Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие правовой фикции в российском законодательстве 12
1.1. Логическая природа, содержание и объем понятия «правовая фикция»
1.2. Соотношение правовых фикция и сходных с ними явлений 41
1.3. Классификация правовых фикций 71
Глава 2. Метод установления фикций: общая характеристика, тенденции и перспективы использования
2.1. Правовые фикции как элемент юридической техники и их роль в правовом регулировании общественных отношений
2.2. Тенденции и перспективы использования правовых фикций в правовом регулировании общественных отношений
Глава 3. Роль правовых фикций в процедурно-правовом механизме 151
Заключение 176
Список источников и использованной литературы 181
- Логическая природа, содержание и объем понятия «правовая фикция»
- Соотношение правовых фикция и сходных с ними явлений
- Правовые фикции как элемент юридической техники и их роль в правовом регулировании общественных отношений
- Роль правовых фикций в процедурно-правовом механизме
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Процесс реформирования российского законодательства в связи с утверждением идеи формирования гражданского общества и построения правового государства выявил как позитивные, так и негативные тенденции развития нормативного блока правовой системы. С одной стороны, имеют место такие значимые факты, как признание и воплощение в текстах нормативно-правовых актов естественных, неотчуждаемых прав человека, свободы личности, многообразия форм собственности, политического и идеологического плюрализма и ряд других, с другой - несовершенство самого нормативного материала, его противоречивость, многочисленные недостатки, касающиеся и содержания, и техники протоколирования законодательной воли, что влечет за собой целый комплекс проблем правореализации.
В связи с этим особое значение приобретают вопросы юридической техники, поскольку от качественного и добросовестного использования технико-юридических средств, приемов, способов и методов зависят результаты толкования правовых норм и далее — их применение, исполнение, использование и соблюдение.
Вопросы юридической техники в настоящий момент требуют определенного переосмысления, учитывая новые реалии государственно-правового развития и необходимость поиска новых, наиболее оптимальных возможностей правового регулирования социальных отношений. При этом, как предртавляет-ся, не следует отказываться от традиций отечественной правовой науки, а также, вероятно, и от возникших еще в древнем праве и апробированных практикой нормативного регулирования технико-юридических средств, приемов, способов и методов написания текстов нормативно-правовых актов. Одним из таких методов является метод установления фикций. Возникающие в результате его использования особого рода правовые нормы - правовые фикции представляют собой специфический способ отражения реальной действительности и,
5 соответственно, выражения воли законодателя. Правовые фикции широко используются современным законодательством, причем как материальным, так и процессуальным. Вместе с тем, к сожалению, теория правовых фикций в научной юридической литературе не получила самостоятельной законченной разработки, что вряд ли объективно и перспективно для совершенствования правового нормирования.
Таким образом, теоретическое осмысление проблемы правовых фикций имеет, несомненно, актуальное значение, что объясняется, по меньшей мере, следующими причинами:
Правовые фикции играют значимую роль в механизме правового регулирования: устраняют неопределенность в правовых отношениях, вносят четкость и стабильность в правовое регулирование, дисциплинируют участников правовых отношений, являются своеобразным гарантом их субъективных юридических прав и законных интересов. Искусственно создаваемые, фикции, тем не менее, являются естественным, объективно существующим атрибутом правового регулирования, источником которого являются основные внутренние свойства права.
В определенном смысле правовые фикции являются уникальным технико-юридическим приемом, и к их использованию в правовом регулировании законодатель прибегает в исключительных случаях. При этом следует иметь ввиду, что правовые фикции с точки зрения «техники» нормативного протоколирования общественных отношений не синонимичны (и тем более не) адекватны) самому стремлению законодателя наиболее оптимальным способом урегулировать общественные отношения в интересах их участников. Второе по сути фиктивным не является. В то же время назначение самих правовых фикций в механизме правового регулирования абсолютно укладываются в пределы необходимости урегулирования общественных отношений в интересах их участников.
Нормы права, построенные на несуществующих в реальной действи-
тельности фактах, неординарны по содержанию: соотношение внутренней и внешней форм фиктивных положений подтверждает взаимосвязь и взаимозависимость фиктивности и истинности в содержании указанных норм.
4. В современной теории права вопрос о правовых фикциях остается не достаточно изученным.
Состояние научной разработанности темы. Вопрос о правовых фикциях длительное время является предметом изучения. Подробная характеристика фикций давалась в дореволюционной юридической литературе (Дормидонтов Г.Ф., Иеринг Г., Мейер Д.И., Мен Г.С., Муромцев С.А. и другие), а также в работах более позднего периода (Малахов Р., Кельзен Г., Фишер Г. и другие).
В настоящий момент только начинают появляться общетеоретические работы, посвященные проблеме правовых фикций (Курсова О.А., Никиташина. Н.А., Панько К.К.). Однако это не означает, что названная проблема так или иначе не была предметом анализа ученых-юристов. В той или иной степени заявленная проблематика получила освещение в работах Алексеева С.С, Бабаева В.К., Баранова В.М., Воеводина Л.Д. Горшенева В.М., Ендовицкой Е.И., Зайцева И.М., Исакова В.Б., Тарусиной Н.Н., Цихотского А.В., Черданцева А.Ф. и других авторов.
Следует отметить, что рассмотрение правовых фикций в современной общей теории права ведется, по большей части, лишь в связи с иными проблемами. В частности: в связи с проблемой доказательств в юридическом процессе (Ендовицкая Е.И.); в связи с проблемой юридических фактов в механизме правового регулирования (Исаков В.Б.); в связи с проблемой презумпций в праве (Бабаев В.К., Каминская В.И., Ойгензихт В.А., Пашкевич П.Ф., Строгович М.С., Штутин Я.Л.). Фикции разрабатываются также в отраслевых юридических науках, в том числе: в науке уголовного права (Панько К.К.); в науке гражданского права (Мищенко Г.В.); в науке гражданского процесса (Зайцев И.М., Попова Ю.А., Цихотский А.В.); в исторической науке о государстве и праве (Черниловский З.М.).
Неразработанность вопроса о правовых фикциях затрудняет их оценку, что позволяет ставить вопрос о необходимости конструирования общей теории фикций в правовой науке.
Объектом исследования явились особые, в определенном смысле аномальные свойства правовой действительности, позволяющие в правовом поле официально конструировать актуальные для правового регулирования обстоятельства, находящиеся в состоянии невосполнимой неизвестности.
Предметом исследования стали непосредственно правовые фикции как способ объективации вышеуказанных обстоятельств посредством закрепления в соответствующих источниках некоторых положений, несуществующих в действительности или противоречащих ей, в качестве существующих и имеющих юридическое значение.
Цель и задачи исследования. Диссертационное исследование имеет своей целью осмысление на уровне общей теории права проблематики правовых фикций.
Для достижения поставленной цели в рамках исследования предполагается решение следующих задач:
выявить логическую природу, содержание и объем правовых фикций, а также их назначение в механизме правового регулирования общественных отношений;
зафиксировать понятие правовых фикций и их видовую характеристику по российскому законодательству; )
разграничить правовые фикции и сходные с ними правовые явления, которые в той или иной степени допускают наличие фиктивного элемента, в т.ч. соотнести понятие правовых фикций и понятие фикций в праве;
раскрыть специфику технико-юридического метода установления фикций;
определить роль правовых фикций в процедурно-правовом механизме.
Методологическая и теоретическая основы диссертационного исследования. Методология исследования опирается на диалектико-
8 материалистический метод познания действительности, специально-научные методы (исторический, логический, системный, функциональный) и частно-научные методы (формально-юридический, сравнительно-правовой).
Использование методов в их сочетании позволило осмыслить и раскрыть предмет исследования в обобщающих закономерностях и в многообразии форм проявления своего содержания, что в итоге дало возможность решить поставленные задачи исследования.
Теоретической основой исследования явились монографические исследования по философии, логике, социологии, психологии, общей теории права, гражданскому праву, конституционному праву, уголовному праву и другим отраслевым юридическим наукам.
Нормативная и эмпирическая база представлена нормами различных отраслей российского законодательства, сконструированными методом установления фикций, материалами правоприменительной практики и иными материалами, имеющими отношение к предмету исследования.
Научная новизна исследования определяется подходом к проблеме, а также постановкой цели и задач. В работе представлена попытка наметить общетеоретическую концепцию правовых фикций как особого рода правовых норм, включая определение некоторых особенностей метода установления фикций, расширение классификации норм-фикций и специфику их проявления в юридической процедуре. При этом все иные варианты фиктивного вправе (фиктивные нормы, фиктивные действия и состояния и другие) были исключены из поля анализа как несоответствующие предмету исследования и рассматривались только в порядке сопоставления. Вместе с тем следует подчеркнуть, что последнее утверждение не отвергает возможности комплексного исследования проблем собственно правовых фикций и фиктивного в праве в целом.
Научная новизна диссертационного исследования конкретизируется и находит непосредственное выражение в основных положениях, выносимых на защиту, основными из которых являются следующие:
Правовая фикция представляет собой не что иное, как закрепленную в соответствующих источниках и используемую в юридической практике особого рода правовую норму, посредством которой положения, несуществующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений. Именно подобная трактовка наиболее оптимально отражает основные свойства данного явления. При этом объем понятия правовой фикции не следует расширять за счет включения в семантическое поле явлений, которые также можно считать фикциями, но которые имеют принципиально отличное от них содержание (соответственно существует необходимость разграничения понятий «фикция», «фиктивный», «правовая фикция», а затем понятий «правовая фикция» и «фикция в праве» как понятий, различные с точки зрения их генезиса, места и роли в правовом регулировании общественных отношений).
Соотношение правовых фикций с иными правовыми явлениями, обладающими некоторыми чертами сходства с ними (правовыми презумпциями, гипотезами, версиями, правовыми аксиомами, мнимыми и притворными действиями, пробелами в праве, усмотрением в правоприменительной деятельности, коллизиями, обратной силой и «переживанием» закона, конструкцией «от имени»), доказывает их уникальность и автономность в юридическом быту.
3. Выявление оснований классификаций правовых фикций может
разрабатываться по нескольким направлениям: с позиции представления о
правовых фикциях как об особого рода норме права; с позиции выявления
собственной специфики; с позиции их соотношения с юридическими фактами,
а также с позиции описания групп частотного употребления.
4. Правовые фикции как нормы и метод установления^ фикций как способ
создания (написания) нормы - не одно и то же: между ними существуют при
чинно-следственные отношения. Соответственно можно говорить непосредст
венно о специфике правовой фикции как элемента юридической техники (а
10 точнее - правотворческой техники) и о специфике самого метода установления фикций как определенного способа изложения воли законодателя. При этом в первом случае следует утверждать, в первую очередь, аномальность правовых фикций, которая видится в имманентности правовой норме признака фиктивности, а также в фиктивности самой ситуации, требующей логического закрепления. А во втором - об особых логико-семиотических построениях, посредством которых фиктивность самой ситуации «легализуется» в общеобязательное правило поведения с внутренне присущим ему признаком фиктивности. Фиктивные обстоятельства, преобразуясь в нормативную форму, приобретают юридическое значение и начинают функционировать в правовом поле в качестве юридического факта, приобретая черты последнего, но сохраняя при этом свою специфику.
Анализ феномена правовых фикций позволяет наметить тенденции и перспективы развития правового регулирования с их использованием. В этом смысле необходимо вести речь о следующих моментах: во-первых, допустима корректировка уже установленных норм-фикций; во-вторых, развитие социальных отношений предопределяет обширные возможности использования норм-фикций в их правовой регламентации; в-третьих, из нормативного блока правовой системы должны быть исключены нормы, грамматическое толкование которых допускает вывод о присутствии в них фиктивного элемента.
Актуальным для анализа феномена правовых фикций является оценка их места и роли в процедурно-правовом механизме. Поскольку любая юридическая процедура регламентируется правовыми нормами, постольку в самой регламентации изначально допустимо использование метода установления фикций, и, более того, проявления правовых фикций в процедуре достаточно активны.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в обосновании необходимости построения концепции правовой фикции как самостоятельного направления научного исследования. Содержа-
щиеся в диссертации теоретические положения и выводы призваны этому способствовать. Кроме того, результаты исследования могут дополнить представления о юридической технике, а также сыграть положительную роль в совершенствовании правотворческой и правореализационной практики.
Построение концепции правовой фикции позволит на доктринальном уровне более жестко зафиксировать пределы использования метода установления фикций и отграничить его, во-первых, от других специфических способов формулирования текста нормативно-правового акта, во-вторых, от некорректного использования как самого метода установления фикций, так и иных способов написания нормативно-правовых документов.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования нашли свое отражение в шести публикациях, а также докладывались не ежегодных научно-практических конференциях студентов, аспирантов и молодых преподавателей г. Ростова-на-Дону. Кроме того, включение вышеозначенной проблематики в структуру курса общей теории права и государства позволяет существенно дополнить раздел, касающийся вопросов юридической техники.
Структура диссертационного исследования включает введение, список принятых в тексте сокращений, три главы, пять параграфов, заключение и список использованных источников и литературы.
Логическая природа, содержание и объем понятия «правовая фикция»
Фикции в праве имеют достаточно длительную историю. Традиционно считается, что правовые фикции берут свое начало в римском гражданском праве. Таковыми являлись, в частности, ius postliminii и fictio ugis в отношении пленного римского гражданина.1 Можно полагать, что истоки теории фикции юридического лица, появившейся в средние века и получившей распространение в зарубежной, а затем и в отечественной теории права2, также содержатся в римском частном праве. С позиции фикций можно рассматривать некоторые аспекты регулирования семейно-брачных отношений, в частности, так называемое агнатское родство, порядок установления отцовской власти путем узаконения детей от конкубины, установление отцовской власти над посторонним лицом, а также тот факт, что жена считалась на положении дочери по отношению к мужу (filiae loco) и в юридическом отношении рассматривалась именно в этом качестве. Римскому праву было известно, в том числе, предположение относительно тех случаев, когда при одновременной смерти нескольких лиц от одной общей реальной опасности трудно бывает с точностью удостовериться, кто кого пережил.3 Активно использовались так называемые «фикции преторского права»1 и целый ряд других.
Правовые фикции использовались и в английском праве.2 Невозможно также без привлечения фикций применение индийского права.3
Можно утверждать наличие фикций в адатах горских народов, связанных с регулированием, в первую очередь, семейно-брачных и морально-этических, отношений и связей в рамках этнических групп. В частности, исследователем зафиксирован общий обряд горцев Владикавказского округа: «...если кто имЪетъ хорошую жену, которая не родить, то онъ беретъ другую съ уплатою калыма, а бездЪтную отдаетъ другому чужому холостому мужчинЪ, отъ кото-раго дЪти принадлежать однако первому мужу, потому что онъ заплатилъ калымь, холостой же не въ правЪ называть этихъ дЪтей своими...»4. В адатах о калмыках сказано: если вдова после смерти мужа захочет остаться в доме родных покойного, то ее родным выплачивают вторичный калым и дети, рожденные ею после этого, признаются детьми покойного мужа5. Система наказаний в уголовном праве алан во многом основывается на фикциях, истоки которых в языческих представлениях о справедливости. В частности, тот, кто не убьет убийцу своего отца, провозглашается незаконнорожденным.6
Ряд фикций содержится в мусульманском праве. В частности, отдельными правилами по продаже съестных припасов, животных и невольников предусмотрено: «Съ купленного беременною невольницею не совЪтуется имЪть со-житія до окончанія родовъ ея. Если же кто преступить правило это, то дитя, рожденное невольницею почитается ребенкомъ настоящаго хозяина и пользуется правомъ наслЪдства оть него»1. Фикцией является также объявление собственностью убитого денег, уплаченных в диэтъ за пролитую кровь2. Мусульманскому праву известен, в том числе, фиктивный институт безвестного отсутствия. Достаточно неординарная норма присутствует в правилах о разделе наследства, связанная с определением половой принадлежности так называе-мых«гермафродитовъ - Хюиси».4 На основе фикций разрешается порядок наследства «послЪ кораблекрушеній и разрушенія зданій».5
Краткий исторический обзор позволяет говорить, во-первых, о достаточно обширном и разнообразном использовании фикций в различных правовых системах, во-вторых, об очевидности как минимум одной из причин привлечения фикций в социальное регулирование посредством права - стремлении придать нормативную устойчивость тем отношениям, реальность (соответствие реальности) которых вызывает сомнение, но которые при этом требуют реакции на уровне последствий с целью добиться равновесного состояния права как социального регулятора. Эта ситуация проистекала, как правило, из необходимости преодолеть консерватизм древнейших законов либо из государственного произвола и в конечном итоге работала на возможность наиболее простого и быстрого решения юридических вопросов. В классической юридической науке в связи с этим оформилась традиция рассматривать правовые фикции именно в качестве удобного для законодателя средства преодоления устаревшего поряд 15 ка правового регулирования, не преобразовывая существенно сложившийся порядок. Но даже в римском праве фикция выполняла не только функцию преодоления консерватизма древних законов, но и способствовала более быстрому и простому решению юридических вопросов: нельзя считать имуществом то, что приносит больше вреда, чем пользы; вещь не считается возвращенной, если она была возвращена в худшем состоянии; непонятные слова в завещании счи-таются ненаписанными и др. В то же время ряд ученых считали правовую фикцию необходимым для процесса правового регулирования феноменом. В частности, Г.Ф. Дормидонтов писал о ней как о «средстве, служащем целям юридической экономии» для «создания новых норм для материального регулирования частных правоотношений, а также удовлетворение известным требованиям нравственным, политическим ... вообще целесообразности и общего блага»3.
Фикция, в основе которой положение, ложное по происхождению, относится к числу понятий общенаучного обихода. В философско-логическом понимании фикция - образование, формирование, создание в смысле «выдумывание», «мнимое», «ложное», «вымышленное», «нечто не существующее» . Правовые фикции напрямую коррелируют фикциям в этом смысле.
Понятие «правовая фикция» имеет глубокий смысловой подтекст. К фикции, по существу, можно свести все реалии правовой действительности, не исключая также право и государство. Фикция — это выдумка, вымысел, нечто не существующее, объявленное существующим, то, что находится вне чувственного восприятия, непосредственного созерцания. Именно таким мыслится юридический быт, в частности, в свете идеалистического позитивизма, в основе которого лежит противопоставление факта идеалу. Под понятие факта подводится все то, что совпадает с непосредственно данной в ощущениях действительностью. Под понятие идеала подводится некоторая духовная деятельность, которая направлена на обработку действительности и в результате которой происходит постепенное недостоверное изменение действительности, образование различного рода фикций. В этом контексте право может быть отнесено только к сфере идеального, т.е. фиктивного. Отсюда правовой порядок, как и нравственный порядок в целом, есть фикция, а основные нравственные и юридические понятия лишь ЕИДЫ практических фикций.
Соотношение правовых фикция и сходных с ними явлений
Отграничение правовых фикций от иных, сходных с ними явлений посредством сравнительного анализа позволяет добиться дополнительного положительного результата в исследовании проблемы. Сравнительный анализ строится на использовании отдельных свойств тех или иных явлений, как юридического, так и неюридического характера.
Множественность правовых явлений, используемых для сравнительного анализа, объясняется, во-первых, попыткой в наибольшем масштабе проявить специфику исследуемого объекта, включая варианты микшированного сопоставления, во-вторых, разнородностью его ипостасей, поскольку правовые фикции реализуют себя и как правовая норма, и как особый тип логико-юридического мышления в технико-юридической деятельности, и как особый элемент правового регулирования общественных отношений. Поэтому мы позволили себе привлечь для оценки явления разнопорядковые, объединяющим началом которых является либо фиктивный элемент, либо, элемент предположительности, либо их совокупность.
.Отличие правовых фикций от презумпций. Попытки сравнительного анализа правовых презумпций и правовых фикций уже предпринимались в юридической науке, в частности, в работах Бабаева В.К., Каминской В.И., Мей ера Д.И., Муромцева С.А.
Бабаев В.К. определяет правовые презумпции как «закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом» . Более расширенное представление о презумпциях присутствует у Либуса.2
Проблема соотношения правовых презумпций и правовых фикций видится в том, что определить грань между двумя феноменами сложно, более того, ряд авторов рассматривает презумпции и фикции в праве как явления однопо-рядковые, в определенном смысле синонимичные, обладающие лишь видовыми отличиями друг от друга. В этом смысле презумпции и фикции объединяются по признаку уклонения от истины того положения, которое в них условно принимается за истину. Противоположной точки зрения придерживается С.А. Муромцев, возражая против объединения презумпций с фикциями.4 Сближению, а зачастую и подмене понятий «презумпция» и «фикция» содействует и их этимологическая близость. А кроме того, ситуация фактического отождествления двух явлений проистекала из отрицания правовых фикций в советском праве, что вызывало необходимость толкования презумпции настолько широко, чтобы содержание и объем этого понятия охватили правовые явления, являющиеся в чистом виде фикциями.
Правовые фикции носят вероятностный характер, но законодатель протоколирует их в императивной форме, т.е. признает их истинными для врех охватываемых ими случаев. Именно это свойство фикций служит основанием для некоторых авторов отождествлять, в частности, процессуальные фикции и неопровержимые презумпции. Помимо прочего, правовые фикции и неопровержимые презумпции сближает невозможность их опровержения, в чем также видится одна из существенных причин отождествления данных правовых явлений.
Сходство между правовыми фикциями и правовыми презумпциями определяется рядом моментов. Во-первых, оба явления условно принимаются за истину. И в этом смысле сходство будет тем более, чем меньшую степень вероятности заключают в себе те или иные презумпции. Во-вторых, оба явления обладают предположительным характером. «Специфика этих понятий кроется в различной степени вероятности предположений, заключенном в каждом из них, при этом презумптивное предположение относительно истинно, а фиктивное положение изначально ложно».1 В-третьих, оба явления получают нормативное закрепление, в силу чего они приобретают категорический характер. В-четвертых, если следовать классическим источникам, то оба явления представляют собой нарушение нормального состояния юридического быта.
Различия сводятся, в основном, к характеру образования и степени достоверности закрепленных положений. Во-первых, если правовые презумпции являются нормативным закреплением того порядка отношений, который признается обычным и подтверждается опытом, то правовые фикции формируются самим законодателем; если правовые презумпции суть явления индуктивного характера, то правовые фикции - результат дедукций. В этой связи любопытен такой факт. Презумпции - явления, имеющие индуктивный характер своего образования. В самом элементарном виде процесс образования презумпций можно охарактеризовать как постепенное образование абстрактных конструкций (предположений), основанное на повторяемости жизненных процессов. Повторяемость повседневных процессов приобретает характер закономерности, становится обычным явлением, «обычным порядком» и в таком виде закрепляется как юридическая или фактическая презумпция. Презумпции- как обобщения индуктивного характера свойственна возможность ее опровержения, что является ее существенным и необходимым признаком. Однако при этом презумпция далеко не всегда опровергается, наоборот, она опровергается довольно редко, ибо отражает «обычный порядок» правовых отношений. Опровергаясь в данном конкретном случае, она сохраняет свою силу как обобщение для других сходных обстоятельств. Иное дело - длительное несоответствие презумпции конкретным случаям. Если презумпции как обобщение в течение длительного времени не соответствует конкретным жизненным фактам, следует констатировать, что возможность опровержения предположения превращается в закономерность, презумпция прекращает свое существование и превращается в фикцию, т.е. заведомо ложное положение. В этой связи В.И. Каминская говорит о различных психологических источниках их происхождения: презумпции - «результат стихийно сложившегося логического обобщения»; фикции применяются только сознательно, как «надуманный прием». «Фикция не может сложиться стихийно, не может создаваться постепенно, не может вырасти и сформироваться без сознательного участия человеческой деятельности».1
Правовые фикции как элемент юридической техники и их роль в правовом регулировании общественных отношений
Правовое регулирование - это процесс стадийный, длящийся во времени. Он начинается с момента правовой регламентации общественных отношений и завершается ее реализацией в фактическом поведении субъектов права. При этом правовые фикции достаточно активно проявляют себя на разных стадиях регулирования общественных отношений.
На стадии правовой регламентации общественных отношений правовые фикции выступают как своеобразные нормы права. Исследование данного положения необходимым образом связано с характеристикой правовых фикций как результата технической деятельности законодателя. При этом следует отметить, что в настоящее время в отечественной юридической науке отсутствует однозначное представление о юридической технике. В советской юриспруденции юридическую технику понимали как совокупность правил образования и изложения правовых норм, как степень качества написания и редакции законодательства и даже как определенную доктрину.1 Сейчас понятие юридической техники в целом охватывает технику правотворчества, правореализации и правотолкования.. Именно этой позиции придерживаются большинство )ученых. Но в контексте исследования юридическая техника понимается исключительно в значении совокупности принципов, правил, методов, средств и приемов, используемых для качественного написания текстов нормативно-правовых актов. Нами уже была высказана мысль о том, что правовая фикция представляет собой особого рода правовую норму, посредством которой законодатель имеет возможность придать официальный статус обстоятельствам, находящимся в состоянии невосполнимой неизвестности. Поскольку правовая фикция предполагает перевод фиктивных обстоятельств в общеобязательный стандарт поведения, следовательно можно говорить о существовании технико-юридического метода такого перевода, т.е. метода установления фикций. Причем необходимо обратить внимание на тот факт, что правовая фикция - это не сам технический прием, а результат технической деятельности. Соответственно, целесообразно рассуждать о специфике правовой фикции как элемента юридической техники и о специфике непосредственно самого метода установления фикций как определенного способа (пути) изложения воли законодателя Видимым выражением правовой фикции является законодательная кон-струкция, т.е. некая модель, способная оптимально выразить государственную волю и предусмотреть механизм ее осуществления.1 Будучи воспринятой в нормативно-правовом акте и в силу обязательного характера последнего она становится действующим правовым механизмом, причем независимо от того, имеет ли эта модель своим основанием конкретные жизненные реалии или же их наличие только допускается в той или иной степени. Во втором случае воспринятая модель начинает функционировать в качестве нормы-фикции, не переставая при этом выражать истинную волю законодателя. В таком качестве, в частности, фигурирует конструкция бездокументарных ценных бумаг в гражданском праве (ст. 149 ГК РФ). Их особенность заключается в том, что обяза тельство из эмитента выражается не в документе, а в виде записи не счете «депо» или лицевым счетом в системе реестра владельцев ценных бумаг. На бездокументарные ценные бумаги распространяется правовой режим соответствующих документарных ценных бумаг, если этому не препятствуют присущие им особенности. Модель бездокументарных ценных бумаг не имеет реального основания в смысле п. 1 ст. 142 ПС РФ: «Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможна только при его предъявлении» . Используемый здесь прием следует рассматривать как установление правовой фикции. В то же время данная конструкция, зафиксированная в тексте нормативно-правового акта, является вполне адекватным выражением государственной воли и включается в механизм правового регулирования, в частности рынка ценных бумаг. Таким образом, сформулированная как правовая фикция модель бездокументарных ценных бумаг приобретает качество абсолютной истинности, не переставая при этом протоколировать несуществующее существующим. Включаясь в механизм правового регулирования правовая фикция бездокументарных ценных бумаг переходит в качественно иной статус: она начинает функционировать на правах нормы, мотивированной наличными жизненными реалиями, и давать нам истинные представления о том, что таковым не является, тем самым достигая своей полной противоположности.
Роль правовых фикций в процедурно-правовом механизме
Целостное представление о процедурности правовых явлений является -новым и пока еще не достаточно разработанным аспектом анализа правовой системы. Вопросы правовой процедуры подробно рассматриваются, главным образом, в работе В.Н. Протасова «Юридическая процедура».1 Понятие правовой процедуры выводится здесь из понятия процедуры как общесоциального явления. Последняя представляет собой систему последовательно сменяющих друг друга актов поведения, и как деятельность она структурирована целесообразными общественными отношениями. Юридическая процедура как коррелят социальной процедуры обладает всеми основными признаками последней, но с учетом специфики реализуемых отношений, т.е. юридическая процедура урегулирована правовыми нормами, структурирована правовыми отношениями, направлена на правовой результат и т.д.
Понятие юридической процедуры принципиально не совпадает с понятием юридического процесса, причем даже в широкой трактовке последнего как комплексной системы правовых форм деятельности уполномоченных государственных органов, должностных лиц, а также иных субъектов права, заинтересованных в разрешении различных юридических дел, которая выражается в совершении операций с правовыми нормами в связи с разрешением определенных юридических дел, осуществляется в пользу заинтересованных субъектов права, закрепляется в соответствующих официальных актах, регулируется процедурно-процессуальными нормами, обеспечивается соответствующими способами юридической техники.2
По существу широкая трактовка юридического процесса предполагает объединение законодательно обособленных собственно процессуальных норм и корм материальной процедуры, сопровождающих соответствующие регулятивные нормы. Отсюда и основания деления юридического процесса на виды — по предметному и функциональному признакам. В первом случае в качестве основания деления учитываются только соответствующие отрасли материального права. В этой связи можно говорить о гражданском, административном, земельном, трудовом, жилищном, семейном юридическом процессе и т.д. Причем процессы в этом смысле, несмотря на присутствие разнородных норм, понимаются исключительно в юрисдикционном значении. Более того, внешней формой любого процесса выступают процессуальное производство, процессуальные стадии и процессуальные режимы. То же самое следует сказать и о втором основании. Во втором случае процессы группируются в обобщенные комплексы - учредительный, правотворческий, правоприменительный и контрольный, различающиеся по содержанию, функциям, характеру побудительных обстоятельств или общих юридических фактов, специфичности юридических последствий. Оба основания, смещая границы закрепления и реализации регулятивных и охранительных норм, а соответственно, и границы норм материальной процедуры и процесса, в итоге игнорируют проблемы юрисдикционной процедуры.
Узкая трактовка понятия юридический процесс непосредственно привязана к процессуальным нормам, посредством которых формируются универсальные модели процессуальных процедур. Механизм их функционирования таков, что «они в каждом случае подключения процесса к регулятивнрй сфере (через охранительное отношеїше) должны действовать в единстве практически всех норм, создавших целостную нормативную модель той или иной разновидности процесса на базе процессуальной отрасли или обособленного процессуального института»1.
По признаку основного отношения, на реализацию которого направлена процедура, юридическую процедуру можно разделить на материальную, процессуальную и правотворческую. При этом для материальной процедуры в качестве основного выступает материальное регулятивное правоотношение, в котором осуществляется позитивное поведение участников; для процессуальной — материальное охранительное правоотношение; для правотворческой — правоотношение, находящееся вне сферы общей реализации правовых норм, в рамках-которого формируются правовые нормы. Подобное деление соответствует общей структуре правовой системы, включающей два «блока» - правотворческий и правореализующий. Последний предполагает, в т.ч., наличие совокупности материальных и процессуальных процедур.
В литературе уже не раз отмечалось специфика правотворческой процедуры в пределах правовой системы.1 Деление правовой системы на правотворческий и правореализующий блоки не является жестким, поскольку процессы правореализации идут и правотворческом блоке, в рамках правотворческих правоотношений. Правотворческая процедура урегулирована правом по всем позициям: можно говорить о наличии соответствующих правовых норм, регламентирующих правотворчество, правоотношений, актов реализации права, юридической ответственности и т.д. Кроме того, здесь также вычленяются свои материальные и процессуальные моменты. В то же время правотворческая процедура не информативна и не показательна с точки зрения проблематики правореализации, поскольку содержательно последнюю не раскрывает.
Вряд ли можно согласиться с позицией В.В. Лазарева по поводу, возможности реализации права в законодательной деятельности и подзаконное нормо-творчестве, исходя из существования права вне и до законотворчества. «Законодатель при таком подходе отыскивает право и следует ему, формулируя нормы закона».3 Соответственно законотворчество признается исходной формой реализации права государством. Сама реализация здесь осуществляется, главным образом, в форме исполнения (если речь идет об обязанности действовать в соответствии с конституцией при создании нормативно-правовых актов) и соблюдения (если речь идет об отношении федерального законодателя к норма- -тивно-правовым актам, принимаемым законодателем субъекта федерации). «В восприятии граждан такая законодательная деятельность приобретает характер научно обоснованного поиска».1 Поиск права, по мнению В.В. Лазарева, с позитивистской точки зрения означает придание значения права тому властному решению, которое формируется в процессе следования установленным процедурам законодательной деятельности. В процессе поиска права могут участвовать и граждане через институт референдума.
Воспринимать данные положения, на наш взгляд, можно лишь изначально предполагая их относительность и условность. Во-первых, логика данной позиции приводит к мысли о реализации права не в правотворчестве, а в право-образовании, что само по себе существенно расширяет границы правовой системы, необоснованно включая в нее «содержащиеся в общественных отношениях объективные по обстоятельствам и естественные по условиям места и времени требования, вытекающие из «природы вещей».2 Во-вторых, здесь теряется смысл самого понятия реализации права как воплощения в жизнь его принципов и норм, поскольку речь идет не об объективном праве, а о феномене, который эмпирическим путем познается («отыскивается») законодателем. В-третьих, под понятие поиска права можно подвести все формы реализации, что порождает возможность говорить не только о соблюдении и исполнении, но и об использовании и применении права в правотворчестве, что практически не имеет выхода.
