Введение к работе
Актуальность исследования юридического обычая определяется следующими причинами. Несмотря на то, что в современной романо-германской правовой системе господствующей формой права является закон, в некоторых отраслях права сохраняет свое влияние обычай.
В нашей стране в начале 90-х г.г. в условиях создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства кроме закона и гражданско-правового договора требовались еще дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в 1994 г. в ГК РФ было включено понятие «обычай делового оборота» и его определение. Хотя и до этого отечественное законодательство советского периода также содержало отсылки к обычаю, например, в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся в нем указания на обычай касались прежде всего международной торговли. В противоположность этому в отечественном законодательстве настоящего времени допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы. Речь идет не только об обычаях делового оборота, действующих в предпринимательстве, но и о местных, национальных обычаях, в частности, в вопросах природопользования, социальной организации этнических общностей. Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть всех нюансов того или иного правоотношения в законе или в договоре невозможно и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют и в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.
Но в вопросе применения обычаев имеются серьезные затруднения. Во-первых, обычаи делового оборота (торговые обычаи) могут защищать интересы только одной стороны, быть в большей степени благоприятной для нее, чем для ее возможных контрагентов. Тем самым обычаи могут придавать деловому обороту несбалансированный характер.
Во-вторых, исключительная ориентация в некоторых вопросах на
национальные обычаи может привести к децентрализации действующих
юридических норм. . -.
| РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ I
I БИБЛИОТЕКА |
В-третьих, проводимая в рамках процесса глобализации правовая унификация, основанная, в том числе, и на кодификации международных торговых обычаев, сглаживает национальные особенности правовой системы каждой страны.
В-четвертых, далеко не просто в правовой действительности складывается соотношение «обычай - закон». На практике возможно формирование обычаев, противоречащих законодательным нормам. Нормы диспозитивные предполагают такую ситуацию; но обычай, не согласующийся с императивными нормами, будет препятствовать их действию.
Однако полностью игнорировать обычаи невозможно. Поэтому важной задачей юриспруденции является теоретическая разработка проблемы правового обычая, а именно - его структуры и особенностей действия. Это обеспечит большую эффективность правоприменительного процесса.
Степень научной разработанности темы. Вопросу, связанному с правовым обычаем, посвящено достаточно много исследований не только в юриспруденции, но и в других научных областях - этнологии, этнографии, археологии, антропологии, социологии. Работы юристов, начиная с римлян, ориентированы на разрешение двух вопросов: структура обычая и его значение в праве. В первом вопросе разногласия между учеными всегда касались того, что является приоритетным в обычно-правовой норме - повторяющиеся действия или убеждение в их необходимости. Со временем интерес к проблеме конституирующих признаков обычая стал ослабевать, вместо этого на первый план вышла проблема определения понятия «правовой обычай». Ответ на второй вопрос, как правило, лежит в плоскости обсуждения отношений обычая и закона, возможности обычая дерогировать закон. В настоящее время эта тема исследования обычая привлекает значительное внимание авторов, особенно в рамках концепции правового плюрализма. В этом же направлении осуществляется изучение обычного права смежными дисциплинами - юридической антропологией, юридической социологией. Благодаря их влиянию обычай уже не рассматривается как явление неактуальное, свойственное ранним историческим этапам развития права.
Исследования обычного права, проведепные этнографами более многочисленные, чем юридические, но носят исключительно прикладной характер и лишены теоретических обобщений.
' f' Ці'
К тому же на понятие «обычное право», по крайней мере в отечественной
науке, выработалось две точки зрения. В соответствии с юридической точкой зрения
обычное право это совокупность юридических обычаев, то есть «обычное право» и
> «правовой обычай» употребляются как синонимы
В целом в современной науке существуют разное понимание и интерпретации правового обычая.
Впервые обычай стал объектом изучения у римских юристов - Гермогениан, Юлиан, Павел, Каллистрат, Ульпиан. Затем их идеи были восприняты и переработаны глоссаторами (Ирнерий, Вакарий, Булгар, Ацо) и постглоссаторами (Бартол, Балд). Фундаментальное учение об обычном праве создали представители исторической школы права - Г. Гуго, Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта. Также значительный вклад в исследование данного института внесли Й. Бахоффен, Ф. Жени, Ж. Карбонье, Дж. Леббок, К. Леви-Стросс, Б. Малиновский, Л. Морган, Г. Мэн, А. Р. Рэдклифф-Браун, Н. Рулан, Э. Тейлор, Е. Эрлих, П. Эртманн и др.
Этот ряд можно дополни гь именами отечественных ученых как дореволюционного периода (М. Ф. Владимирский-Буданов, А. Э. Вормс, Ю. С Гамбаров, Н. П. Загоскин, М. М. Ковалевский, Н. М. Коркунов, Д. И. Мейер, С. М. Муромцев, П. И. Новгородцев, С. В. Пахман, В. И. Сергеевич, Г. Ф. Шершеневич и др.), так и советского и посгсоветского периодов (Д. Ж. Валеев, С. И. Вильнянский, И. С. Зыкин, С. Ф. Кечекьян, Л. Е. Куббель, Г. В. Мальцев, А. И. Першиц, В. Д. Плахов, Ф. Т. Селюков, И. Е. Синицьгаа, М. А. Супатаев, И. В. Суханов, Б. Я.Токарев и др.).
Цели и задачи исследования. Целью диссертационной работы является исследование структуры правового обычая и особенностей его действия в романо-гермаиской правовой системе.
Исходя из указанной цели, были поставлены и решены следующие задачи:
- изучить структуру правового обычая на основе анализа учений о нем;
- раскрыть сущность правового обычая, используя данные юридической
практики;
- рассмотреть способы разрешения проблемы соотношения правового обычая
с законом в рамках правовых учений;
проанализировать действие обычая в истории права, особенно в аспекте его отношения к закону;
определить условия применения правового обычая в современном праве на примере нормативно-правовых актов - отечественных, иностранных государств, международных.
Объект и предмет исследования Объектом исследования является правовой обычай как форма права. Предмет исследования составляет структурный аспект правового обычая; функциональный, особенно в свете его отношений с законом, исторический.
В соответствии с предметом исследования, в качестве основных его методов выступили - сравнительно-правовой, исторический, специальный юридический (догматический), а также общефилософский диалектический
Теоретическую основу исследования составили работы отечественных и зарубежных авторов - юристов, социологов, антропологов. Кроме того, ист очниками исследования явились российское, зарубежное законодательство, международные правовые акты и другие материалы, имеющие непосредственное отношение к исследуемой проблеме.
Научная новизна диссертационного исследования выражается,
во-первых, в проведении комплексного изучения правового обычая с использованием достижений юридических наук (теории права, гражданского, международного частного права, истории права), смежных дисциплин (юридической антропологии, юридической социологии), а также иных наук, изучающих обычай (антропологии, этнологии);
во-вторых, в применении данных юридической практики современных обществ, а не традиционных;
в-третьих, в определении структуры и действия юридического обычая в современном праве на основе анализа нормативно-правовых актов;
в-четвертых, в отдельном изучении друг от друга вопросов о структуре правового обычая и об отношении его к закону в правовых учениях.
Положения, выносимые на защиту:
Правовой обычай - древнейшая, первоначальная форма права, известная еще первобытному обществу. Его обязательность обеспечивалась сакральными, моральными и принудительными санкциями.
Появление государства влечет за собой возникновение нового источника права - закона, который, однако, не лишает обычай его регулятивного потенциала. До настоящего времени обычай и закон существуют и действуют вместе.
Разрешепие коллизий между законом и обычаем требует индивидуального подхода, с учетом особенностей противоречивой ситуации, преимуществ и недостатков каждого источника права. Возможные действия государства по отношению к юридическому обычаю заключаются в отрицании обычая, одобрении его или инкорпорации в законодательную систему. Тем не менее, в романо-германской правовой системе действует общее правило для устранения конфликта норм, выражающееся в иерархичности правовых источников. В соответствии с принятой очередностью обычай следует за законом и договором, выполняя тем самым роль средства, ликвидирующего пробелы в практике.
Обычай заключает в себе два элемента - материальный (длящиеся, повторяющиеся, однообразные действия) и психологический (убеждение в необходимости этих действий). Как любая юридическая норма, обычно-правовая норма можег также структурироваться в виде трех элементов - гипотезы, диспозиции, санкции. Но от законодательной нормы она отличается менее четким изложением и казуистичностью.
Два указанных конституирующих признака обычая имеют решающее значение в процессе его образования и существования. Поэтому санкционирование обычая государством не является дефинитивным признаком юридического обычая. Любое отношение государства к обычаю (одобрение, запрещение) допустимо, но не может включаться в теоретическое определение юридического обычая.
Несмотря на то, что правовой обычай представляет собой норму права, а не факт, он может быть неизвестен суду, поэтому сторона, ссылающаяся на него, обязана его доказать.
Кодификация обычаев или включение их положений в договор не придает им статус иных правовых источников. Но формулирование какою-либо обычая в законе переводит его в разряд законодательной нормы.
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что освященные в нем вопросы касательно структурных и функциональных признаков правового обычая на основе анализа не только юридического материала, но и иных научных областей, вносят вклад в теорию и историю права и государства, историю правовых учений, гражданское право, международное частное право
Практическая значимость заключается в том, что содержащиеся в работе выводы моїуг быть использованы в преподавании курсов теории государства и права, истории правовых учений, гражданского права, международного частного права; в правоприменительном процессе в целях повышения его эффективности.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась на кафедре гражданского права Северо-Западной академии государственной службы Отдельные положения диссертации нашли отражение в опубликованных научных работах автора и были апробированы на совместной междисциплинарной аспирантской конференции РАГС - СЗАГС «Государственность и государственная служба России: пути развития (Санкт - Петербург, 2002 г., 2003 г.)
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения, списка литературы.
Похожие диссертации на Правовой обычай - сущность и механизм действия
