-правовыми, также семейные и трудовые отношения) с иностранным элементом, в отраслевые кодификационные акты (ПС, ГПК, Семейный Кодекс). Принятый ТК РФ не содержит упоминания о коллизионных нормах, способных предотвратить конфликты законов о труде различных стран, содержащаяся же в ст. 11 формулировка порождает новую проблему; конфликт между отраслями права одной правовой системы (Трудовым правом и МЧИ), а именно: в чей компетенции находится регулирование вопросов трудовых отношений с участием иностранцев? Если до принятия ТК РФ ситуация отражала упрощенный взгляд на трудовые отношения с иностранным элементом и недостаточном уровне разработки в доктрине МЧП вопросов трудового права, то в настоящее время поставлен вопрос об исключении трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, возникающих на территории России, из предмета международного частного права. Таким образом, по многим аспектам данной темы отсутствуют
.
сформулированные принципы, определяющие общую политику государства. Остается множество неурегулированных вопросов, противоречий, как в рамках одного закона, так и между положениями разных законов;
С развитием экономики в России будет возрастать количество коммерческих организаций с иностранными инвестициями, с углублением интеграционных процессов в странах-членах СНГ — количество работников-мигрантов. Порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы затрагивает интересы обширного круга лиц, в том числе граждан России трудоспособного возраста.. Правовое регулирование процесса внешней трудовой миграции должно осуществляться таким образом, чтобы не нарушить интересы граждан принимающей России, пресечь и предотвратить нелегальную трудовую миграцию, а с другой - процедура не должна необоснованно бюрократизироваться, права трудящихся-мигрантов не должны ущемляться. Поиск баланса защиты российского рынка труда от нелегальной миграции с одной стороны, и соблюдения номинальных гарантий прав работников-мигрантов, является актуальной проблемой для российского права.
Предмет и цели исследования.
Данное диссертационное исследование представляет собой попытку осмысления проблемы трудовых отношений с участием иностранцев в системе международного частного и трудового права России.
Для целей настоящей работы понятие «иностранцы» в тексте будет целесообразным распространить на понятие «лица без гражданства»3.
Тема сформулирована таким образом, что предметом исследования становится изучение только тех трудовых отношений, иностранный элемент которых проявляется в субъектном составе (то есть одной из сторон трудового отношения является
иностранец), не рассматриваются также особенности трудовых отношений граждан РФ, выполняющих работу за рубежом. •
Результатом изучения текста Трудового кодекса (а именно ст. 11), становится вывод, что трудовые отношения с иностранным элементом, регулируемые ранее комплексно (с точки зрения доктрины) трудовым и международным частным правом, что было обусловлено имеющимися особенностями, будут регулироваться новым Трудовым кодексом. Необходимо учесть, что трудовые отношения с участием иностранцев упоминаются в Кодексе один раз и только в статье 11 ; тем самым законодатель отрицает за ними сложный характер и ставит под вопрос смысл и впредь относить к предмету МЧП, в том числе и трудовые отношения с иностранным элементом . Работа была посвящена, в частности, попытке определить сферы действия различных отраслей права в регулировании изучаемых отношений.
Предмет исследования включает в себя трудовые отношения с участием иностранцев, возникающие на территории России, и их регулирование, с точки зрения международного частного и трудового права России, в особенности вопрос формирования и развития подотрасли МЧП международного частного трудового права, регулирующей трудовые отношения с иностранным элементом, вопрос целесообразности выработки системы коллизионных норм в области трудовых отношений, вопрос возможности применения коллизионного принципа автономии воли
«
в трудовых отношениях с иностранным элементом, вопрос формирования понятия «трудящийся-мигрант» в российском праве, вопросы особенностей порядка допуска иностранцев к работе в РФ, вопрос необходимости соблюдения норм, обеспечивающих минимальную защиту нелегальным мигрантам.
Объем работы не позволил включить в предмет исследования вопросы участия иностранцев в коллективных переговорах, особенностей трудоправового положения беженцев и вынужденных переселенцев (как особой категории иностранцев). Были изучены лишь некоторые вопросы особенностей трудовых отношений с участием иностранцев.
Изучаемые вопросы требуют комплексного подхода, что подразумевает
возникновение согласованной системы законодательных актов на различных уровнях (федеральном и региональном), выработанной специалистами в области различных отраслей права4. Настоящая работа была сосредоточена на изучении темы в области международного частного и трудового права, что не должно создать ложное
представление о возможности разрешения существующих вопросов в рамках лишь этих
двух отраслей права5.
Выбор в качестве составляющей предмета исследования правового регулирования трудовой миграции, предлагаемого Международными Организациями и законодательством Швейцарии, как примеров наиболее взвешенного, полного регулирования изучаемых отношений, по нашему мнению полностью соответствует теме исследования.
Право Швейцарии отражает общие тенденции развития в области международного частного права в целом и регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, в частности. В силу исторических и лолитических особенностей Швейцарская конфедерация является одной из самых привлекательных стран для трудящихся-мигрантов, законодательство в области особенностей регулирования трудовых отношений с иностранным элементом имеет длительную историю, накоплена практика его применения. Указанное обстоятельство является важной предпосылкой того, чтобы сделанные выводы обладали большей теоретической и практической значимостью. Принятый недавно Закон об иностранцах, по мнению автора также инспирирован швейцарским законодательством.
Были изучены немногочисленные нормы, регулирующие трудовые отношения с
f
иностранным элементом Англии, ФРГ, Испании, Венгрии, Албании, Аргентины, а также некоторых других. Критерием выбора той или иной страны была оценка полноты регулирования; близость положений права выбранной страны российскому праву, по причине малочисленности стран, обладающих законодательством в изучаемой области и скудости регулирования, во внимание не принималась. Несовпадение представлений о трудовом праве и некоторых понятий российского и зарубежного трудового права явилось одной из проблем в ходе исследования. Однако аксиома сравнительного правоведения, вдвинутая на рубеже XIX - XX веков, - «лишь сравнимое сравнимо» - и означавшая, что сравнению подлежат только правопорядку сходные и концептуально, и по структуре, была опровергнута работами Рабеля и Ламбера в первой половине XX века. Была доказана «возможность и полезность сравнения правопорядков, не имеющих между собой ничего общего, и показано, что действительным критерием сравнимости является функциональное сходство правовых институтов исследуемых правопорядков и потребностей правовой политики, удовлетворение которых может с концептуальной точки зрения принимать различные формы»6.
В целях выработки предложений по созданию специального регулирования
трудовых отношений с участием иностранцев мы обращались помимо прочего к текстам международных конвенций и рекомендаций, а также директивам Европейского Союза.
Основная цель исследования заключается в выделении основной теоретической проблемы и ее составляющих, попытке рекомендовать пути ее разрешения (теоретические (возможность выделение подотрасли МЧП международного частного трудового права, а также возможность и пределы применения отдельных институтов МЧП, регулирующих отношения гражданско-правового характера, в трудовых отношениях с иностранным элементом) и, как следствие, практические) посредством анализа действующего правового регулирования трудоцых отношений с участием иностранцев в России, с учетом опыта, накопленного в рамках универсальных и региональных международных организаций, оценки на основе результатов этого анализа
положений отечественного законодательства, попытке сформулировать принципиальные вопросы, определяющие согласованную позицию государства по данному вопросу и выработке предложений по совершенствованию российского права.
Исследование нацелено также на анализ возможности использования позитивного опыта других стран в настоящее время, учитывая специфические особенности и современный уровень развития законодательства России7.
Работа над темой осложнялась ее зачаточным состоянием в российской правовой науке и исключительной разработанностью сходных вопросов в зарубежных странах и на уровне международных организаций, из-за чего образовывался дисбаланс в изложении материала. Этот факт можно объяснить новизной проблемы для России. В этой новизне состоит одновременно и выгодность нашего положения как российских граждан, поскольку, сформулировав цели и, изучив зарубежный опыт, мы получаем возможность сформировать систему регулирования, гибкую, но не перегруженную казуистикой. Однако для большей системности изложения было принято решение сформировать отдельную главу, посвященную регулированию трудовой миграции международными организациями и в зарубежных странах.
Отдельным пунктом выделена одна из самых болевых проблем России в настоящее время, а именно необходимость и способы предотвращения и пресечения с точки зрения права нелегальной трудовой миграции, с учетом опыта, наработанного в
рамках международных организаций и зарубежного права.
«
Методологические н теоретические основы исследования.
Поставленные задачи решаются посредством ряда методов теоретического исследования. Предмет исследования предполагает, прежде всего, использование сравнительно-правового метода. Применявшийся нами сравнительно-правовой метод
основан на принципе функциональности, в соответствии с которым в диссертационной работе сопоставляются только такие институты трудовых отношений с участием иностранцев, которые выполняют сходные функции.
Изучаемые процессы, явления, группы правовых отношений и механизмы их правового регулирования рассматриваются в диссертационной работе комплексно, во взаимосвязи и в развитии. За основу принимается при этом критерий объективности.
Используются такие методы исследования как абстрагирование, структурный анализ, моделирование, формально-логический и системный методы.
При написании данной работы серьезную помощь оказало изучение работ и материалов российских авторов, посвященных отдельным вопросам, возникающих, в том числе в трудовых отношениях с участием иностранцев, а именно: Богуславского М.М., Лунца Л.А., Толкуновой В.Н, Гусова К.Н, Сыроватской Л.А., Звекова В.П., Ануфриевой Л.П., Иванова С. А, Киселева И.Я., Лебедева С.Н.
Анализируя литературу на иностранном языке, автор особое внимание уделил трудам Фелиции Моргенштерн, Довгерта А.С., Иштвана Саси, Роже Бланпана, Жан-Клода Жавилье, Николаса Валтикоса, Риверо и Саватье.
Новизна исследования.
Судя по анализируемой литературе, правовое регулирование трудовых отношений с участием иностранцев не было предметом отдельного исследования у российских юристов. Достаточно часто встречаются работы, в которых трудовые отношения с участием иностранцев затрагиваются вскользь, или толкуются для широкой публики, или рассматриваются с экономической и социологической тцчки зрения8. В настоящем диссертационном исследовании подробно и широко освещаются вопросы трудовых отношений с участием иностранцев в России с юридической точки зрения.
Научная новизна диссертационной работы определяется также и тем, что в ней впервые в российской юридической литературе исследуется взаимодействие и
взаимовлияние международного частного и трудового права России в процессе регулирования трудовых отношений с участием иностранцев.
Автор выявляет существующее сегодня правовое регулирование трудовых отношений с участием иностранцев, анализирует положительные черты и недостатки регулирования с точки зрения правовых норм, существующих в рамках ООН, МОТ, Совета Европы, Европейского Союза, СНГ, Союзного государства России и Беларуси, двусторонних соглашений, заключенных Россией.
Проведенное нами исследование позволяет вынести на защиту следующие
положения:
В связи с наметившейся неопределенностью по вопросу компетенции регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, определить, что часть4 ст. 11 ТК РФ должен трактоваться как норма минимальной защиты для иностранных граждан и лиц без гражданства; подтвердить, что регулирование особенностей трудовых отношений с участием иностранцев относится к сфере действия МЧП России. Учитывая особенности трудовых отношений с участием иностранцев по сравнению с отношениями гражданско-правового характера, представляется целесообразным выделить подотрасль Международного Частного Трудового права в доктрине МЧП России для формирования специального регулирования трудовых отношений с иностранным элементом. Следует отнести вопросы Международного Частного Трудового права к ведению федеральных органов государственной власти. Специальное регулирование трудовых отношений с участием иностранцев должно сочетать коллизионные и унифицированные материально-правовые нормы. Следуя логике законодателя последних лет (формирование текста Семейного, Гражданского кодексов), следует включить раздел «Международное частное трудовое право» в текст Трудового кодекса. В любом случае необходимо составить комментарий к Трудовому кодексу, специально посвященный особенностям регулирования трудовых отношений с участием иностранцев. В особенности это должно касаться статей 3, 11, 20, 58,59, 65, 77,79.
IV. Учитывая фактическое наличие конфликтов законов различных стран в сфере регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, опираясь на мировой опыт и ставя целью учесть тенденции развития МЧП во всем мире, а именно — поиск компромисса между жестким коллизионным прикреплением (в прошлом характерным для Европейских стран) и усмотрением суда (характерным для США) сформулировать в законодательстве РФ систему коллизионных привязок, применительно к трудовым отношениям с иностранным элементом в случае отсутствия выбора сторон в следующем виде:
Lex loci Laboris рассматривать как основную коллизионную привязку и понимать ее как закон страны, в которой работник обычно выполняет свои обязанности. В качестве дополнительных коллизионных привязок применять lex loci delegationis (для длительных командировок), lex flagi (для моряков и летчиков), и закон основного места деловой активности организации (для работников автомобильного и железнодорожного транспорта)
Применение гибкой коллизионной формулы наиболее тесной связи на настоящем этапе, учитывая отсутствие практики по данному вопросу, не представляется предпочтительным решением коллизионного вопроса. Эта формула, безусловно, являясь универсальной не только для трудовых отношений с иностранным элементом, но и для всего предмета МЧП, в настоящее время создает лишь видимость унификации, поскольку понятие «наиболее тесная связь» является субъективным и нуждается в толковании, единообразие которого в настоящее время обеспечить невозможно. Может сложиться ситуация, когда, вступая в трудовые отношения, стороны не будут знать наверное, какая система права будет их регулировать.
V. Представляется целесообразным допустить ограниченное применение коллизионного принципа автономии воли в трудовых отношениях с участием иностранцев. Сформулировать его применительно к трудовым отношениям с участием иностранцев следующим образом:
1) соблюдение письменной формы выбора сторонами права- как в момент заключения трудового договора, так и во время его действия или изменения.;
2) наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым контрактом;
3) разрешение сторонам трудового контракта подчинять элементы содержания трудовых правоотношений правовым системам двух стран, для обеспечения единообразного регулирования режима труда и отдыха работников предприятия принимающего государства.
4) При выборе применимого права стороны должны учитывать императивное действие части 4 ст. 11 ТК. или сформулировать понятие «публичного порядка» для соответствующей оговорки в отношении трудовых отношений с участием иностранцев.
VI. Ставя целью предотвращение и пресечение нелегальной трудовой миграции, целесообразным было бы создать правовую базу для обеспечения процесса легализации незаконно занятых трудящихся мигрантов из стран-членов СНГ. Во исполнение обязательств России по Дополнительному Протоколу «против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху» к Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности создать нормативные предпосылки для обеспечения гуманного обращения с нелегальными мигрантами, и защиты их прав, зафиксированных во Всеобщей Декларации Прав Человека.
VII. Для улучшения нормативно-правовой базы по вопросем регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, при разработке законопроектов, связанных с изучаемой тематикой, учитывать положения Конвенций МОТ по данному вопросу. Для внесения элементов стабильности в условия труда и трудовые отношения с участием иностранцев, рекомендовать ратифицировать Конвенции № 97 «Трудящиеся-мигранты», 1949 года и №143 «Трудящиеся-мигранты (дополнительные положения)», 1975 года.
VIII. Следует обратить внимание на функции Государственной и Частных Служб занятости в области регулирования внешней трудовой миграции. Необходимо обеспечить эффективное взаимодействие службы занятости с миграционными службами по вопросам регулирования внешней трудовой миграции. С этой целью целесообразно включить в перечень Конвенций МОТ, подлежащих ратификации, Конвенцию №88 и Рекомендацию №83 «об организации службы занятости». Вероятно, целесообразным
было бы ускорить процесс ратификации Конвенции №181 «О Частных агентствах занятости» для определения статуса ЧАЗ, их роли в международном трудовом посредничестве и меры их ответственности за осуществляемую деятельность.
Практическая значимость исследования.
Сделанные в диссертационной работе выводы и рекомендации могут быть использованы как при совершенствовании внутреннего законодательства РФ, регулирующего трудовые отношения с участием иностранцев, так и для разработки международных договоров и соглашений, посвященным, в том числе вопросам регулирования трудовых отношений с иностранным элементом. Приведенные выводы могут облегчить работу практикующих юристов, сопро вождающих изучаемый вид договоров. Выводы, к которым пришел автор в части необходимости ратификации Конвенций МОТ №83 и 88, а также обзор возможностей применения актов МОТ в национальном праве, позволит не только преодолеть существующие пробелы в законодательстве, но и внести элемент стабильности в условия труда и трудовые отношения.
Результаты исследования, кроме того, должны быть востребованы в ходе дальнейшей теоретической разработки вопросов регулирования трудовых отношений с участием иностранцев в России. Помимо прочего, материалы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в учебном процессе по курсу «Международное частное право», «Трудовое право России», «Международное трудовое право», «Гражданское и торговое право зарубежных стран» и иных соответствующих спецкурсов.
Предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации о трудовых отношениях с участием иностранцев, выработанные в ходе настоящего исследования, были внесены в институт законодательство и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
Диссертация подготовлена на кафедре Международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений МИД РФ (Университет), где проведено ее обсуждение и рецензирование.
Структура и содержание диссертации.
Структура и содержание диссертации определяются целями и задачами исследования, необходимостью последовательного изложения материала.
Диссертационная работа состоит из введения и четырех глав.
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования, формируется его предмет и цели, определяются методы исследования и положения, выносимые на защиту, показываются новизна и практическая значимость исследования.
Первая глава работы посвящена теоретическому анализу отраслевой принадлежности изучаемых вопросов. В частности, вопросу разграничения компетенции международного частного и трудового права России в отношении регулирования трудовых отношений с иностранным элементом, а также рассматривается возможность и целесообразность выделения Международного частного трудового права как подотрасли МЧП.
Вторая глава работы целиком посвящена конфликтам законов и коллизионным нормам в области трудовых отношений. Рассматриваются вопросы целесообразности существования коллизионных норм в области трудовых отношений, приводится анализ зарубежного законодательства по вопросам применения той или иной коллизионной формулы прикрепления. Изучались особенности применения принципа lex voluntatis в трудовых отношениях.
В третьей главе работы проводится анализ основных вопросов, связанных с правовым регулированием трудовой миграции в Россию, а именно: механизма привлечения иностранной рабочей силы в РФ, особенностей трудовой деятельности иностранцев и лиц без гражданства в РФ, системы государственных органов, занимающихся вопросами работников-мигрантов в РФ, статусу Частных агентств занятости и их роли в процессе международной трудовой миграции, трудовых
стандартов СНГ в области трудовой миграции. Четвертая глава работы посвящена миграции, предлагаемому Международными некоторых зарубежных стран
правовому регулированию трудовой организациями и законодательством в этой области.
Общая характеристика источников Международного частного трудового права России
Методом международного частного права является сочетание коллизионного и материально-правового способов регулирования, обеспечивающих преодоление коллизионной проблемы, В трудовых отношениях с иностранным элементом, как и в других отношениях МЧП, ставится коллизионный вопрос; право какого государства к ним применяется? Ответ на него дают «трудовые» коллизионные нормы, содержащиеся во внутреннем законодательстве и международных договорах. Например, КТМ РФ (от 30 апреля 1999 г.) стал первым внутригосударственным актом, установившим специальные коллизионные нормы применительно к взаимоотношениям между судовладельцем и членами экипажа, которые распространяются и на область трудовых отношений; «Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна регулируются законом государства флага судна, если иное rfe предусмотрено договором между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами. Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению, к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон по подлежащему применению праву» (ст.416). Решение коллизионного вопроса сформулировано с учетом многих спорных аспектов, возникающих в изучаемой области: признается автономия воли, разрешается вопрос о применимом праве в случае, если выбор сторон отсутствует, вводится ограничение применения избранного правопорядка, основанное на соблюдении интересов работника.
Метод трудового права характеризуется совокупностью приемов и средств регулирования совершенно иного рода, обусловленных спецификой регулируемых отношений: а) положение субъектов основного трудового правоотношения характеризуется сочетанием равенства сторон на момент заключения договора и властно подчиненным статусом в процессе осуществления трудовой деятельности; б)соединение особого договорного порядка возникновения, изменения и прекращения отношений с некоторым ограничением усмотрения сторон в пользу работника; с)сочетание централизованного и локального, а также договорного и императивного порядка регулирования отношений.
Все три пункта говорят о вмешательстве публично-правового начала в договорные отношения сторон.
По нашему мнению, метод международного частного трудового права можно пределить как сочетание коллизионного и материально-правового методов, сложненных вмешательством публично-правового начала.
Наряду с определением характера отношений, регулируемых МЧП и Трудовым правом, важное значение имеет вопрос о составе норм.
Часть норм МЧП по своему происхождению имеет международно-правовой характер, поскольку они создаются путем заключения международных договоров, часть создается исключительно в порядке внутреннего законодательства.
Международные договоры и соглашения в роли источников Международного частного трудового права.
Интенсивное развитие экономических, трудовых, культурных и прочих международных связей, порождает необходимость сотрудничества государств в сфере регулирования таких форм. Общепризнанно, что такая необходимость обусловлена объективными потребностями международного общения, хотя нельзя не отметить, что проблема в юридическом аспекте, в том числе с точки зрения связи международного права и МЧП едва ли достаточно и всесторонне изучена в отечественной литературе. Одно из направлений указанного сотрудничества - унификация материально-правовых и коллизионных норм посредством международных договоров и конвенций, заключаемых государствами. В этой связи еще раз хочется подчеркнуть важность работы такой организации как МОТ. - » Сам по себе Международный договор по вопросам МЧП как и любой договор между государствами, безусловно относится к международному праву, и объектом подобного договора служат не гражданско-правовые отношения, то есть отношения с участием юридических и физических лиц, а отношения между государствами по поводу установления определенного регулирования упомянутых гражданских отношений. Путем преобразования или трансформации правил, предусмотренным договором, в нормы внутреннего права, субъектами которого только и могут быть участники гражданского правоотношения, международный договор становится частью системы источников международного частного трудового права. Как сторонники, так и противники включения международных договоров в состав МЧП едины в одном - роль международного договора каждый год возрастает39.
В настоящее время отсутствует какой-либо универсальный договор многосторонний договор, в котором были бы сведены основные «трудовые» коллизионные нормы. Попытки выработать такой документ неоднократно предпринимались Институтом международного права, Гаагской конференцией по международному частному праву, однако ни одна из них пока не увенчалась успехом.
Конкретным примером из зарубежного права может служить Европейская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, которая регулирует в том числе вопросы трудовых договоров40. Эта конвенция касается как самих стран-членов Европейского союза, так и их отношений с третьими Государствами. Соглашения, касающиеся положения мигрантов, как международного масштаба (как, например, Европейская Конвенция о правовом статусе рабочих мигрантов 1977 года).
Примером из российского права могут служить многочисленные двусторонние соглашения России с Украиной, Арменией, Киргизией, Китаем, Вьетнамом и т.д. . Международные договоры и соглашения посвящены в большей степени вопросам стандартов в области материального права, чем вопросам о выборе правовой системы, регулирующей конкретное отношение. В связи с этим возникает важный вопрос: в какой степени условие о предоставлении рабочим мигрантам "национального" трудового режима влияет на возможность выбора правовой системы для этого равоотношения? Специфика международных договоров, содержащих материальные нормы международного трудового права, состоит в том, что ни, как привило не направлены на унификацию внутреннего законодательства. Например, нормы, закрепленные в Конвенциях МОТ формулируют нормы минимальной защиты работников.
Коллизионные нормы, определяющие применимое право к содержанию трудовых отношений в России
Самым сложным и противоречивым аспектом регулирования трудовых отношений с иностранным элементом, на наш взгляд, являются коллизионные нормы.
Коль скоро мы выяснили, что трудовые отношения с иностранным элементом являются предметом регулирования международного частного права, напрашивается естественный вывод о возможности и необходимости регулирования изучаемых отношений с помощью не только материально-правового, нр и коллизионного методов. Однако, видимо, в силу исключительности положения МЧТП коллизионный метод регулирования в России практически не использовался, а сама целесообразность существования коллизионных норм ставится под вопрос.
Тем не менее, в современной доктрине и практике зарубежных государств общие категории коллизионного права применяются (с существенными оговорками) к трудовым отношениям с иностранным элементом. Здесь, так же как и в области коммерческих сделок, может ставиться вопрос о том, с какой правовой системой данное отношение по труду, связано в наибольшей степени, и соответственно определяется статут отношения. До недавнего времени в данной области применялись общие коллизионные начала МЧП55. Однако за последние три десятилетия подход к трудовым отношениям , осложненным иностранным элементом изменился. Во многих странах созданы крупные кодификационные акты в области конфликтного права, которые включают специальные положения относительно применения права к изучаемым отношениям.
Обновление нормативно-правовой базы по изучаемой теме, предполагает, в частности, придание большей гибкости коллизионным формулам, «смягчению» неоправданно «жестких» привязок, конкретизации позиции государства по основным вопросам. Трудовое право традиционно считается одним из самых консервативных. Возможно в этом причина, по которой коллизионные вопросы в области трудовых отношений игнорируются российским законодателем.
Под содержанием правоотношения понимаются прежде всего субъективные права и обязанности, вытекающие из норм действующего законодательства. Поэтому предметом изучения в данной работе стали выбор и обоснование коллизионных правил, определяющих применимый закон к правам и обязанностям субъектов этих отношений.
В международном частном праве указанная проблема решается с помощью коллизионного начала lex voluntatis (автономия воли), либо, в случае отсутствия соглашения сторон отношения о выборе права или запрещения законом заключать такое соглашение, с помощью соответствующих коллизионных правил. Рассматривая данную проблему, применительно к трудовым отношениям с участием иностранцев в России, необходимо ответить на два главных вопроса:
1. применяется ли принцип автономии воли к таким отношениям? А если применяется, то в каком объеме.
2. Какова система коллизионных привязок, с помощью которых можно наиболее рационально разрешать коллизии законов при отсутствии или запрещении выбора правопорядка сторонами трудовых отношений?
Поскольку в российской правовой системе трудовое право занимает отдельное место в качестве самостоятельной правовой отрасли, закономерно, что в источниках гражданского права трудовые отношения не были объектом регулирования, вследствие чего коллизионные нормы, посвященные трудовым отношениям в Основах ГЗ 1961 г. или 91 года, ГК РСФСР 1964 года не содержались. Не было их и в КзоТ РСФСР. Однако, стоит вспомнить, что предметом международного частного права являются отношения гражданско-правового характера в широком, смысле слова (наряду с собственно гражданско-правовыми, также семейные и трудовые отношения). Если учесть, что коллизионных норм, посвященных трудовым отношениям нет ни в третьей части ГК РФ( раздел VI носит название «международное частное право» , однако посвящен регулированию лишь гражданско-правовых отношений), ни в новом Трудовом Кодексе, возникает вопрос, почему обойдены вниманием трудовые отношения с иностранным элементом..
Проект закона о Международном частном праве содержал исчерпывающий ответ по интересующему вопросу, однако, принятие самого закона в ближайшее время остается проблематичным. Даже в юридической литераторе, посвященной реформе трудового права России необходимость разработки и закрепления коллизионных норм в области трудовых отношений с иностранным элементом обозначена далеко не всегда .
Новый КТМ РФ (от 30.04.1999 года)59 стал первым нормативным актом, установившим специальные коллизионные нормы применительно к взаимоотношениям между судовладельцем и членами экипажа, распространяющиеся и на область трудовых отношений; «Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна регулируются законом государства флага судна, если иное не предусмотрено договором между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами. Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению, к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна, по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствия соглашения сторон по подлежащему применению праву (ст.416).
Роль Департамента государственной службы занятости в вопросах регулирования внешней трудовой миграции в РФ
В России действует разветвленная система государственных органов, призванных организовывать, контролировать и защищать права работников-мигрантов. 17 мая 2000 года Указом Президента утверждена структура Федеральных органов исполнительной власти167. В соответствии с этим документом Указом Президента от 20 мая 2000 года действовавшая Федеральная Миграционная служба России была упразднена. Постановлением Правительства РФ от 26 июля 2000 г. утверждено Положение о Министерстве по делам Федерации, национальной и миграционной политики РФ. Новый орган проводит государственную политику в области федеративных и национальных отношений, местного самоуправления и миграции населения, обеспечивает создание условий для защиты прав коренных малочисленных народов на социально- экономическое и культурное развитие и осуществляет в установленном порядке координацию деятельности в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти. Задачи Министерства по делам федерации существенно расширены по сравнению с задачами упраздненной миграционной службы. Формально продолжает существовать Правительственная Комиссия по миграционной политике, утвержденная постановлением правительства от 30 июня 1998 года №678.169 Комиссия является координационным органом правительства РФ и образована для обеспечения согласованных действий заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Федерации. В Целях обеспечения единообразия при разработке положений о территориальных органах Федеральной Миграционной службы России в субъектах РФ было разработано и утверждено Приказом Миграционной Службы «Типовое положение о территориальном органе ФМС в субъекте РФ» В Москве еще в 1997 году, когда действовала Миграционная служба г. Москвы при Комитете труда и занятости была создана Комиссия правительства Москвы по вопросам миграции. Положение об этой комиссии было утверждено распоряжением Премьера правительства Москвы от 10 июля 1997 года №734-рп171. Комиссия призвана координировать деятельность городских организаций, занимающихся решением вопросов, связанных с миграцией населения. 4 июля 2000 года было подписано распоряжение Мэра Москвы №675-рм «О создании комитета по делам миграции Правительства Москвы»172 в соответствии с Указом от 17.05.2000г. №867 Президента РФ «о структуре федеральных органов исполнительной власти». 15 сентября 1998 года было принято постановление Правительства Москвы №704 «О создании государственного унитарного предприятия миграционное агентство» , которое является уполномоченной организацией по техническому обеспечению реализации мероприятий миграционной политики, проводимой Правительством Москвы.
В свете проводимых реформ в области реорганизации структуры органов, курирующих внешнюю трудовую миграцию, важно упомянуть о необходимости сотрудничества и координации действий не только аналогичных органов федерации и субъектов, но и параллельных структур: органов, непосредственно занимающихся мигрантами (Министерства по делам Федерации, национальной и миграционной политики - на федеральном уровне), и органов, регулирующих занятость населения (Департамент Федеральной государственной службы занятости (территориальный орган Министерства труда и социального развития- на федеральном уровне)174. Конвенция МОТ №88 «Об организации служб занятости»175 в п. «е»ст.6 определяет, что Служба занятости организуется таким образом, чтобы обеспечить эффективный набор и устройство трудящихся на работу, и для этого., содействует, по мере необходимости, другим государственным и частным учреждениям в разработке социально 94 экономических планов, направленных на обеспечение благоприятного положения в вопросах занятости.
Департамент Федеральной государственной службы занятости разрабатывает и реализует территориальную программу содействия занятости176, которая среди основных задач и приоритетов содержит параграф «регулирование трудовой миграции». Учитывая необходимость обеспечения рабочими местами, прежде всего трудоспособных граждан Российской Федерации, следует сформировать надежный механизм защиты российского рынка труда при одновременном соблюдении прав привлекаемых иностранных работников, Миграционная политика в части поддержки занятости населения призвана: содействовать совершенствованию механизма привлечения иностранной рабочей силы, обеспечивающий приоритетное право российских граждан на занятие вакантных рабочих мест; предполагается установить квоты, соответствующие реальным возможностям субъектов Российской Федерации по приему о обустройству иммигрантов; В числе ключевых задач по регулированию внешней трудовой миграции обозначено пресечение нелегальной трудовой миграции и организация иммиграционного контроля.
Помимо роли организатора и наблюдателя миграционного процесса Службы Занятости могут способствовать разработке международных соглашений по вопросам рабочей силы и участвовать в переговорах. Такие договоры необходимы, так как они являются одновременно гарантией соблюдения личных прав мигрантов и лучшей организации операций по отбору, перевозке и профессиональному внедрению этой категории работников. Такие функции зафиксированы в Распоряжении Мэра г. Москвы о положении Комитета труда и занятости г. Москвы. Интересно заметить, что на Федеральном уровне в Положении о Департаменте Федеральной Государственной службы Занятости населения (от 30 ноября 2000 года) такие функции явно не выражены.
Нормы Совета Европы в области трудовой миграции и правового положения работников-мигрантов
Совет Европы-региональная организация европейских государств, созданная в 1949 году. Сейчас в нее входит 43 государства (Россия с 1996 года). Совет Европы принял свыше 150 Конвенций в области культуры, науки,, труда, по иным вопросам, вязанным с правами человека .
Конвенции Совета Европы о трудовой миграции и правах работников-мигрантов являются самыми прогрессивными среди документов других европейских региональных организаций246. Некоторые из них посвящены правам человека в общем (1), другие создают регулирование правового положения мигрантов и непосредственно трудящихся-мигрантов(2).
1. Региональные европейские стандарты труда с точки зрения основных прав человека закреплены главным образом в двух актах: Европейской Конвенции прав человека и основных свобод (1950 года). (Она ратифицирована в настоящее время почти всеми государствами-членами СЕ, в том числе РФ), и в Европейской социальной хартии (1961 года, в ред. 1996 года)247 Европейскую Социальную хартию называют кодексом основных социальных и трудовых прав работников248. При вступлении в Совет Европы Россия обязалась изучить в целях ратификации Европейскую социальную хартию и с момента вступления в СЕ проводить национальную политику в соответствии с принципами, закрепленными в этом документе. В Европейской Социальной Хартии сведены трудовые права, закрепленные в актах ООН, в конвенциях и рекомендациях МОТ. Оба эти документа содержат некоторое количество положений, относящихся к лицам, которые живут и работают в ином государстве, чем страна их гражданства: право на неприкосновенность личной жизни, право заниматься оплачиваемой деятельностью на территории другого государства -члена, право работников на информацию и консультации и т.д. Хартия провозглашает право работников-мигрантов на помощь и защиту, которое предполагает, в частности, установление для них заработной платы и других условий труда не менее благоприятных, чем для местных работников; предоставление работникам-мигрантам права вступать в профсоюзы и пользоваться благами коллективно-договорного регулирования труда наравне с местными работниками; разрешать в определенных законом пределах перевод на родину определенной части заработной платы и иных доходов работников-мигрантов; не допускать депортации работников-мигрантов, законно находящихся в стране приема, если они не угрожают национальной безопасности, публичным интересам или общественной морали. Стоит напомнить, что эти конвенции (как и все другие документы, принятые , О Советом Европы) относятся только к мигрантам, которые являются гражданами одного из государств-членов СЕ и основываются на принципе взаимности.
2. Среди документов СЕ, непосредственно регулирующих правовое положение мигрантов и работников-мигрантов стоит особенно рассказать о европейской конвенции о правовом статусе работника-мигранта (от 24.11.1977)249 Она применяется к гражданам одного договаривающегося государства, который получил разрешение от другого Договаривающегося Государства находиться на его территории с целью осуществления оплачиваемой трудовой деятельности. (Конвенция ратифицирована 8-ю государствами: среди них Испания, Франция, Португалия, Швеция.) Конвенция затрагивает основные аспекты правового статуса работника мигранта: условия найма на работу ( Доваривающееся государство гарантирует работнику-мигранту, гражданину другой договаривающейся стороны доступ на свою территорию с целью осуществления оплачиваемой трудовой деятельности при условии оформления необходимых документов), медицинское и профессиональное освидетельствование ( случае необходимости выявления соответствия физических и профессиональных качеств работника будущей работе) , трудовой договор (который должен заключатся как минимум на языке происхождения работника-мигранта и язык стран трудоустройства), выдача вида на жительство, право на работу (разрешение на работу выдается, как правило, на срок до одного года у одного работодателя на одном рабочем месте и продлевается на срок от одного года), переезд, право работника мигранта на информацию и консультации (по приезде на место работы с целью скорейшего освоения с условиями жизни и работы), условия работы, право на объединение (droit syndical) перевод заработной платы на родину, медицинское и социальное страхование, возвращение на родину (предусматривается оказание финансовой помощи работнику), и т.д.
