Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общетеоретические основы учения о правовом обычае
1. Методология исследования правового обычая 17
2. Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (традиция, привычка) 39
3. Понятие и признаки правового обычая 51;
4. Виды правовых обычаев 88;
5. Правовой обычай и закон 98;
Глава II. Обычное право в системе социального регулирования регионов франкофонной Африки и Мадагаскара
1. Доколониальное развитие африканских обществ 109;
2. Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма 144
3. Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов общественных отношений в колониальный период 176
4. Развитие туземного права в постколониальный период 203
Заключение 226
Список литературы 234.
- Методология исследования правового обычая
- Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (традиция, привычка)
- Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма
- Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов общественных отношений в колониальный период
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Правотворческая и правоприменительная деятельность эффективна лишь тогда, когда в этих процессах достойное место занимает сознательное творчество ее субъектов. Сознательные созидательные действия в данной области объективно ведут к определенному правовому состоянию общества, появлению новых правовых норм или рецепции старых, востребованных новыми реалиями общественной жизни.
Обычай один из древнейших социальных регуляторов. Еще в Дигестах, составленных по приказу императора Флавия Юстиниана (Д. 1.111.32.), были рассмотрены вопросы, относящиеся к применению обычаев: «Если мы не имеем писаных законов, для каких либо дел, то следует соблюдать установленные нравами и обычаями; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюсти) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило); если этого не оказывается, то следует применять право, которым пользуется город Рим. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связав всех. Ибо, какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий1».
Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 Таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, различные Варварские Правды, а также Саксонское Зерцало средневековой Англии).
Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы1». Он выступает как бы конгломератом идей и эмоций правового сознания либо общества в целом, когда речь идет о соблюдении правового обычая целым социумом (такое положение дел имело место, например, в средневековой Англии до возникновения общего права на территории этой страны), либо отдельной его части (так, в дореволюционной России правовой обычай был распространен повсеместно в качестве основного источника права в таких областях Империи как Северный Кавказ и Сибирский регион).
При этом нужно отметить, что обычай является не только источником познания народного правосознания. Он оказывается также «фактором обосновывающим правовую норму ».
Недостаточно полное исследование понятийных и сущностных характеристик правового обычая создает пробел научного и теоретического знания доктрины источников права в целом. Разработка российскими исследователями учения об источниках права главным образом в русле исследования нормативно-правовых актов является излишне узким видением проблемы. Юридическая компаративистика в данном отношении должна стать тем направлением современной юриспруденции, которое расширит горизонты юридического знания в данной области. В частности, обращение к правовой природе обычаев, сложившихся и функционирующих в странах франкофонной Африки, по нашему мнению, обогатит современное знание о правовом обычае как таковом, поможет отечественной юриспруденции по-новому взглянуть на доктрину источников права.
Любая социальная система способна существовать, если она взаимосвязано
реализует две тенденции: устойчивость и изменчивость1. Без них
(или при одном из них) с неизбежностью наступают энтропийные процессы,
как в самой правовой системе, так и в обществе целом. С обычая
начинается история человеческой культуры. Однако, его жизнь не
заканчивается на заре человеческой цивилизации. Об этом свидетельствуют не
только различные африканские системы, но и практика многих
европейских систем права. Так, в частности, в Великобритании
существуют, по меньшей мере, три представителя этого рода источников
права - конституционный обычай, торговый и так называемый местный
обычай.
Как совершенно справедливо отмечают С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхин «многие живые системы существуют бесконечно долго, если они после медленного становления и бурного развития переходят на стационарный режим функционирования. Именно здесь и будет востребован в полной мере институт обычая как ведущего регулятивного начала для упорядочивания отношений практического гуманизма всесторонне развитых ассоциированных индивидов2».
Нужно отметить, что произошедший в последнее время новый всплеск интереса к правовому обычаю не случаен. Он отражает кризис в правосознании современного общества, который выражается в том, что право и его компоненты начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека в связи с появлением огромного числа абстрактных, плохо приспособленных к условиям национальной среды юридических норм. Кроме того, с правовым обычаем сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление.
Научная новизна и разработанность темы. За последние годы в российской доктрине права явно возрос интерес к проблеме сущности, содержания, исторического генезиса правового обычая. Раскрытие этой темы связано с работами таких исследователей как Г.И. Муромцев, М.А. Супатав, И.С. Синицына, Г.В. Мальцев. Л.Г. Свечникова, Г.Д. Грязнов, А.Д. Лопуха, И.М. Зельцер, Н.Н. Вознесенская. Эти исследования являются, безусловно, положительной тенденцией развития доктрины правового обычая в цепи работ прошлых столетий, которые ассоциируются у нас с работами Д.И. Мейера, Г.Ф.Шершеневича Н.М. Коркунова, Л.И. Петражицкого, В.М. Хомякова, П.П. Карасевича, А.Ф. Кистяковского, Н.П. Загоскина, М.М. Ковалевского, Н.А. Дювернуа, Ф.И. Леонтовича. Нельзя не отметить, что советская доктрина права явно недостаточное внимание уделяла раскрытию этой проблемы. В силу, прежде всего, того факта, что в 20-е годы XX века были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что «в борьбе классового права обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль1». В то время как западноевропейская доктрина права значительное внимание уделяла проблеме «правового обычая» как категории правового поля деятельности. Прежде всего, раскрытие данной проблемы было связано с работами немецких исследователей, представителей так называемой исторической школы права - К. Савиньи, Ф. Пухты. А также с работами французских и английских исследователей как: П.-Ф. Гонидек, Н. Рулан, П. Бурель, С. Мелон, Ж. Маньжен, П. Нку Мвондо, Ж. Курье, ЕЛ. Тебо, Ж. Конак, Ж. Фойе, А. Фоко, Ж. Вандерлинден, Ж.-П. Кофи, Ж. Нганга, К.К. Жильбер, П. Демье, А.Н. Эллот, Т.О. Элиас, М. Глукман. Эти исследователи, главным образом, занимались проблемами исследования правового обычая в рамках традиционных обществ африканского континента (за исключением П. Демье, которая устанавливала теоретические основы действия «правового обычая» сквозь призму своей концепции «droit spontane). Национальный, строго английский срез решения проблемы «правового обычая» был дан в работах Д. Ллойда и Р. Уолкира.
Юридическая антропология и этнография, используя свой неоценимый опыт общения и контакта с носителями различных правовых обычаев традиционных обществ, внесли свой значительный вклад в становление доктрины правового обычая. Работы таких видных исследователей как: К. Леви-Строс, Л.Е. Губель, Д.А. Ольдерогге, М.О. Косвен, Б. Малиновский, A.M. Ладыженский, В.И. Гарданов, Б.В. Андрианов, И.Л. Андреев, Л.Е. Куббель, Р.Ф. Итс, А.С. Орлова - яркое тому подтверждение.
При исследовании правовых обычаев стран африканского континента отечественная юридическая наука шла по пути разработки юридических доктрин и концепций, связанных с генезисом и развитием обычно-правовых норм, социальной базой функционирования которых явились территории англофонной Африки. Что касается сущности правовых обычаев, ареалом действия которых выступают страны франкофонной Африки, то здесь наблюдается явный пробел в полноценном осмыслении данного вопроса. При этом, нужно заметить, что режим функционирования обычно-правовых нормы стран франкофонной Африки отличаются качественной спецификой и своеобразием по сравнению с подобным режимом, сложившимся в англоязычных колониях африканского континента. Данное диссертационное исследование в этом отношении является закономерным вектором дальнейшего исследования африканских обычаев, доселе не предпринимаемого в отечественной юриспруденции.
Эра «безраздельного господства» юридического обычая в системе правового регулирования осталась в прошлом мировой юриспруденции. На сегодняшний день, увидеть перспективы развития данного источника права в странах африканской франкофоннии можно только через призму его взаимодействия с другими типами правового регулирования, исходной точкой которого как раз и выступает внедрение идей «модернизации права» в правовое поле традиционных правовых систем. Однако, никакие ранее опубликованные учебные, монографические и диссертационные исследования не показывали
связи между категориями «правового обычая» и «модернизации права».
Данное диссертационное исследование призвано устранить указанный пробел
доктринального знания о правовом обычае, установив как общетеоретические
основы учения о «правовым обычае», так и показав эволюцию представлений
0 праве в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.
Объектом диссертационного исследования является теоретический анализ особенностей правового регулирования, юридической базой которого выступают нормы общественного происхождения, а также соотношение данных норм с позитивным правом, создаваемым непосредственно государством.
Предметом диссертационного исследования выступают сложившиеся на практике и неоднократно и единообразно применяемые правила поведения, воспринимаемые в качестве обязательных для регулирования определенных групп отношений посредством санкции их со стороны государства, то есть правовые обычаи, а также основные пути модернизации традиционной правовой системы стран франкофонной Африки. Данная конкретизация предмета диссертационного исследования становится особенно важной в силу, прежде всего, того факта, что в современной юридической науке принято проводить различие между обычаем как таковым, правовым обычаем и обычным правом1.
Целью диссертационного исследования выступают следующие компоненты юридической сферы действия:
- комплексное монографическое исследование теоретических основ генезиса и развития правового обычая;
- теоретическое обоснование концепции функционирования и развития правового обычая на современном этапе развития (на примере стран франкофонной Африки и Мадагаскра);
- обобщение опыта накопленных знаний об обычно-правовых нормах, как в плане теоретических исследований в данном направлении
(спиритуалистический, психологический,
антропологический и иные доктринальные подходы к проблеме), так и в
русле практических изысканий (деятельность законодательных и
судебных органов);
- определение влияния процессов модернизации и преемственности в праве на доктрину и практику юридического обычая в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.
Постановка данных целей обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:
- определение сути и значения правового обычая;
- фиксация методов изучения правовых обычаев как первого звена на пути познания сущности данной категории;
- формулирование понятия и основных видов правового обычая;
- указание критериев разграничения между правовым обычаем и смежными с ним в области социального регулирования категориями (привычка, традиция);
- определение места правового обычая в юридической системе доколониальной, колонильаной и постколониальной франкофонной Африки и Мадагаскара;
- установление перспектив развития правового обычая как источника права в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.
(Г
Методология исследования. Методологической основой диссертационного исследования выступили методы гносеологического анализа различной степени обобщенности. Во-первых, это всеобщий метод познавательной деятельности в лице диалектического подхода к исследуемым в диссертации проблем юридической сферы действия. Во-вторых - общенаучные методы познавательной деятельности: системный, социологический,
функциональный, а также метод восхождения от абстрактного к конкретному. В-третьих, в ходе диссертационного исследования были использованы специальные, частнонаучные методы анализа рассматриваемых в диссертации явлений. Таковыми методами выступили: сравнительно исторический, этнографический, доктринальный, судебный метод
изучения правовых обычаев, а также метод обращения к нетрадиционным
источникам права.
Основные положения, выносимые на защиту:
• Сущность правового обычая раскрывается путем установления двух сторон его воплощения: материальной и спиритуалистической. Первая из указанных сторон, так называемая diuturnus usus, представляет собой не что иное, как практику неоднократного и единообразного применения обычно-правовой нормы, а вторая - opinio nececessitatis (спиритуалистическая) - убежденность отдельных индивидов или социальных общностей в правильности содержащегося в обычно- правовой норме правила поведения и, соответственно, следование ему.
• Видовое разнообразие различного рода правовых обычаев можно представить в виде классификации, основанной на следующих критериях дифференциации: 1. сфера действия и распространения обычно-правовых норм (международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи); 2. характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами (правовые обычаи, носящие частный характер и правовые обычаи, носящие публичный характер действия); 3. содержание урегулированных юридическими обычаями отношений (торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.); 4. соотношение правового обычая с законом (нормативно-правовым актом) как с источником права (правовые обычаи выступающие «в дополненные к закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовые установлениями «против закона»). • В своем функционировании обычай проходит два этапа, первый из которых можно условно назвать эрой его безраздельного господства (в странах африканской франкофоннии данный этап совпал с доколониальной эпохой развития континента), второй - связан с явлением «движения права» и характеризуется уже различными оттенками сосуществования обычая с другими социальными (правовыми) регуляторами (колониальная и постколониальная веха существования туземных этносов).
• Все туземные обычаи доколониальной эпохи развития африканской франкофонии дифференцируются на два крупных блока: обычные нормы этносов, достигших стадии государственности (места расселения -территория западно-африканских государств Гана, Мали, Сонггаи; мальгашского — Имерина; сенегальского Текрур и так далее), обычаи родоплеменных социумов (мальгашского племени тави, туземных этносов гуро и гагу, располагавшихся на территории современного Кот-д Ивуара). В первом случае обычай приобретает статус правовой нормы, во втором — он носит характер только социального регулятора общественных отношений, но не правового.
• Под влиянием процесса правовой модернизации, начавшейся в связи с колонизацией, в странах африканской франкофоннии были произведены следующие преобразования юридической сферы действия: установился дуализм правового регулирования общественных отношений как в материальной сфере права (правовой обычай, как правило, распространялся только на туземное население), так и в процессуальной (отделение туземной юстиции от системы судов европейского образца); произошло разделение всех существующих в доколониальную эпоху обычаев на три вида (содержание которых включается в тот или иной нормативно-правовой акт; сохранивших за собой статус полноправного регулятора общественных отношений наравне с законом и иными нормативно-правовыми актами; выведенных колониальными властями из употребления); право санкционировать обычаи получили французские колониальные администрации; устанавливались новые принципы построения правовой системы - светский и индивидуалистический
характер ее действия; внедрился в юридическую практику и
теорию дифференцированный подход к деликтам различного происхождения (доколониальные общества не разделяли правонарушения на гражданско-правовые и уголовно-правовые).
• Перспективы развития правового обычая как источника права в регионах африканской франкофоннии автор видит через установление баланса сил между двумя процессами, происходящими в правовой системе указанных регионов: модернизации и преемственности. Правительства молодых государств африканской франкофоннии предприняли попытки решить проблему обычно-правового способа регулирования общественных отношений в данном направлении. В частности, ими была пролонгирована работа по определению правового статуса обычно-правовых норм и их значимости для регулирования отдельных видов отношений, разрешению юридических коллизий между обычаями и законом, созданию систематизированных актов по обычному праву, начатая еще в колониальную эпоху; сделаны попытки преодоления юридического дуализма как рудимента старой колониальной эпохи; дискриминационные по своей сути обычно-правовые нормы были исключены из системы позитивного права (например, те, которые закрепляли действие так называемого насильственного брака). Но, несмотря на столь позитивные шаги в действиях по строительству национальных систем права, многие проблемы «юридического обычая» так и остались не до конца разрешенными. По мнению автора, требует дальнейшего реформирования как материальная сфера права (недопустимо, в частности, подвергать уголовному наказанию женщину, покинувшую семью или изменившую мужу, как это происходит в силу местных обычаев в Сенегале и Габоне), так и процессуальная — права коренного населения будут защищены только в том случае, если асессоры (знатоки обычного права) в ходе вынесения судебного решения будут обладать правом решающего голоса. актическая значимость диссертационного исследования. Практическая значимость исследуемых в диссертационной работе проблем объясняется необходимостью восполнения пробелов, возникших в современной отечественной теории права в плане выработки последней комплексного знания о правовом обычае как регуляторе общественных отношений. Выявленные закономерности генезиса и развития обычно-правовых норм в странах франкофонной Африки, а также разработка общей доктрины «правового обычая» в этом регионе будет являться определенным вкладом в становление российского сравнительного правоведения. Теоретические положения данного диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем отечественной и зарубежной доктриной права при подготовке учебно-методических материалов по общей теории права, специальных курсов по обычному праву традиционных обществ, а также отчасти, по отраслевым юридическим дисциплинам. Наконец, накопленный опыт модернизации обычно-правовых норм в странах африканской франкофоннии может быть использован и российскими законодательными органами при выработке ими сбалансированной политики правового регулирования общественных отношений в тех регионах Российской Федерации, где правовой обычай является приоритетным источником права и в настоящее время (Северный Кавказ, Сибирь и Дальний Восток). Апробация результатов диссертационного исследования. Материалы диссертации прошли апробацию в ходе выступлений автора на заседании кафедры Теории государства и права Московской государственной юридической академии, научных конференциях и круглых столах, посвященных наиболее актуальным проблемам юридической науки. В частности, теоретические положения диссертационной работы стали основой для докладов автора на конференции по следующим темам: «Актуальные проблемы современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права»; «Понимание права»; «Формирование российской правовой культуры в условиях становления рыночных отношений», «Структура права. Вопросы теории, истории и методологии». Доклад на тему: «Правовой обычай в России и на Западе: комплексный подход к проблеме» был удостоен первого места среди научных докладов, сделанных на конференции на тему: «Актуальные проблемы современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права». Научные консультации с профессорами университетов городов Лиона и Сент-Этьена, проводимые автором в рамках стажировки во Франции (Университет имени Жана Мулена), также послужили цели апробации результатов диссертационного исследования (через призму западноевропейской юридической науки). Структура работы. Данная диссертационная работа представляет собой комплексное исследование проблем генезиса, функционирования и совершенствования обычно-правовых регуляторов общественных отношений на различных ступенях развития общества. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы. Во введении указываются цели, задачи, предмет и объект диссертационной работы, а также устанавливаются методологическая, практическая и теоретическая ценность работы, определяется апробация ее результатов. Первая глава диссертации «Общетеоретические основы учения о правовом обычае» состоит из пяти параграфов. В первом параграфе «Методология исследования правовых обычаев» дана характеристика методологических основ учения о правовом обычае. В частности, излагается материал о методах изучения правовых обычаев разной степени обобщенности: всеобщие, общетеоретические и частнонаучные методы. При этом в данном параграфе особо подчеркивается роль и значение выработки частнонаучных методов исследования, связанных со спецификой самих обычно-правовых норм. Во втором параграфе «Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (привычка, традиция)» устанавливаются критерии отграничения правового обычая от смежных регуляторов общественных отношений - привычки и традиции; подчеркивается особая важность установления подобных критериев, во-первых, в силу частого смешения вышеуказанных категорий на обыденном и даже профессиональном уровне юридического сознания и, во-вторых, в силу значимости определения этих критериев для последующей разработки понятийной характеристики категории «правового обычая». В третьем параграфе — «Понятие и признаки правового обычая» излагается материал о различных подходах к проблеме понятия и сущности правового обычая, выработанных в ходе развития доктрины об этом источнике права в рамках исследований российских и зарубежных авторов (спиритуалистический, материальный, психологический, этнографический, антропологический и институциональный подходы); дается характеристика понятия правового обычая, выработанного в ходе диссертационного исследования с точки зрения необходимо присущих правовому обычаю признаков - неоднократности, единообразия применения, а также локальности и обязательности действия; указывается на отличие понятий собственно «правового обычая» от обычая как такового, то есть «исторической основы», предваряющей возникновение правового обычая, и от обыкновения, то есть неоднократно, единообразно и однородно применяемого правила поведения для регулирования однородных групп отношений, которое, в отличие от правового обычая, не носит характер общеобязательной нормы. В четвертом параграфе — «Виды правовых обычаев» подчеркивается видовое разнообразие обычно-правовых норм посредством установления классификации, основанной на следующих критериях дифференциации: сфера распространения обычно-правовых норм; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами; содержание урегулированных юридическим обычаем отношений; соотношение правового обычая с законом. В пятом параграфе: «Правовой обычай и закон» подчеркивается своеобразие правового обычая как источника права через соотношение его с основным для континентальной школы источником права (сторонницей которой является и колониальная франкофонния) - с законом. Глава вторая диссертационного исследования «Обычное право в системе социального регулирования регионов франкофонной Африки и Мадагаскара», представляет собой анализ особенностей генезиса, функционирования и преобразования обычно-правовых норм на разных этапах существования африканской франкофоннии - доколониальной, колониальной и постколониальной вехи развития этих регионов. В первом параграфе «Доколониальное развитие африканских обществ» дается анализ основ общественного строя (особо подчеркивается тот факт, что только в обществах достигших стадии государственности обычай является не только социальным, но и правовым регулятором общественных отношений); социального статуса личности (социальная стратификация в регионах франкофонной части африканского континента в доколониальной период развития велась по четырем основным направлениям — половому признаку; возрастному критерию; по генеологическому происхождению индивидов; по признаку наличия (или отсутствия) автономии воли в процессе осуществления человеком своей жизнедеятельности); а также обычного способа регулирования общественных отношений в указанном регионе (определяется характер осуществления, причины соблюдения и способы выражения обычаев туземных этносов). Во втором параграфе «Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма» дается характеристика обычно-правовых норм и туземной юстиции в колониальный период развития африканского континента; определяются сущностные параметры правовой модернизации, а также степень ее воздействия на институты обычного права указанного региона; подвергаются доктринальной оценке преобразования в правовой сфере общества в указанный период развития африканской франкофоннии. В третьем параграфе «Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов общественных отношений в колониальный период» анализируются наиболее крупные институты обычного права - семейное право, право собственности, наследственное право и дарение. Этнографической основой исследований проводимых в данном параграфе выступили обычаи следующих племен франкофонной части Африки и Мадагаскара: тукулер (Сенегал); севр идут (Сенегал); кадо (Судан); маори (Нигер); азна (Нигер); мерна, антаймуру, сиханака -Мадагаскар. В четвертом параграфе «Развитие туземного права в постколониальный период» анализируются те изменения в традиционных системах права стран африканской франкофоннии, которые произошли в этих системах после обретения ими независимости. Так, в частности, в этом параграфе диссертационного исследования подчеркивается, что право законодательного закрепления статуса юридического обычая отныне стало принадлежать властям независимых государств, а не колониальной администрации (как это было на предыдущем этапе развития вышеуказанного регионов); правительствами молодых государств франкофоннии были предприняты попытки преодолеть рудименты старого колониального режима (дуализм правового регулирования в материальной и процессуальной сфере). В заключении излагаются основные выводы по проблемам сущности, содержания, видового разнообразия и сферы действия правового обычая; дается аксиологическая оценка этого регулятора общественных отношений; устанавливаются основные закономерности развития обычно-правовых норм для стран африканской франкофоннии и Мадагаскара; подчеркивается значение выработки доктрины «правового обычая» для всей современной отечественной правовой науки вообще и юридической компаративистики, в частности.
Методология исследования правового обычая
Любое научное исследование (и исследование правового обычая в этом отношении исключением не является) начинается с формирования методологической базы в отношении проблем, процессов и явлений, являющихся предметом научной работы. Попытки проникнуть в сущность проблемы «методологии исследования правового обычая» приобретает особую важность в силу, прежде всего, того факта, что правовой обычай в отличие от иных источников права (закона, прецедента) не всегда имеет четко определяемый характер объективации. В этом отношении юридическая доктрина (и, в частности, данное диссертационное исследование) призвано определить те пути гносеологического анализа «правовых обычаев», которые содействовали бы наиболее эффективной реализации обычно-правовых норм.
В другой научно-справочной литературе предлагаются различные трактовки понятия «метод». Так, французский Le Petit Robert1 определяет метод как «образ действия, с помощью которого ищут и находят то или иное истинное положение». Следуя общей концепции, предложенной философской наукой, все методы познания можно условно разделить по степени их обобщенности и сферы распространения на три большие группы: Всеобщие, Общенаучные, Частнонаучные. Всеобщие методы познания:
Общепризнанным является тот факт, что всеобщим методом гносеологического анализа различных объектов и явлений объективной действительности выступает диалектика. Хотя ряд исследователей на сегодняшний день выдвигают в качестве всеобщего метода исследования еще и метод синергетический. Рожденная в лоне естественнонаучного знания синергетика (впервые понятие «синергетика» ввели в научный обиход немецкие физики Г. Хакен и Р. Грехем, когда ими было открыто явление спонтанного формирования микроскопических структур в 60-70 годах XX века) была воспринята также и гуманитарными науками, и затем уже стала рассматриваться в качестве научной доктрины и одновременно метода познания, которые позволяют установить закономерности существования и развития «открытых систем». По нашему мнению, данный научный метод познания излишне называть всеобщим. Более правильно в данных обстоятельствах использовать синергетический метод познания со всем тем категориальным аппаратом, присущим данному подходу гносеологического анализа, в качестве дополнительного к методу диалектическому. В частности, как совершенно справедливо отмечает профессор В.И. Кириллов, синергетика позволяет развить такой краеугольный закон диалектики как «переход количественных изменений в качественные» с помощью своей теории «бифуркации», то есть такого категориального инструмента синергетики, при помощи которого можно проследить различные пути развития «открытых систем» в точки их разветвления или бифуркации.
В силу вышесказанного, можно заключить, что гносеологический анализ правовых обычаев следует производить на основе диалектического метода познания, используя в отдельно взятых случаях категориальный аппарат синергетики. В частности, диалектика, как всеобщий метод познания, позволяет решить ряд проблем теоретической и практической сферы действия при исследовании правовых обычаев:
Во-первых, проследить развитие данного феномена на различных ступенях его развития. Правовой обычай в отличие от закона (последний уже в момент своего создания получает санкцию государства на его осуществление) в своем развитии и становлении проходит, как правило, два этапа. Первый связан с зарождением и функционированием его в лоне той или иной общности, и только второй - с приданием правовому обычаю общеобязательной силы и государственной охраны для его обеспечении путем санкционирования его со стороны государства. Именно диалектика, как всеобщий метод познания, позволяет установить те структурные компоненты сущностной характеристики обычных норм, которые являются, пользуясь методологией И. Лакатоса1, «жестким ядром» обоих регуляторов общественных отношений и присущи в равной мере и обычаю и правовому обычаю (например, неоднократность и однородность применения), и также те элементы обычно-правового способа регулирования, которые свойственны только правовым обычаям (признак общеобязательности применения и осуществления, например). Во-вторых, воспроизвести объект диссертационного исследования, то есть правовые обычаи как таковые в их противоречивом единстве. Познание раздваивает объект на противоречивые стороны: внутреннее и внешнее, качество и количество, единичное и общее, причина и следствие, содержание и форма и т.д. Таким образом, принцип противоречия позволяет нам двигаться от явления объекта (в данном случае внешнего проявления обычно-правовых норм) к его сущности, то есть категории, раскрывающей внутренние, необходимые стороны и связи исследуемого объекта. В-третьих, исследовать правовые обычаи во всех их проявлениях и в непосредственной связи с другими явлениями правовой жизни общества. Ибо иное положение вещей приведет к получению одностороннего знания о правовых обычаях и, как следствие, знанию искаженному. Недопустимо, в частности, выделять в структуре признаков правового обычая только неоднократность их применения, забывая при этом, что такое применение должно обязательно быть однородным и единообразным. Общенаучные методы познания: Данные методы гносеологического анализа, в отличие от методов всеобщих, используются не во всех областях научного знания, но в большинстве таких сфер человеческой деятельности. Для исследования правовых обычаев, как категорий правовой сферы деятельности, можно установить, по нашему мнению, следующие общенаучные методы: Системный метод исследования. С помощью данного метода можно со всей очевидностью определить правовые обычаи, как целостные правовые категории, которые активно взаимодействуют как со всей правовой системой в целом, так и с отдельными ее элементами. В частности, правовой обычай активно взаимодействует с такими элементами правовой системы, как правовое сознание и правовая культура; позитивное право и правотворчество. Возникая в правовом поле деятельности отдельных правовых систем, правовой обычай вызывает ответную реакцию у населения, носящую либо юридико идеологический, либо юридико-психологический характер. С другой стороны, правовой обычай уже сам есть выразитель «народного духа общества», в его формировании первостепенную роль играет само правовое сознание. Также правовой обычай непосредственно участвует и в формировании «совокупности ценностей, созданных человеком в сфере права1» - правовой культуры. Этот источник права активно участвует в формировании позитивного права той или иной страны, в лоне которой он функционирует и развивается. Специфический характер правообразовательной деятельности в сфере обычно-правового способа регулирования общественных отношений, который заключается в том, что первостепенное значение в данной деятельности отводится не внешним по отношению к социуму институтам (законодательным или судебным органам), а самим социальным общностям и отдельным индивидам, также может служить основанием для подтверждения общего тезиса, изложенного выше, о том, что правовой обычай оказывает влияние на формирование национальной доктрины правообразовательной деятельности в стране.
Социологический метод исследования. В рамках данного метода происходит исследование правового обычая не на основе абстрактных категорий, а на базе конкретных фактов. Первостепенное значение при использовании социологического метода исследования приобретают фактические данные правоведения: материалы судебной и арбитражной практики, официальные документы государственных органов различных ветвей власти, устные и письменные опросы населения (интервью, собеседования, анкетирование), мониторинг состояния общественного мнения населения по тому или иному вопросу правовой зоны действия. Огромное значение данного метода познания объективных законов действительности для исследования проблем «правового обычая» объясняется, прежде всего, генезисом данного источника права (он носит социальный характер). Ибо познание любого предмета или явления объективной действительности становится легче, если при его гносеологическом анализе учитывается аутентичная ему зона действия - социум.
Метод восхождения от абстрактного к конкретному. Он позволяет, действуя поступательно в исследовании проблем «правового обычая», раскрывать все новые стороны данного феномена, приходя постепенно к установлению всестороннего и полного знания о нем. Ибо, как писал Г. Гегель «движение вперед определяет себя, прежде всего, таким образом, что оно начинает с простых определенностей и что следующие за ним определенности становятся все более богаче и конкретнее, ибо результат содержит свое начало, и движение этого начала обогащает его новой определенностью1». Восхождение от абстрактного к конкретному в плане исследования проблемы «правового обычая» начинается с установления наиболее общих свойств данного явления (этот этап исследования связан, прежде всего, с установлением понятийной сущности правового обычая без учета национальной специфики отдельно взятых стран, на территориальном фоне которых функционируют обычно-правовые нормы), а далее для установления «конкретной сущности» правового обычая анализируется уже локальный и частный срез исследуемой проблемы. Такая локальность исследования может касаться и конкретной национальной специфики обычно-правового способа регулирования, и сферы его применения к отдельно взятому блоку общественных отношений, и субъектного состава отдельно взятых социальных общностей, которые используют тот или иной правовой обычай. Функциональный метод исследования.
Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (традиция, привычка)
Прежде чем останавливаться на характеристике правового обычая как такового (его понятия, признаков, видов), остановимся на рассмотрении вопроса о соотнесении его со смежными понятиями - традицией и привычкой. Ибо нередко в повседневной жизни и даже на юридико-профессиональном уровне правового сознания эти понятия смешиваются, между ними не проводится сколько-нибудь существенной разницы. Так, в частности, ряд современных юридических энциклопедических изданий толкуют понятия обычай и традиция как понятия тождественные1. По нашему мнению, разграничение указанных выше понятий необходимо в силу в силу ряда обстоятельств теоретической и практической зоны юридического действия. Во-первых, только правовой обычай по сравнению с привычкой и традицией признается на сегодняшний день юридической доктриной и практикой источником права (за исключением, мусульманских школ права, где «традиция» наряду с фикхом, фетвами и киясом выступают самостоятельными источниками права). Во-вторых, современный уровень развития юриспруденции дает нам реальный эмпирический и теоретический юридический материал для подобного дифференцированного анализа категорий «обычай - традиция - привычка» (следовать французской доктрине конца 19 века , которая признавала в качестве обычно-правовых все нормы внезаконодательного характера, по нашему мнению, в корне неверно). В-третьих, наконец, как гласит философское положение: истина всегда конкретна - не бывает истин абстрактных - следовательно, чтобы приблизиться к «чистому знанию» о правовом обычае нужно вначале отграничить его от сходных с ним по генезису и происхождению общественных регуляторов - традиции, привычки.
Обычай и привычка. Привычка - это способ поведения, которого обычно придерживаются, хотя и не обязательно постоянно (во всех случаях), но вовсе не из чувства долга или по принуждению. Некоторые привычки могут быть «закостенелыми», поскольку являются частью психологической маски человека и без них жизнь стала бы настолько хаотичной, что общественный порядок был бы невозможен. Некоторые более постоянны в своих привычках, чем другие. Но, в общем, для всех привычек характерно то, что они не рассматриваются как социально обязательные. Хотя иногда некоторые привычки носят навязчивый характер, и от них трудно избавится. Но это вовсе не заменяет чувство долга, возникающего у человека, когда он осознает, что должен совершить определенный поступок в силу предписания конкретной правовой нормы1.
Интересно виденье французской доктрины права на проблему соотношения категорий «обычай-привычка». Во французском языке термин «1 habitude» означает одновременно и привычку и обыкновение. Таким образом, то, что в русском языке и доктрине права мы привыкли назьшать разными терминами: привычка (носит индивидуальный характер воплощения) и обыкновение (единообразное устойчивое правило, сложившиеся на практике, но не имеющие в отличие от обычая юридической сильґ») — носит коллективных характер действия, во французской теории права сливаются в одну дефиницию - «1 habitude». Следствием из таких метаморфоз лингвистического порядка выступают ряд положений современной французской доктрины права:
1. Существование ссылок на термин «1 habitude» в законодательной и правоприменительной практике Франции. Так, в решении кассационного суда Франции №18.12.259 от 14 марта 1990 «О разделе имущества супругов в ходе бракоразводного процесса» был употреблен термин «1 habitude3».
2. Употребление термина «1 habitude» не только по отношению к физическим лицам, но также и к лицам юридическим. Іак, в частности, П. Демье приводит следующий пример существования «1 habitude», применительно к юридическим лицам — «привычное правило поведение (обыкновение) для конкретной страховой компании возвращать страховую премию по месту жительства застрахованного лица ».
Привычки не носят нормативного характера, а просто представляют собой образец поведения, которого тот или иной человек придерживается в обыденной жизни. Так, Иммануил Кант, ведя чрезвычайно размеренный образ жизни, все свои повседневные действия рассчитывал с пунктуальной точностью: он вставал в одно и то же время, шел на службу в Кенигсбергский университет, затем домой и так далее. Однако, такой образ жизни вовсе не стал примером для подражания для всех жителей Кенигсберга, хотя они и наблюдали «жизненный ритуал» Канта ежедневно. В то же время, если говорить об архаичных обществах, то здесь нередко был возможен механизм перерастания привычки поведения одного конкретно взятого индивида в обычай для целого социума. Так, например, вождь племени мог ввести для себя в привычку жениться на сестре умершей жены, если последняя не давала потомства. Жители деревни, видя, что данная привычка разумна, так как она позволяет, с одной стороны, оставить от себя потомство в случае, если супруга скончалась, так и не оставив детей от своего мужа, а, с другой, продолжать межродственные связи между двумя конкретно взятыми семействами, «не прибегая к помощи» другого клана, перенимали эту привычку у вождя (ко всему прочему, она исходила от самого уважаемого члена племени). Таким образом, привычка отдельного индивида становилась обычаем для всего племени. Как совершенно справедливо замечает Д. Ллойд «иными словами нечто уже сделанное постепенно становится тем, что следует делать, а, в конце концов, и обязательно должно делаться2». Русское словно «привычно» означает, что так уже было ранее, это нам уже знакомо и вошло в употребление.
Привычки подобно обычаю представляют собой повторяющиеся деяния. В данном отношении следует согласиться с выводами французского социолога права Ж. Карбонье, который писал, что «привычка - это продукт нашей спонтанной воли, которая становиться тем сильней, чем большие количество раз мы ее применяем на практике1». Таким образом, можно заключить, что многократность применения свойство, как привычки, так и обычая.
Привычка может выражаться как в деянии активного характера - действии, так и пассивного - бездействии. Примером первого может служить привычка адвоката использовать в своей заключительной речи латинские изречения наподобие следующих, например, - «in dubio гео» (в случае сомнения в пользу обвиняемого), «nemo pimitur pro alieno delicto» (никто не наказывается за чужое преступление), «quivis praesumitur bonus donee probelur contrarium» (каждый предполагается честным, пока не доказано обратное). А примером второго, например, привычка отказываться от дуэли некого дворянина X в силу своих внутренних убеждений (нежелание причинить сопернику страданий и даже смерти, несмотря на обиду, которую он нанес дворянину X).
За несоблюдение привычки, «взятой в обиход» тем или иным индивидом, не следует никакой санкции со стороны общества. Только сам индивид, возложивший на себя обязанность следовать определенному образу действий, может себя винить за их несоблюдение. Таким образом, можно сказать, что привычки соблюдаются сугубо добровольно.
Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма
В представленном ниже параграфе дается характеристика следующей по счету вехи развития указанных регионов - колониализму. Удачная экспансивная политика европейских держав (в том числе и Франции), приведшая в последующем к захвату большей части африканского континента и Мадагаскара, навсегда поставила водораздельный камень между прошлым и будущим этих регионов. Эра безраздельного господства обычая как регулятора социальных отношений в обществе была завершена. Отныне обычай становится на рельсы нелегкой конкурентной борьбы (а иногда и борьбы за выживание) со стройными рядами европейских правовых систем.
В окончательном виде франкофонная часть африканского континента и Мадагаскара сформировалась примерно к 19 - началу 20 века. Однако в целом этот процесс растянулся на несколько столетий. Идеологической основой экспансии Франции на заморские территории можно считать слова французского кардинала Ришелье - «если нет войн, пусть будут колонии1».
Сам термин «франкофонния» впервые был употреблен в конце XIX века французским географом и исследователем Онезимом Рекклю в качестве категории, обозначающей группировку людей на лингвистической основе (в данном случае на основе распространения французского языка). Новая жизнь данному термину была дана уже в постколониальную эпоху развития африканского континента и была связана с попытками стран, вышедших из-под колониальной зависимости от Франции, создать международную организацию, объединяющую франкоязычные государства мира. К настоящему времени «франкофонния» как международная организация объединяет под своим началом множество институтов во всех сферах человеческой деятельности - это и международная ассоциация франкофонных столиц, и ассоциация франкофонных университетов, а также Международный совет французского языка, Международный франкофонный институт права, Федерация франкоязычных экономических палат и многие другие. Мы же в своем диссертационном исследовании не ставим задачей исследование проблем «франкофоннии» как международной организации. Напротив, нам хотелось бы абстрагироваться от данного значения термина «франкофонния», взяв за основу более широкое значение данного термина. При последующем изложении материалов диссертации термин «франкофонния» будет в равной мере применяться нами как по отношению к регионам, входящим в данную организацию, так по отношению к тем регионам, которые в нее не входят, но на предыдущих этапах своего развития подвергались экспансии со стороны Франции. Устойчивое распространение данного термина в научной и публицистической литературе поможет, на мой взгляд, наиболее точным образом определить (как в географическом отношении, так и в чисто смысловом) круг тех регионов, которые были подвергнуты колонизации со стороны Франции на африканском континенте и Мадагаскаре (в противовес африканским территориям, занятым другими европейским державами, в частности Великобританией).
Колониальная экспансия Франции на африканском континенте и Мадагаскаре велась по следующим основным направлениям: на севере Африки были захвачены Марокко, Алжир, Тунис; в так называемой черной Африке -Сенегал, Мавритания, Судан, Нигер, Гвинея, Кот-д Ивуар, Габон, Конго, Уганда; под мандатом Франции находились Камерун, Того, Сомали. По оценкам специалистов, общая площадь захваченных территорий на африканском континенте и Мадагаскаре составляла 10852000 километров1.
С приходом белого человека на африканский континент моносистемность в области социального регулирования стала уступать место дуализму. Именно в этой краткой формуле можно определить тот путь развития африканских правовых систем, который им пришлось пройти на протяжении 19-20 столетий нашей эры. При этом, как отмечают исследователи, зачастую навязывание европейских культурных ценностей (в том числе и в области правового регулирования) было воспринято местным населением как «грубое вторжение извне, которое вело к постепенной утрате самобытности и в котором проявлялось непримиримое противоречие между современными ценностями, привнесенными из чужого мира, распространявшего идеи упадка культуры, и традиционными ценностями, воплощающими коллективные черты народа, но замкнутыми в себе, обращенными зачастую к прошлому и, как правило, не способными предложить прогрессивной альтернативы заимствованным моделям1».
Если в доколониальную эпоху обычай с полным основанием мог считать себя единственным (или почти единственным) обладателем права индульгенции на регулирование общественных отношений, то теперь, по верному замечанию Б.С. Ерасова, «право вырастает из обычая, выступающего поначалу в слитном виде с нравственными и религиозными нормами». При этом такая синкретность, продолжает автор, «отражает слитный характер традиционного правосознания, которому присущи слияние природного и социального, индивида и коллектива, вне историчность, крайний консерватизм и т.д. ». Действительно, европейские завоеватели, помимо привнесения на африканскую почву новых для африканских народов экономических, духовных, политических ценностей, попытались внедрить и собственную систему социального регулирования, основанную на поступательном развитии европейского права от партикулярного обычного права средневековья к эре так называемого «цивилизованного» права.
Любой контакт между цивилизациями (и взаимоотношения Франции с завоеванными ею регионами на африканском континенте и Мадагаскаре не исключение) предполагает определенную степень межкультурной коммуникации. При этом сам процесс межкультурной коммуникации, пользуясь терминологией К. Куха и Р. Хинца1, можно условно разделить на две стадии, первая из которых носит название «открытие» культур, а вторая представлена собственно суммой действий, направленных на установление «коммуникативных» контактов. Стадия «открытия» - это еще не сам процесс коммуникации, она только предваряет его. Однако именно на этом этапе взаимодействия культур устанавливается взаимозаинтересованность между ними, делаются первые шаги в направлении создания контактных связей. При колонизации Францией африканского континента стадия «открытия» культур была пропущена: первое знакомство европейцев с обычаями, традициями и культурными ценностями африканского континента началось задолго до того, как кспансивная политика Запада была оформлена в конкретные колониальные завоевания в указанном регионе. Такое знакомство выражалось и в бесчисленных географических походах к африканскому континенту и близлежащим островам (в том числе и к Мадагаскару), и в установлении европейцами торговых фракторий и даже в пиратских набегах на отдельные африканские земли. Таким образом, можно со всей очевидностью заявить, что первоначальные сведения о колонизируемом регионе французами были получены или, пользуясь терминологией упомянутых мной выше К. Куха и Р. Хиннца, стадия «открытия» европейских и африканских культур друг другу была пройдена ими еще до самого периода активной колонизации западноевропейскими державами Африки и Мадагаскара. В силу чего нам представляется закономерным рассматривать процесс межкультурной коммуникации в правовой сфере в так называемом чистом виде (без ссылок на первые контакты указанных регионов).
Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов общественных отношений в колониальный период
Теоретический анализ генезиса и сущности произошедших в связи с колонизацией преобразований в правовой подсистеме общества в регионах франкофонной Африки и Мадагаскара был бы неполным без рассмотрения содержания самих обычно-правовых норм. В данном отношении следует рассмотреть те блоки обычаев, применение которых было пролонгировано и санкционировано колониальными властями, при том, что они сохранили свою первоначальную форму внешнего выражения, не превращаясь тем самым в иной формальный источник права (нормативно-правовой акт, например). Видовое своеобразие этих социальных норм было подчеркнуто еще в предыдущем параграфе диссертации. В частности, было отмечено, что зоной распространения обычного права являлись, как правило, отношения гражданско-правового характера - наследственные, брачно-семейные и так далее. Подтверждают данные тезисы и современные социологические и статистические данные. Как подчеркивают исследователи, «вплоть до настоящего времени нормам гражданского обычного права следует 90% населения обычного африканского континента1». Причины этого кроются, прежде всего, в дифференцированном подходе колонизаторов к различного рода обычным нормам — как правило, правила поведения туземцев, носящие уголовно-правовой характер, были исключены из сферы правового регулирования по причине их несовместимости с принципами «цивилизованного» европейского права (в частности, было запрещено применение норм, обязывающих родителей убивать своих детей-близнецов при их рождении, а также норм, касающихся испытаний ядом и огнем и т.д.); а также в характере самих сохранившихся социальных регуляторов (как отмечалось выше, брачно-семейные и наследственное отношения представляют собой наиболее распространенные зоны регулирования обычного права и именно они, по справедливому замечанию К. Цвайгерта X. Кетца, «развиваются не в рамках рецепции и заимствования, а рамках собственной правовой традиции и модернизируются в течение более продолжительного времени1»).
Ниже мной будут рассмотрены наиболее крупные институты обычного права - семейное право, право собственности, наследственное право и дарение.
Данный анализ будет проводиться путем сопоставления обычаев различных племен африканской франкофоннии и Мадагаскара: тукулер (Сенегал), север идут (Сенегал), кадо (Судан), маори (Нигер), азна (Нигер); мерна, антаймуру, сиханака - все Мадагаскар.
1.Семейное право: Основным принципом построения семейных отношений в указанных выше племенных организациях выступает полигамия и патриархат. Собственно численный состав семьи разнится, что объясняется различием в подходах к формированию семейных ячеек общества в различных этносах. Так, в частности, «членами семейного клана север идут признаются только кровные родственники, как по материнской, так и по отцовской линии2», тогда как племенами тукулер и кадо используются, помимо принципа «крови», также и иные способы принятия индивидов в члены клана, в частности, в результате образования семейных уз. Численный состав семьи в племенах тукукулер и кадо значительно расширен - семейная ячейка общества представлена в данном случае «отцом семейства, матерью, детьми, единокровными братьями и сестрами, кузенами и кузинами, а также бабушками и дедушками3».
Довольно сложную схему построения семьи демонстрируют нам обычаи племени маори. Данный вариант семейной организации основан на многоуровневой системе степеней родства. К первому уровню относятся дети, родившиеся от женщины-маори (как мальчики, так и девочки); ко второму
- дяди по отцовской линии; третий уровень родства представлен тетями по отцовской линии; четвертый - дядями по материнской линии; пятый - тетями по материнской линии; шестой - патриархом, то есть самым старым членом данного рода маори1.
Как было уже подчеркнуто выше, представленные племенные организации строят свои семейные общности по патриархальному принципу. Возглавляют семьи тоже представители мужской части племени. В ряде племен такие руководители семейного клана получили специальное наименование. У север идут его называют «oncle», что в дословном переводе означает дядя, у племени кадо - «hagon». В племени же маори главой семьи считается самый старый член рода - патриарх. Хотя данные руководители семейных формаций и отличаются друг от друга по наименованию и списку принадлежащих им полномочий, в то же время следует отметить, что характер этих полномочий позволяет им обладать значительным авторитетом и значимостью как внутри племени, так и за его пределами. Так, в частности, патер племени тукулер имеет право наложить денежное взыскание на свою жену или даже развестись с нею в случае нарушения последней обычаев своего этноса. A oncle в племени север имеет право: распоряжаться общим имуществом племени, выдавать замуж членов своего клана, своим решением прекращать брачные отношения между супругами, при этом ни один из членов племени не имеет права приобрести какую-либо значимую покупку без его согласия. Несет oncle и свои обязанности по отношению к племени - он осуществляет управление общим имуществом племени, выделяет материальные средства на захоронение маори. Примечательно при этом, что достаточно высокая полнота власти руководителей клана сопряжена также, и с достаточно сильной полнотой ответственности указанных лиц по отношению к своим соплеменникам. Так, у тукулер существует обычно-правовая норма, согласно которой «если патер не исполняет возложенные на него обязанности по отношению к своей семье (забота о ее членах, руководство образовательным процессом детей, проведение обряда обрезания, выделение приданого своим родственникам и т.д.), то его агнаты могут покинуть его дом », найдя защиту и пристанище у другого патера. Таким образом, хотя глава семьи и выступает в представленных этносах основной и центральной фигурой семейной организации, его действия также подвергаются регламентации и контролю со стороны туземных обычаев - угроза потери семьи является достаточным поводом, для того, чтобы исполнять свой долг перед родом достойно.
Как было уже отмечено выше, собственно брачные отношения между представителями указанных племенных организаций осуществлялись по принципу полигамии. Характерной же особенностью, данного института было то, что возможность иметь несколько официальных (с точки зрения обычая) брачных партнеров устанавливалась только по отношению к мужской части племени. В большинстве из представленных туземных этносов существовала определенная иерархическая градация жен патера. Так, в племенах тукулер и маори первая по времени заключения брачного союза жена из многочисленной полигамной семейной касты являлась наиболее почитаемой и обладала рядом преимуществ по отношению к другим женам (у маори в ее почетные обязанности, в частности, входило распределение домашней работы между другими домочадцами, представление агнатам новой жены отца семейства, дача советов мужу по вопросам их совместного общежития, а в племени тукулер она даже обладала уникальной возможностью по сравнению с другими женами получать в собственное распоряжение приданое и подарки). Количество жен у патеров семейных родов различных племен имело разнообразный характер. В племени азна обычай предписывал мужчинам иметь не более четырех жен.2 Тогда как возможное количество жен для патера у маори варьировалось в зависимости от статуса самого отца семейства - глава рода мог иметь до десяти жен, все остальные мужчины клана - не более трех3.
Условия вступления в брак, закрепленные в соответствующих обычаях представленных племенных организаций, можно условно разделить на несколько дифференцированных групп — обусловленные этническим происхождением индивидов; кроющиеся в физиологических характеристиках личности; носящие чисто возрастной характер.
