Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие правовой фикции 8
1.1. История развития учения о правовых фикциях 8
1.2. Понятие правовой фикции 38
1.3. Соотношение правовой фикции со смежными понятиями 67
Глава 2. Разновидности фикций в праве 91
2.1. Легальные фикции: виды, способы закрепления и пути совершенствования 91
2.2. Фикции теневых технологий 140
Заключение 162
Список использованной литературы 167
- История развития учения о правовых фикциях
- Понятие правовой фикции
- Легальные фикции: виды, способы закрепления и пути совершенствования
- Фикции теневых технологий
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Процесс социально-экономических, политических, духовных преобразований в российском обществе и государстве влечет за собой обновление законодательства, видоизменяются тенденции его совершенствования и условия функционирования. Наряду с признанием и воплощением в законодательстве естественных прав человека, многообразия форм собственности, свободы личности, идей правового государства, политического плюрализма, выступающими в качестве предпосылок формирования гражданского общества в России, проявляются также разноуровневые негативные тенденции его развития. Одной из наиболее серьезных проблем является противоречивость нашего законодательства, наличие в нем недостатков как содержательного, так и технического порядка, вызывающих существенные трудности для правореализационной практики.
В связи с этим исследование вопросов юридической техники не только приобретает особую актуальность, но и нуждается в определенном переосмыслении. Весьма важно следовать общим традициям отечественной правовой науки, но практика выдвигает новые реалии, игнорировать которые невозможно. Изменение направлений общественного и государственного развития диктует необходимость поиска более адекватных средств регулирования общественных отношений, формирование нового взгляда на возникшие еще во времена римского права и апробированные практикой юридико-технические средства, используемые для наиболее рационального изложения нормативного материала. Одним из таких средств является правовая фикция. Она находит достаточно широкое применение в материальных и процессуальных отраслях российского законодательства. Вместе с тем, упоминания об этом средстве юридической техники в отечественной юридической литературе встречаются крайне редко. В общей теории права до настоящего времени не получила самостоятельной конструктивной разработки теория фикций, где рассматривалось бы
общетеоретическое понимание правовых фикций, их классификация, значение и роль в механизме правового регулирования.
Актуальность темы исследования обусловлена, таким образом, теоретической и практической необходимостью создания целостной теории правовых фикций.
Состояние научной разработанности темы. Ученые-правоведы на проблему фикций в праве впервые обратили внимание в первой половине XIX в. Свои монографические исследования этому феномену посвятили Д.И. Мейер, Г.Ф. Дормидонтов, Г.С. Мэн, К. Бюлов и др.
В советский и постсоветский периоды в отечественной юридической литературе проблеме фикций в праве внимания уделялось недостаточно. Исключение составляет единственная монография К.К. Панько, предметом которой стало исследование правовых фикций в уголовном праве и правоприменении.
В трудах В.К. Бабаева, В.И. Каминской, М.С. Строговича, В.А. Ойгензих-та, П.Ф. Пашкевич, Я.Л. Штутина и других, правовые фикции рассматривались лишь в контексте их соотношения с презумпциями.
Иные аспекты правовых фикций затрагивались в работах С.С. Алексеева, В.М Баранова, В.Б. Исакова, В.М. Горшенева, А.Ф. Черданцева, З.М. Чер-ниловского, И.М. Зайцева, Л.Д.Воеводина, Н.Н.Тарусиной, Д.М. Щекина и др.
Тем самым, проблема фикций в праве до сих пор остается мало исследованной, тем более, что речь идет о достаточно распространенном в отечествен-ном законодательстве явлении.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является комплексный общетеоретический анализ фикций в праве.
Поставленная цель достигалась путем решения следующих задач:
исследовать историю возникновения и развития правовых фикций, а также выявить влияние господствующих в те или иные периоды времени научных взглядов на этот процесс;
История развития учения о правовых фикциях
Становление, развитие правовых категорий - сложный, многогранный, противоречивый процесс. В этом смысле чрезвычайно интересна история развития идей о фикциях в праве: периоды «ниспровержения» или игнорирования правовых фикций сменялись их признанием. Во многом это связано с неоднозначностью, неуловимостью понятия фиктивного, которое приобретает множество оттенков, попадая в сферу права. Фикция, фиктивное - нечто несущее, небытийственное, ложное - само понятие порождает сомнения по поводу «законности» бытия этого феномена в праве.
Свою историю юридическая фикция начинает еще с Римского права. Римское право вообще сыграло огромную роль в дальнейшем правовом развитии и совершенствовании, особенно в становлении частного права. Юридический инструментарий создавался, оттачивался и апробировался изначально в сфере частного права. Римское право создало модель современного искового производства, разработало деление исков на вещные и личные, способы обеспечения исков, что явилось предметом рецепции западноевропейского законодательства и оказало влияние на российскую правовую наук .
Фикция как средство юридической техники была выработана именно римскими юристами. Судебные магистраты (преторы) имели право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права. В классическом римском праве иск (actio) есть предусмотренное эдиктом судебного магистрата средство добиться судебного процесса решения, соответствующего интересам данного лица. Одним из видов исков в римском праве были иски с фикцией, или фиктивные иски (actio ficticia). Суть этого иска заключалась в том, чтобы распространить предусмотренную законом защиту на какое-либо новое, не предусмотренное в законе отношение. Претор при этом предлагал в формуле судье допустить наличие фактов, которых в действительности не было. Например: «Если бы Авл Агерий был наследником Люция Тиция и если бы тогда это поле, о котором идет спор, принадлежало ему по праву квиритов»1.
Наиболее известной является фикция, введенная законом Корнелия. По римскому обычаю, гражданин, сделавшийся где-либо рабом, терял качества субъекта права и утрачивал все права. Поэтому, если кто-либо умирал в плену, после него не могло быть наследования, поскольку наследование после раба невозможно. Для того чтобы защитить права наследников закон Корнелия установил так называемый fictio legis Corneliae. В силу этой фикции предполагалось, что плененный умер свободным в самый момент своею пленения, вследствие чего, если он оставил тогда завещание, оно сохранялось в силе, если нет -призывались наследники по закону2. Кроме фиктивных исков в римском праве использовался так называемый мнимый судебный процесс, как один из способов перенесения права собственности. Приобретатель и отчуждатель, лица, допускавшееся к участию в римском процессе, являлись к претору. Приобретатель требовал вещь, которую он приобретал, утверждая, что она принадлежит ему. Отчуждатель или признавал право истца, или просто молчал. Претор констатировал право истца и выдавал акт, подтверждающий волю сторон5.
Основным назначением этих фикций частного права было преодоление консерватизма древнейших законов. Гегель писал о «непоследовательности римских правоведов и преторов» как об «одном из величайших достижений, благодаря которому они отступали от несправедливых и отвратительных институтов», прибегая, когда это вызывалось необходимостью, к измышлению «пустых словесных различий» и фикций, поскольку вынуждены были заботиться о внешнем уважении к «букве» законов XI1 таблиц»1.
Свои специфику имели фикции и в римском публичном праве. При этом фикция самым прямым образом следовала известной формулировке римского юриста классического периода Ульпиана - «публичное право имеет в виду пользу (благо, интересы) государства («ad statum rei romanae spectat»)»2.
Такого рода фикцией, «имеющей в виду благо римского государства» явилось положение, отраженное в законе консулов Папия и Попея (9 г. н.э.). Государственная власть, столкнувшись с таким явлением, как нежелание супругов иметь детей, стремилась стимулировать вступление в брак и рождать. По этому закону все мужчины в возрасте от 25 лет до 60, вдовцы того же возраста и все женщины, а так же вдовы от 20 до 50 лет обязаны были состоять в браке и иметь детей. Не состоящие в браке не могут ничего получить по завещанию. Состоящие в браке, но не имеющие детей, могут получить только /г наследства. Для того чтобы не считаться бездетным, мужчине достаточно иметь одного ребенка, женщине - троих детей, вольноотпущеннице - даже четырех3. Таким образом, фикция могла быть использована государственной властью для реализации тех или иных политических решений. В данном случае фикция используется в качестве средства выражения абсолютной власти, служит безотказным инструментом в руках государства для воплощения политических решений. Следует частично согласится с мнением Г.Ф. Шершеневича, который полагал, что «теория фикции, с точки зрения публичного права, теория абсолютизма. И неудивительно, что она выступает в тот исторический момент, когда складывалась теория абсолютной монархии»4. На наш взгляд, такая точка зрения вытекает из признания категоричности, абсолютности фикции. Но это лишь одна из граней правовой фикции. Категоричность фикции может бы і ь использована не с меньшим успехом и для оформления социального соглашения в праве - об этом будет идти речь ниже. Категоричность - лишь одно из качеств правовой фикции, вытекающих из ее природы. Такая категоричность позволяет правовой фикции использоваться и в частном, и в публичном праве. Причем в праве публичном фикция часто граничит с произволом государства и поэтому менее желательна, чем частном праве, где фикция является чаще всего следствием либо обычая, либо социального соглашения.
Следует так же отметить, что даже в римском праве фикция выполняли не только функцию преодоления консерватизма древних законов или являли собой произвол государства. Фикции использовались в качестве средств, способствующих более быстрому и простому решению юридических вопросов, например: нельзя считать имуществом то, что приносит больше вреда, чем пользы1; вещь не считается возвращенной, если была возвращена в худшем состоянии2; во всех спорах считается, что событие, не произошедшее только из-за просрочки другой стороны, уже произошло3; непонятные слова в завещании считаются ненаписанными4 и др.
Некоторые базовые положения современного права берут начало от условных (фиктивных) предположений, например: если не доказан злой умысел, всегда предполагается добросовестность; если не будет доказано противное, каждый считается честным5 и др.
Понятие правовой фикции
Существуют следующие определения фикции: фикция (лат. Fictio) - 1) выдумка, вымысел; 2) прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу (например, юридическая фикция)1; фикция (нем. Fiction от лат. Fictio - выдумка, вымысел) - нечто несуществующее, мнимое, выдуманное, ложное. Фиктивный - мнимый, ложно выдаваемый за действительность2; Фикция - вещь или дело мнимое, вымысел, плод воображения, мороки3.
Как нечто не сущее фикция представляет собой проявление небытия, относится к небытию как к своей сущности. Категорию небытия является малоизученной в истории философии, хотя возникновение ее относят еще к элеатам. Они рассматривали небытие как границу, бытие - как нечто безграничное, а потому вечное и неизменное.
Как отмечает Д.В. Воробьев, в современной отечественной литературе практически нет работ, посвященных исследованию категории небытия4. Это связано во многом с тем, что это понятие относится к идеалистической онтологии, а в системе категорий диалектического материализма оно не использовалось5. Д.В. Воробьев, проследив развитие в истории философской мысли категории небытия, приводит следующие его формы: небытие как 1) иное, инобытие бытия; 2) небытие как возможное бытие, как сущее бытие в возможности; 3) небытие как логическое отрицание бытия1.
Таким образом, сущность небытия, как и всякая сущность, может проявляться в различных формах - в зависимости от соприкосновения с другими сущностями. Фиктивное - проявление небытия и это фиктивное может проявляться различно. Фикция отрицает бытие, конструируя не сущее, не являющееся. Сознательное признание несуществующего в реальности сущим, или отрицание сущего является самым существенным признаком фикции вообще, в том числе и правовой. Это неотъемлемое качество и сложных юридических конструкций, концептуальной основой которых является фикция, и фикций-средств юридической техники, и фиктивных норм, и фиктивных действий и состояний в правореализационной деятельности.
В зависимости от сложности и видовой принадлежности фикции в праве возникают различными способами и для их конструирования используются различные средства и приемы. Таким образом, фикции пребывающие на разных уровнях правовой действительности, обладая общим сущностным признаком, несут в себе характерные особенности. Но для возникновения фиктивных конструкций различной степени сложности всегда необходимо «включение» воображения и сознательное моделирование.
Необходимость воображения обусловлена в первую очередь потребностями решения практических и познавательных задач и основным в этом процессе выступают «модификация и трансформация образов, создание новых синтетических композиций»1.
Отправным моментом «включения» воображения, равно как и абстрагирования, результатом которого являются объекты, не существующие в действительности, но играющие важное значение в научном познании или практическом ориентировании часто является ситуация неопределенности: «творческое воображение работает главным образом на том этапе познания, когда неопределенность ситуации достаточно велика...Именно необходимость существовать и действовать в среде с неполной информацией привела к возникновению у человека механизмов воображения, неформального мышления».
В настоящий момент философами обосновывается необходимость превращения понятия неопределенности из «специально-научного, регионального и общенаучного в ранг новой общефилософской категории, соотносимой с категорией определенности»3.
Важно отметить, что неопределенность объективна. Объективность неопределенности не ограничивается ее зависимостью от объекта; неопределенность, будучи видом отражения, представляет собой потенциально возможную, но не выявленную неадекватность (или адекватность) отражения. Источники невыявленности, неадекватности (адекватности) отражения находятся как в отражаемом, так и в отражающем. Потенциальный характер возможности неадекватности (адекватности) обнаруживается при выходе из данного отношения, т.е. в рамках более широкого отношения. С позиции субъекта, находящегося в рамках этого широкого отношения, мы и говорим о неопределенности как о степени субъективной уверенности или как о степени субъективной осведомленности1.
Состояние неопределенности - базовая предпосылка любой фикции, существующей в правовом поле. Сама историческая роль фикций свидетельствует об этом - и классические римские преторские фикции, возникали для обхода устаревшего закона. В процессе развития общественных отношений, т.е при «выходе» из определенной ситуации, существовавшие нормативы, оставаясь обязательными, уже переставали адекватно отражать сущее и нуждались в замене. Невозможность такой замены обусловила возникновение фикций в праве.
Легальные фикции: виды, способы закрепления и пути совершенствования
Полагаем, что верна позиция Е.Хубера который утверждает, что «в своем генезисе право опирается на идеи и реалии»\ При чем, идеи служат источником постоянного стремления правопорядка к справедливости. Хотя они и не отражают реальных интересов членов общества, тем не менее они формируют разумный порядок социальных интересов, регулируют общественные отношения посредством законодательной реализации образа справедливости, содержащегося в правосознании. Идеи воплощаются в этическом и логическом элементах права, в ходе формирования правопорядка они подчиняют справедливости власть, приобретающую характер юридической силы. Реалии же - это фактические отношения, реальные силы, с которыми необходимо считаться при формировании любого сообщества, независимо от какой бы то ни было идеи.
Среди реалий автор различает три группы отношений. Первая - человек в его антропологических экзистенциях, со всеми его природными качествами. Вторая - отношения в природе (натуралии), в окружении которых происходит жизнь человека и социальное общение; учет натуралии есть непременное условие законодательного формирования порядка вещей. Наконец, законотворчест- во осуществляется не «на пустом месте», оно должно учитывать все уже существующие правоотношения - третью группу реалий; это - правовая традиция, в которой отчасти воплощена и человеческая природа, преобразованная в отношениях, характеризующих общественное бытие человека, значимых как по со-держанию, так и по способу их формирования .
Третью группу реалий можно назвать реалиями, обусловленными особенностями правовой реальности. Особенности правовой реальности вызывают необходимость существования юридических условностей, часть которых можно отнести к фикциям. При этом реалии юридической науки нередко оказывают существенное влияние на формирование той или иной юридической категории, в том числе и на использование фикций в ее закреплении в законе. Некоторые вполне устоявшиеся юридические категории и понятия были сформированы при помощи юридической фикции или в своей основе содержат фикцию, причем использование фикции в таких случаях научно обосновывается. Речь идет о доктринальных фикциях, нашедших закрепление в законодательстве. Они характеризуются относительной устойчивостью, представляют собой результат научной преемственности в юриспруденции и выражают основные ценностные правовые ориентиры.
Фикции, вытекающие из юридических реалий представляют собой устойчивые юридические конструкции (модели) разной степени сложности. Некоторые из них существуют давно и формируются достаточно продолжительное время. Следует также отметить, что существование такого рода конструкций обуславливается также особенностями юридического познания и общими тенденциями развития юридической науки. При формировании указанных юридических конструкций применяются научные средства познания действительности, в частности, идеализация, результатом которой чаще всего является искусственное уподобление или приравнивание друг к другу таких вещей, которые в действительности различны или даже противоположны. Они вплетаются в научные традиции юриспруденции, поэтому их можно назвать статическими.
Другие, относящиеся к этой же категории, возникают сообразно текущим потребностям юридической практики и могут видоизменяться со временем или исчезать и обладают более простой конструкцией, чем фикции статические. Это фикции динамические.
К первой выделенной разновидности относятся такие общеизвестные юридические фикции, как понятие юридического лица, экстерриториальности, обратной силы и т.д. Эти конструкции явились результатом перенесения юридических свойств одного объекта на другой, иной по своей природе.
На наш взгляд, наиболее показательным представляется влияние общей теории фикций на становление, развитие и закрепление в законодательстве концепции юридического лица.
Еще римские юристы признавали факт принадлежности прав различным организациям, но самого термина «юридическое лицо» тогда не существовало. Они сравнивали эти организации с физическим лицом, утверждая, что действует вместо лица, «в качестве лица». Как отмечал И.Б. Новицкий, «в этом можно видеть зародыш «теории фикции юридического лица», появившейся в средние века и получившей распространение в зарубежной теории права»1. Проблема конструкции юридического лица еще с XIX века оживленно обсуждается в ци-вилистической литературе. Сам факт правоспособности юридического лица вызывает острейшие дискуссии, а так же вопрос о том, кто или что является носителем свойств юридической личности. Различные теории отвечают на этот вопрос по-разному, но все они, по сути, делятся на две большие группы: концепции, отрицающие существование некоего реального субъекта со свойствами юридической личности, и концепции, признающие существование носителя таких свойств. Одни теоретики видят в юридическом лице только фикцию. Определение юридического лица как полезной фикции уходит своими корнями в средневековое каноническое право, которое рассматривало юридическое лицо как воображаемое существо. Суть рассуждений сторонников теории фикции такова: для приобретения прав и их реализации необходима воля; только лица обладают волей, следовательно только лица способны приобретать права и пользоваться ими. Поэтому юридическое лицо - фикция, которая полезна, потому что создается на благо группы или круга лиц либо государства.
Фикции теневых технологий
На уровне практическом, к которому помимо нормотворческой практики относится и практика реализации норма права, фиктивное также находит свое проявление. Фикции бытуют во многих сферах жизнедеятельности общества. Фальсификации, инсценировки, фиктивные состояния и явления, фиктивные сделки (мнимые или притворные) - довольно распространенные явления в юридическом быту.
Эти фикции, так или иначе, входят в сферу права, активно влияют на него, способствуют его изменению, совершенствованию, выступая в виде своеобразного показателя, катализатора несовершенства тех или иных регуляторов.
Как уже отмечалось, возникновение фикций было вызвано необходимостью преодоления формализма древнего права. Их роль в этом качестве была прогрессивной. Фиктивные действия и состояния в настоящий момент в основном, также «преодолевают» закон, в чем-то способствуя прогрессу права - совершенствованию юридических формулировок, оттачиванию юридических конструкций, технического инструментария, юридического стиля.
Широкое распространение всевозможных экономических махинаций, заключений фиктивных сделок и договоров и тому подобные явления явились негативным фактором политических, экономических преобразований.
В подобных случаях фикции используются как прием теневых технологий, которые производны от норм теневого права. Как уже отмечалось, в теневых правовых технологиях фикция используется для достижения противоправных целей. Такого рода деятельность во многом обусловила обновление законодательства, предъявила требования совершенствования юридической техники, в том числе выявила необходимость включения в гражданское законодательство ранее отсутствующего понятия «фиктивной сделки», а так же норм, преодолевающих проявления фиктивного в другие отрасли права.
В отличие от легальных фикций, которые несомненно выполняют позитивные функции в праве, и более того, способствуют реальному воплощению основных общеправовых ценностей в тех или иных отраслях права, напротив, фиктивные действия (акты, поступки) и состояния представляют собой негативные явления.
Фиктивным является такое действие или состояние, которое внешне -по правовой форме - отвечает требованиям закона, а по цели и содержанию не соответствует ему вплоть до противоположности. В отличие от легальной фикции, фиктивное действие или состояние представляет собой теневое средство, примененное субъектом права для достижения корыстных или иных целей, не отвечающих социальному назначению использованной правовой конструкции.
Не смотря на широчайшее распространение разнообразных проявлений фиктивного в сфере правореализации, общего понятия, охватывающего все эти явления, имеющие по сути одну основу, до сих пор не выработано. Анализ действующего законодательства на предмет закрепления в различных его отраслях институтов правовой фиктивности позволяет сделать некоторые выводы.
В ст. 170 Гражданского кодекса РФ даются определения мнимой и притворной сделки с указанием на их недействительность:
1. Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лицом лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.
2. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.
Тем самым, мнимая сделка не отвечает признакам сделки, установленным ст. 153 ГЇС РФ, т.е. действия граждан в ее рамках не направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Мнимая сделка является таковой независимо от формы ее заключения и фактического исполнения сторонами их обязательств. В законодательстве в некоторых случаях мнимые сделки именуются фиктивными. Например, в ч. 2 ст. 73 Жилищного кодекса РСФСР содержится положение о том, что обмен жилого помещения не допускается, если он носит корыстный или фиктивный характер.
Притворная сделка также не направлена на возникновение вытекающих из нее правовых последствий, она прикрывает иную волю участников сделки и в силу этого признается ничтожной.
Разнообразные фиктивные сделки получили широчайшее распространение в период экономических преобразований в нашей стране, в разных сферах предпринимательской деятельности, причем на их динамику и сферы активизации самым непосредственным образом воздействовали изменения экономической ситуации.
Так, как отмечает В. Котин, начало использованию фиктивных сделок было положено с появлением кооперативов и малых предприятий, когда стали заключаться заведомо ущербные договоры с государственными предприятиями. Затем широкое распространение получили спекулятивные сделки на товарных и сырьевых биржах. Потом последовали и успешно продолжаются до сих пор фиктивные сделки в сфере внешнеэкономической деятельности с целью хищения средств предприятий или перемещения капитала за рубеж. Также следует отметить фиктивные сделки в сфере приватизации, в кредитной системе и, наконец, глобальные махинации на фондовом рынке.
