Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Генезис института нотариата в правовых системах стран романо-германской семьи (на примере России и Германии) 14-84
1.1. Подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии 14-27
1.2. Этапы рецепции нотариата латинского типа в России и Германии 28-54
1.3. Формирование самостоятельности нотариальной системы в законодательстве и доктрине России и Германии 55-84
Глава 2. Формирование нотариата в России и Германии в XIX начале XXI вв 85-163
2.1. Нотариальное законодательство России и Германии в Х1Х-начале XXI вв 85-108
2.2. Эволюция статуса нотариуса в правовых системах России и Германии 109-140
2.3. Формирование функций института нотариата в правовых системах России и Германии 141-163
Заключение 164-173
Список использованной литературы 174-188
Приложение №1 189-193
Приложение №2 195-254
- Подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии
- Формирование самостоятельности нотариальной системы в законодательстве и доктрине России и Германии
- Нотариальное законодательство России и Германии в Х1Х-начале XXI вв
- Формирование функций института нотариата в правовых системах России и Германии
Введение к работе
Актуальность исследования институтов нотариата России и Германии XIX - начала ХХI вв. обусловлена рядом обстоятельств.
Во-первых, возрастанием роли нотариата, выступающего одним из основных гарантов действительности актов гражданского оборота, социальное и правовое значение которых усиливается в условиях глобализации.
Во-вторых, в связи с происходящими в мире процессами сближения правовых систем и объединения государств в экономические сообщества, существует необходимость изучения зарубежного опыта организации и функционирования института нотариата для повышения уровня эффективности защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации, а также укрепления экономических и международных связей. Россия и Германия принадлежат к одной правовой семье, важно и то, что исторически тесные культурные связи этих государств особенно прослеживаются уже с петровских времен. Это позволяет при исследовании нотариата этих стран, сравнивая их, выделять особенности и закономерности развития, анализировать возможность России применения передовых правовых механизмов Германии в области нотариата, с учетом российских правовых традиций.
В-третьих, данная работа является своевременной для российской юридической науки, особенно в период реформирования системы нотариата и подготовки проекта нового закона – «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». Это подтверждается и нотариальным сообществом: «Нотариат сегодня нуждается в том, чтобы он был приведен к какому-то единому стандарту на общеправовом европейском пространстве. Поскольку мы понимаем, что сегодня процессы глобализации требуют, чтобы нотариат в России и нотариальные акты, исходящие от него были столь же надежны, достоверны и достаточным образом оценены, как акты удостоверенные нотариусами Франции или Германии».
В-четвертых, развитие обязательственного права в Российской Федерации привело к расширению сферы реализации права. Функция нотариата от исполнения права в большей степени стала правоприменительной не только в интересах широкого круга лиц, но и государства в целом.
Данное теоретическое исследование дает возможность выявить исторические особенности развития российского нотариата на различных временных этапах и тем самым помочь в решении сложившихся современных проблем в сфере этого института.
Степень научной разработанности темы.
Проблематика нотариата России и Германии была предметом дифференцированного научного исследования ещё в XIX веке. В разной степени Я. Гурлянд, Д. Коковцов, Н.П. Ляпиденский, Н. Мартынов, А.М. Фемелиди, В. Фомин, L.H. v. Almendingen, J. Euler, F.Oesterley и другие рассматривали вопросы генезиса нотариата, нотариальных функций, занимались толкованием нотариального законодательства.
В первой половине ХХ в. внимание отечественных исследователей В. Лучанинова, Н. Писаревского, С.Климова и др. было направлено на научное осмысление становления государственного нотариата, нотариальной деятельности волостных исполкомов и сельских советов.
В этот период германские ученые К. Seybold, J.Vollhardt, H.U.Schwarz, W.Weisweiler, C. Wolpers и др. исследовали проблемы унификации нотариального права, применение и толкование Положения о нотариате Германии от 13 февраля 1937 г.
После Второй мировой войны основное внимание германских ученых A. Kluge, W. Schubert, J. Vollhardt, W.Trusen и др. было направлено на исследование зарождения и развития государственного нотариата ГДР, изменение нотариального законодательства ФРГ, вместе с тем, предметом исследования продолжала оставаться история развития нотариата. В послевоенное время российские ученые А.К. Кац, Р.Г. Кочарьянц, Л.Ф. Лесницкая, К.С. Юдельсон и др. занимались вопросами развития государственного нотариата СССР, создания учебной литературы по нотариату.
К концу ХХ в. предметом анализа германских ученых было развитие различных форм нотариата ФРГ; российских – становление частного нотариата Российской Федерации, а также опыт функционирования института нотариата европейских стран.
В начале XXI в. А.М. Азнаев, Р.Х. Алеев, А.В. Бегичев, С.П. Выменец, М.А. Долгов, А.А. Ерёменко, Т. И. Зайцева, В.А. Заломов, С. О. Звонок, Д. Клеппи, Е.Н. Мизинцев, А.Г. Олейнова, В.Г. Пахомов, Ж.-Ф. Пиепу, В.В. Ралько, В.С. Репин, Г.Б. Романовский, О.В. Романовская, Л.А. Стешенко, А.Б. Царелунго, Т.М. Шамба, Л.Л. Шаповалова, Н.Ф. Шарафетдинов, Ж. Ягр, E. Koch, M. Kleensang, M. Schmoeckel, R. Schrder, W. Schubert и др. исследовали проблемы развития нотариата России и Германии, особенности законодательного закрепления статуса нотариуса, организационно-правовую основу систем нотариата в России и Германии, а также истоки и развитие нотариальной деятельности, не используя сравнительно-правовой метод в отношении правовых систем этих стран.
Таким образом, несмотря на пристальное внимание к нотариату и возросший к нему интерес в последние годы, обзор научных трудов, свидетельствует об отсутствии работ, посвященных историко-правовому, сравнительному исследованию нотариатов России и Германии, как стран одной правовой семьи.
Актуальность и научная неразработанность предопределили выбор темы диссертационного исследования.
Объект исследования – система правоохранительных органов России и Германии в ретроспективном и современном аспектах.
Предметом диссертации являются условия и факторы, определяющие формирование и функционирование институтов нотариата России и Германии в период XIX – начала XXI вв.
Цель работы – на основе историко-правового анализа становления и развития моделей германского и российского нотариата определить пути совершенствования российского нотариата при использовании уже накопленного теоретического и практического опыта России, а также Германии, с учетом российских традиций.
Для достижения этой цели необходимо решить следующие задачи:
- установить значение исторических факторов, повлиявших на нотариат в России и в Германии и оформившихся в виде особых правовых форм данного института;
- выявить особенности понятийного аппарата, используемого в нотариальной деятельности России и Германии на различных исторических этапах;
- раскрыть специфику структуры правового статуса нотариуса в России и Германии на основе нормативно-правовых актов, рассматриваемого периода;
- оценить опыт Германии в формировании института нотариата и выявить закономерности развития нотариальных систем России и Германии;
- определить место, роль и функции нотариата в правовых системах России и Германии в XIX - XXI вв.;
- выявить особенности российского и германского нотариата на различных этапах их развития.
Методологическая основа исследования. В основу представленного диссертационного исследования положено использование общих методов научного познания, используемых в отечественной и зарубежной правовой доктрине, таких как, сравнительно-исторический, хронологический, сравнительно-правовой, диалектический, системный, формально-юридический, функциональный, прогностический и др.
Теоретическую основу исследования составили труды отечественных и германских ученых по теории и истории государства и права, сравнительному правоведению, гражданскому праву, гражданско-процессуальному праву, международному праву, нотариальному праву: С.С.Алексеева, И.Н. Барциц, К.И. Батыр, И.Д.Беляева, Б. Бонвеч, Р.И. Вергасовой, Н.Б. Зейдера, Х.Кётца, А.В. Малько, Л.С. Мамут, М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, К. Цвайгерта, О.И.Чистякова, Т.М.Шамба, В.В. Яркова, F. Baur, V.Gnther, А.Meyers, Schwarz H.-U., H.Triepel и др., в которых вместе с общими вопросами государственно-правового устройства России и Германии рассмотрены проблемы развития нотариата, а также место и роль данного института в механизме этих государств.
В работе использовались материалы, опубликованные в отечественных и зарубежных периодических изданиях («Нотариус», «Нотариальный вестник», «Нотариальное право», «Российская юстиция», «Deutsche Notar-Zeitschrift», «Notar», и др.), а также материалы конференций по проблемам нотариата.
Историко-правовую базу исследования составили нормативные акты и иные документы России и Германии, архивные материалы Федерального архива в Берлине (Bundesarchiv Berlin-Lichterfelde (BA Berlin Lichterfelde)).
Эмпирическая база исследования основана на личном опыте работы автора в системе российского нотариата, а также в процессе преподавания курса «Нотариат» на юридическом факультете Российского государственного социального университета.
Научная новизна заключается в том, что данная работа является первым историко-правовым, сравнительным исследованием становления и развития российского и германского нотариата XIX - начала XXI вв. на основе, в большинстве своем, не переведенных на русский язык трудов германских исследователей и законодательных материалов Германии. Тем самым, достигается одна из важнейших задач науки – приращение знания.
В диссертации осмысление развития нотариата России и Германии позволили выработать авторский подход к периодизации этапов истории институтов российского и германского нотариата рассматриваемого периода. А анализ историко-правовых и эмпирических данных способствовал, не только выявлению отличий и общих черт нотариальных систем двух стран, но и возможности заимствования Россией наиболее развитых и отвечающих требованию времени отдельных функций и опыта германского нотариата с учетом правовых традиций России.
Кроме того научная новизна диссертационного исследования выражается в положениях выносимых на защиту.
На защиту выносятся следующие положения:
-
Руководствуясь особенностями правового стиля институтов нотариата России и Германии XIX – начала XXI вв., автором выделяется 3 этапа:
- французский: обусловлен рецепцией французского нотариального права, которое отвечало интересам и потребностям буржуазного общества XIX века.
Временные рамки этого этапа в Германии с 1801 г. по 1937 г., в России с 1866 г. по 1917 г.
- государственный: связан с распространением государственной формы организации нотариата под влиянием экономико-политических, идеологических и других факторов.
В Германии с 1937 г. по 1945 г., в России с 1922 г. по 1993 г.
- латинский: влияние и закрепление принципов латинского нотариата в России и Германии, как наиболее эффективного типа нотариата в условиях рыночной экономики для стран романо-германской правовой семьи.
В Германии с 1961 г. по настоящее время, в России с 1993 г. по настоящее время.
-
К образованию и (или) установлению единой формы нотариата, преимущественно государственного типа в России и в Германии приводило усиление централизованной власти и ужесточение контроля со стороны государств за гражданским оборотом.
-
В СССР и в Германии периода третьего Рейха нотариальное законодательство развивалось строго в рамках государственной идеологии, это отражалось в основных задачах государственного нотариата Германии и России.
-
Государственная политика в отношении нотариата СССР, нацистской Германии, а также ГДР, в соответствии с тенденциями тоталитарного режима, несмотря на некоторые его различия, была направлена на наделение нотариата контрольно-надзорными функциями.
-
Автором выработано 2 подхода к пониманию сущности нотариата: «узкий» и «широкий».
В узком смысле – позитивный подход, который подчеркивает легитимность нотариата через его связь с государством, акцентирует внимание на его деятельности на основе правовых норм, установленных законодательными органами.
В широком – нотариат рассматривается не только через его государственную обусловленность, но также и через другие составляющие, указывающие на него как на значимый общественный институт. Среди ключевых элементов широкого понимания нотариата выделяются: правосознание, общественное сознание нотариусов, нравственность и их правовая культура.
Данный подход позволяет не только лучше понять природу нотариата, но и качественно улучшить его, при использовании, в том числе, и в законодательном процессе.
-
Применение характеристики германского нотариата как института превентивного правосудия для определения нотариата России не представляется возможным. В первую очередь, это связано с историческими особенностями развития российского нотариата: по Положению 1866 г. юридическую силу актам о переходе прав недвижимого имущества придавал только старший нотариус, который был государственным служащим. Кроме того, в настоящее время российским законодательством не регламентирована доказательная сила нотариального акта, он не обладает достаточной аутентичностью.
-
Требования к кандидату на должность нотариуса, закрепленные в «Основах законодательства Российской Федерации о нотариате», имеют однозначно позитивную направленность. Однако, с точки зрения широкого подхода к пониманию статуса нотариуса, не менее важны моральные качества кандидата, как будущего правоприменителя. Это подтверждается и историей российского нотариального законодательства: в Положении о нотариальной части 1866 года на должность нотариуса не мог претендовать человек, «опороченный судом или общественным приговором». К тому же, наличие в нотариальном законодательстве требования об отсутствии судимости к кандидату на должность нотариуса отражает значение нотариата как нравственного института.
-
В свете реформирования российского нотариата и ликвидации государственных нотариусов, стоит использовать положительный историко-правовой опыт Германии по сохранению государственного и латинского типа нотариата и их совместному функционированию на территории федеративного государства. Сохранение института государственных нотариусов, существующих на протяжении многих лет, продиктовано особенностями исторического развития правовой системы России, а на современном этапе позволяет решать вопрос совершения нотариальных действий на отдаленных территориях Российской Федерации.
-
Не свойственные российскому нотариату медиативная и превентивная функции являются характерной чертой германского нотариуса «как выходца из судебной системы».
Практическая и теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в возможности использования содержащихся в нем выводов и предположений, прогнозирующих дальнейшее развитие института нотариата. Теоретическая значимость состоит в предложенных диссертантом подходах к определению понятия института нотариата и его сущности, периодизации истории развития института нотариата России и Германии в XIX-начале XXI вв., а также выявленных исторических закономерностях развития нотариата как правового института.
Практическая значимость заключается в возможности применения в российском законодательстве выработанных авторских определений терминов «нотариат», «нотариус», «нотариальная система». Кроме того, предложенная автором формулировка основополагающей задачи института российского нотариата и обоснованные дополнительные требования к кандидату на должность нотариуса могут быть использованы в целях совершенствования нотариального законодательства Российской Федерации.
Выводы и предложения диссертации могут способствовать дальнейшему исследованию проблем, связанных с определением места и роли нотариата в правовой системе России, формированием межнотариальных систем, функционированием этого отечественного института, а также в процессе преподавания юридических дисциплин в вузах.
Обоснованность и достоверность результатов диссертационного исследования обеспечивается использованием апробированной методологии теории государства и права, опорой на концептуальные положения общей теории права и государства, а также использованием широкого круга научной литературы и правовых источников в исследовании.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного социального университета, где проводилось основное рецензирование и обсуждение диссертации на разных этапах ее написания.
Апробация результатов данного исследования проводилась также в научных докладах и выступлениях на научно-практических конференциях и «круглых столах»: 16 декабря 2011 г. в г. Москве на Седьмых всероссийских державинских чтениях в РПА Министерства юстиции РФ, 2 февраля 2012 г. и 1 февраля 2013 г. в г. Москве на Годичных научных чтениях факультета юриспруденции и ювенальной юстиции РГСУ. Кроме того, основные положения диссертации внедрены соискателем в учебный процесс при чтении лекций по дисциплине «Нотариат».
Структура диссертации соответствует логике исследования и состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии
Слово «нотариус» (лат. notarius) имеет корневую основу nota (лат. — «знак», «заметка») и переводится как «писец», «секретарь».10 Такие писцы появились на службе у юрисконсультов в Древнем Риме. В их задачу входило письменное оформление юридического материала в традиционную римскую формулу. Существовало две категории писцов — scribae (писари по найму) и exceptores et notarii («служилые» стенографы). И те и другие выполняли схожие функции, разница состояла лишь в том, что scribae состояли на государственной службе, a exceptores et notarii — на службе у частных лиц.13 Такие служащие появились из-за того, что римское право предъявляло формальные требования к составлению юридических документов, при несоблюдении которых документ считался ничтожным. Естественно, что основная часть населения Рима не имела юридических знаний. Это порождало потребность в чиновнике или органе, который бы мог облачить волю гражданина в правовой документ, который порождал юридически значимые последствия. Таковым стал писарь - «scribae» или «exceptores et notarii», в последствии получивший название «нотариус». Сегодня термин «нотариат» может иметь несколько значений:
1) Нотариат как система органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с законом совершать нотариальные действия;
2) Нотариат как отрасль законодательства, как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в области нотариата;
3) Нотариат как наука и учебная дисциплина, предметом которой является изучение общих вопросов организации и деятельности нотариата, а также нотариальное делопроизводство;
4) Нотариат как институт правовой нравственности.
В этой связи можно выделить 2 подхода к пониманию сущности нотариата: узкий и широкий. Узкий или позитивный подход подчеркивает легитимность нотариата через его связь с государством, свидетельствуя о его деятельности на основе правовых норм, установленных законодательными органами. Широкое понимание нотариата подразумевает не только его государственную принадлежность, а также и другие составляющие, указывающие на него как на значимый общественный институт. Среди элементов широкого понимания нотариата выделяются такие как: функциональность института нотариата; правосознание и общественное сознание нотариусов;нравственность; правовая культура нотариуса.
С точки зрения позитивного подхода, институт нотариата можно определить, как систему органов и как отрасль законодательства. Как систему органов нотариат воспринимается некоторыми российскими учеными: М.Н. Марченко считает, что нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, призванных обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, иными законами защиту прав и законных интересов граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий.1
В.Н. Аргунов определяет нотариат как систему органов, через его задачи: «нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц».15 И.Г. Черемных определяет нотариат, как систему наделенных властными полномочиями органов, осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц и общества в целом.16
На наш взгляд, данные определения раскрывают сущность института нотариата только как института публичного права. Такое понимание следует из действующего сегодня законодательства.
Согласно ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», нотариат призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, конституциями республик в составе России, данными Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.
На наш взгляд, данная статья не раскрывает сущность понятия «нотариат», а лишь перечисляет некоторые его задачи - защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц и указывает на способы достижения этих целей. Определения термина «нотариат» также не содержится в положениях иных актов законодательства Российской Федерации.
Что касается нотариата в Германии, то следует отметить несколько иной подход к характеристике определения нотариата. Некоторые ученые юристы определяют «нотариат» как «публичную должность для засвидетельствования юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия». Соответственно, нотариус выступает как «независимый носитель публичной должности (нотариата), призванный засвидетельствовать юридически значимые акты и для выполнения иных задач в области предварительного правосудия в рамках добровольной подсудности».
Тождественное определение понятия нотариуса содержится в 1 разд. 1 части 1 Федерального положения о нотариате ФРГ, согласно которому «в качестве независимых носителей публичной должности по засвидетельствованию юридически значимых актов и иных задач в области предварительного правосудия в землях назначаются нотариусы».
По мнению ученого юриста Мизинцева Е.Н., предусмотренная законодательством Федеративной Республики Германии характеристика нотариата как института, действующего в сфере «превентивной юстиции», применима к российскому нотариату. При этом под «превентивной юстицией» по его мнению, следует понимать осуществляемую публично-правовыми институтами юридическую деятельность, направленную на защиту прав и предупреждение споров при возникновении частных правоотношений.
На наш взгляд, применение такого понятия как «превентивная юстиция» или «превентивное правосудие» 2 для характеристики сегодняшнего российского института нотариата представляется довольно сложным. Это связано с тем, что в соответствии с законодательством РФ, только несколько нотариальных актов наделены абсолютной доказательной силой, в отличие от судебных. То есть, судья всегда может усомниться в подлинности нотариального акта. Это затрудняет осуществление нотариусом предупреждения споров. Что касается термина «юстиция», то он равнозначен термину «правосудие». У российского нотариуса нет такого права. Его компетенция более узкая, чем у суда.
Нотариат, как комплексная отрасль законодательства, объединяет систему норм, регулирующих порядок совершения нотариальных действий и взаимоотношения нотариуса с участниками нотариального производства.
В Российской Федерации нотариат, как самостоятельная отрасль законодательства, была определена 16 декабря 1993 года, когда Указом Президента РФ № 2171 «Об общеправовом классификаторе отраслей законодательства», был установлен элемент под номером - 389.000.000, как законодательство о нотариате. Но указ Президента РФ от 15 марта 2000 года № 511 «Классификатор правовых актов» отменил вышеупомянутый. Теперь законодательно закреплен классификатор нотариата 190.040.000. Именно под этим номером можно использовать данные для формирования банков данных правовой информации. Он включает в себя: общие положения (190.040.010); организационные основы деятельности нотариата (190.040.020); нотариальные действия и правила их совершения (190.040.030).24 Таким образом, в настоящее время, в РФ законодательно предусмотрено то, что нотариат не является обособленной и самостоятельной отраслью законодательства.
Формирование самостоятельности нотариальной системы в законодательстве и доктрине России и Германии
Одной из характеристик латинского нотариата является «самостоятельный», «независимый» или «свободный» институт. Такие характеристики вытекают из содержания одного из признаков латинского нотариата, который определяет нотариуса, как лицо свободной профессии или как лицо, выполняющего государственную функцию независимо и не будучи включенным в иерархию государственных чиновников. По мнению Черемных И.Г. «свобода нотариата исключает незаконное вмешательство государственных органов и должностных лиц в деятельность нотариуса, создает возможность сохранения тайны нотариальных действий, способствует повышению материальной ответственности нотариусов». Соответственно, можно предположить, что возможность применения таких характеристик как «свободный» и «самостоятельный» к институту нотариата, говорит о его уровне развития и способности предоставления услуг населению на довольно высоком уровне.
Наличие такого признака как самостоятельность, вполне может свидетельствовать и о системности нотариата. В юридической литературе, как мы уже рассмотрели в первом параграфе, множество ученых характеризуют институт нотариата как систему органов. Используя термин «система», который определяется как множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определённую целостность, единство, авторы подразумевают существование нотариальной системы. Но на сегодняшний день остается до конца неопределенным кто входит в эту систему, и какими критериями следует руководствоваться при включении тех или иных органов в нотариальную систему.
На наш взгляд, существует необходимость в определении понятия «нотариальная система», вызванная отсутствием этого понятия в законодательстве и неопределенностью в научной литературе России и Германии.
В конце XV века в Германии нотариус был служащим суда. Это следовало из статьи 4 Положения «О судопроизводстве» 1495 года, в которой говорилось, что нотариус приводил в исполнение повестки в верховных судах. В 1521 году нотариус был наделен функцией принятия апелляции.
«Положение о верховном суде» от 1548 года гласило, что только апробированные нотариусы могли работать в верховном суде.143
В соответствии со статьей 35 «Положения о верховном суде», проверять на профессиональную пригодность нотариуса мог монарх. Надзор за деятельностью нотариуса осуществлял суд.
По Положению 1512 года нотариус осуществлял нотариальную деятельность на возмездной основе. Нотариусов назначали пфальцграфы, то есть князья, владевшие землей, на которой нотариус осуществлял свою деятельность.
Это Положение впервые закрепило термин «нотариус», в ст. 15 определив его как «служителя общему благу, который выполнял необходимую и полезную службу». В соответствии с Положением раскрывался смысл служения нотариуса, который заключался в составлении общественного документа (instrumentum publicum), определенной формы. Из статьи 15 также следует, что помимо нотариусов, некоторые нотариальные функции в исключительных случаях выполняли врач, член муниципалитета и священнослужитель. Делали они эту работу на безвозмездной основе.
В соответствии со ст. 3 и 4 Положения,145 в официальном документе нотариуса должны были стоять его печать и подпись. В конце документа, в соответствии со статьей 5 нотариус обязан был вести протокол совершения нотариального действия. Статья 1 обязывала нотариуса возместить убытки в случае нарушения своей обязанности. В итоге, нотариус становился не просто писарем и свидетелем, а гарантом действительности сделки.
Как считает ученый юрист В.Трузен, значение RNO было в том, что «нотариат освободился от церковного влияния и легализовался в правовой форме».146
Государственность Германии того времени помешали прогрессивному Положению императора Максимилиана реализоваться и стать общеобязательным для всех княжеств. В этих условиях, имперская власть не могла контролировать деятельность пфальцграфов, которые назначали своих нотариусов. Князья действовали самостоятельно, развивая каждый свои правила оформления сделок, что привело к формированию ряда местных нотариальных систем.
На территории Пруссии в связи с попытками отстранить императорских нотариусов от их деятельности был подготовлен в 1708 году Указ, согласно которому каждый, кто хотел работать нотариусом в Пруссии, должен был сдать экзамены с последующим зачислением в прусскую Коллегию юстиции.147 Этот указ мог быть началом прусского независимого нотариата. Но изданный в 1748 году Фридрихом II свод законов - «Codex Fridericianus», превратил институт нотариата в «частную контору клерков», и установил преимущество судебных актов над нотариальными.
По итогам прусской судебной реформы, нотариальные и адвокатские функции были переданы юстиц-комиссарам, состоящим на государственной службе.149
С нашей точки зрения, до конца XVIII века нотариальной системы в Германии не существовало. Нотариус был служащим суда, его основной деятельностью были судебно-административные функции и только потом нотариальные обязанности.
В начале XIX века, на территории Баварии роль нотариуса была незначительна. Подобная ситуация сложилась и в некоторых других землях Германии. Оно было вызвано двумя причинами: во-первых, существовавшее «право свободной печати»; во-вторых, имевшая место юрисдикция крупных землевладельцев, предоставлявшая помещикам удостоверительные и судебные функции. Этим можно объяснить отсутствие научного интереса к нотариату и на этом этапе.
Отношение к нотариату изменилось после того как в 1798 году, в результате оккупации французами левобережья Рейна, на захваченной территории был организован нотариат в соответствии с французским нотариальным законодательством, которое определяло нотариуса, как публичного служащего, который придает характер подлинности и аутентичности актам от лица государственной власти.150
С 1806 года германские государства получили возможность принимать собственные законы о нотариате. Многие германские государства взяли за основу Закон Вантоза.
Под влиянием французского нотариального законодательства была сделана попытка дать определение термину «нотариус» в Нотариальном кодексе герцогства Берг 1811 года. Термин «нотариус» был сформулирован в ст.1 следующим образом: «Нотариусы считаются государственными служащими, профессиональная деятельность которых заключается в том, чтобы принимать дела любого типа в письменном виде по требованию участников, оформлять документы в виде официальных актов, датировать их, хранить их у себя и предоставлять их официальные копии».151
Нотариальный кодекс Гамбурга от 18.12.1815 года, основанный на Законе Вантоза, в статье 5 утвердил несовместимость нотариата с адвокатурой и прокуратурой. Кодексом были предусмотрены нотариальные палаты как органы управление нотариусов, нотариальные палаты могли взимать с нотариусов штраф за дисциплинарные правонарушения (ст. 17 и 18 Нотариального кодекса). В соответствии с этим законом нотариат стал отдельным институтом, состоящим только из нотариусов.
В Прусской провинции Рейн до 1822 года продолжали действовать Закон Вантоза и Закон о нотариате герцогства Берг с некоторыми изменениями к ним. Декрет и Положение о нотариусах Рейнской провинции от 25.04.1822 года отменили создание нотариальных палат. Но не допускалась совместимость нотариального ведомства с другим (ст.5).153 Назначение нотариуса осуществлялось министром юстиции.
На некоторых территориях Пруссии функции адвокатов и нотариусов осуществляли судебные комиссары. Нотариат был судебным ведомством, судебные комиссары подлежали государственному контролю.
По-разному происходило формирование нотариальных систем в других землях Германии.
В Бадене Закон «Об управлении добровольной подсудностью и нотариате» от 28.05.1864 года154 внёс различия между нотариусами. Судебные нотариусы, назначавшиеся при участковых судах, должны были взять на себя обязанность по решению дел, возникавших в сфере добровольной подсудности, а нотариусы, назначавшиеся в округе административного суда, должны были заниматься свидетельствованием официальных документов.
Нотариальное законодательство России и Германии в Х1Х-начале XXI вв
В начале XIX века Прусское государство присоединило Вестфалию. Образовалась сильная разобщенность между урбанизированной, экономически-развитой Рейнской областью, где господствовало французское право и аграрными восточными провинциями, регулируемыми прусским земским правом. Из-за этого первая половина XIX века в Пруссии прошла в политико-правовых дебатах о форме нотариата.
В 1832 году Ф. Росхирт пришел к заключению, что Германское «политико-правовое состояние на данный момент является колеблющимся между старым и новым, то есть германским и французским».
Французское право на протяжении всего XIX столетия продолжало оказывать свое влияние. В Германии складывалось убеждение, что французский Гражданский кодекс содержал больше правовых «германских мыслей», чем прусский гражданский кодекс, так что даже самые консервативные современники склонялись к тому, чтобы рассматривать кодекс как «благосклонный».
Те же колебания были и с институтом нотариата, как связующим звеном между нормами гражданского законодательства и их применением. Президент комиссии министерства юстиции по пересмотру законодательства Пруссии Фридрих Карл фон Савиньи высказывал мнение, что нотариат французского образца является преимущественным, но обязательно потерпит крушение только потому, что французский.201 А населению в Рейнских областях введение прусского права представлялось как «оскорбление, нанесенное по наглой злости».202
После объединения Германии и создания Второго Рейха в 1871 году, начался интенсивный процесс унификации норм по всем отраслям законодательства. Этот процесс из-за сильной правовой разобщенности германских государств проходил с большими трудностями.
Например, в Пруссии в XIX веке действовало три модели нотариата: 1) «французская», где нотариус был независимым; 2) «прусская», где юстиц-комиссар был адвокатом и нотариусом и находился на государственной службе; 3) «государственная», где нотариальные функции осуществлялись судебными чиновниками.
Сложившаяся ситуация требовала унификации нотариального законодательства. В 1871 году, на 9-ом Немецком юридическом съезде в Штутгарте объявили о необходимости единого закона
Разработка проекта закона о нотариате была поручена советнику верховного суда министерства юстиции Ф. Курльбауму, который был сторонником того, чтобы нотариус обладал статусом государственного служащего, а нотариальная деятельность носила публичный характер. Кроме того, выступал за разделение адвокатуры и нотариата.204 Но этот проект остался не реализованным, ибо было отложено решение этого вопроса.
В 1876 году новый проект положения о нотариате подготовил баварский нотариус Э. Граф по поручению правления Союза нотариусов Германии и Австрии. Этот законопроект определял нотариуса как публичное должностное лицо, которое назначалось главой государства пожизненно. Нотариус не мог обладать статусом адвоката. Эта попытка создания единой правовой основы для нотариата также потерпела неудачу. На наш взгляд, это произошло потому, что Немецкий Союз нотариусов в это время не обладал достаточным авторитетом и не мог повлиять на процесс унификации нотариального права.
Во времена Второго Рейха (1871-1918 гг.), так и не удалось создать единую правовую основу для нотариата.
В XIX в. в России явно назревал кризис феодально-крепостнического строя, который окончательно проявился в результате поражения России в Крымской войне, тем самым уже невозможно было скрыть сильное отставание Российской Империи от стран запада. России требовались реформы государственного устройства и законодательства.
Крепостное право сильно сдерживало развитие юридической мысли в России. Ещё в конце XVIII века князь Д.А. Голицын писал, что «искусства, ремесла развивались и нравы улучшались лишь в стране, где крестьяне пользовались правом собственности и свободы».
В России долгое время не было такого правового института, как нотариат. Реформы Александра II, отмена крепостного права поставили страну на рыночные рельсы. «И, естественно, подобный переход, как полноводная река, нес с собой стихию экономической и правовой неупорядоченности. Однако, увы, государство на начальном этапе либерализации социально-экономической жизни не имело опыта ее регулирования и не уделило должного внимания такому важному институту как нотариат. Полагаем, что даже на начальных этапах подготовки судебной реформы о целостном институте нотариата и его потенциальных возможностях практически никто из всей плеяды выдающихся в то время юристов России, к сожалению, не задумывался».
И. С. Вольман высказал мнение, что при общей ломке старой судебной системы в поле зрения реформаторов неожиданно попала крепостная часть, существовавшая при судах, оставление ее в прежнем состоянии было несовместимо с новой концепцией судоустройства, поэтому решили реформировать весь нотариат.208
Современник тех реформ сформулировал отношение власти к нотариату как к институту второстепенному и не вписывающемуся в будущую судебную систему. Данное мнение подтверждается и действиями реформаторов, которые всерьез приступили к обсуждению нотариальной реформы лишь после 29 сентября 1862 года, когда император одобрил основополагающий для судебной реформы нормативный акт - «Основные положения о преобразовании судебной части в России».
Работы законодательной комиссии по организации деятельности будущего публичного института по совершению различных актов и сделок, велись быстро. В Министерстве юстиции предлагалось два подхода. В первом предполагалось безоговорочное включение нотариальных учреждений в судебную систему и подчинение нотариусов судам. Его курировал В. Н. Панин. Выразителем противоположного мнения, то есть, чтобы институт нотариата стал независимым, был Д.Н.Замятнин. Допущение таковой ситуации неизбежно бы стимулировало его интенсивную институционализацию и повышение правовой и социальной значимости».209
В результате был принят проект Панина В.Н., которых предполагал подчинение нотариата судебной системе, он получил силу закона 14 апреля 1866 г.
По мнению видного юриста того времени Л.Б. Мандельштама, учитывая «новизну дела и отсутствие значительного эмпирического материала о деятельности нотариусов в России, приходилось чуть ли не целиком брать образцы из чужих стран и прикраивать их к нашим условиям». В основу законов о нотариате положены: Австрийское положение 1854 г., Баварское 1861 г. и Французский закон «Закон о нотариате» от 16 марта 1803 года (Закон от 25 Вантоза XII года).
A.M. Фемелиди в своей рукописи «Русский нотариат» отметил, что даже спустя 35 лет после введения института нотариата практически отсутствовали научные работы о данном институте. К началу XX века существовали лишь труд Ляпидевского Н.П. «История нотариата» и ряд монографий и руководств, имеющих практическое значение.
В Германии во время Веймарской республики (1919 - 1933 гг.) Г. Обернеком, председателем Берлинского союза нотариусов, был предложен проект по унификации нотариального законодательства. Он содержал 128 положений и был представлен на 13-ом Немецком съезде нотариусов (в 1929 г.) в Гамбурге. 1 Основными принципами Положения были: нотариат с единственной сферой деятельности и ограничениями земельного права, создание нотариальных палат, которые должны были объединяться в имперскую нотариальную палату, участие палаты в назначении нотариуса, заранее определенное количество нотариусов (назначение в установленном порядке по списку земельных судов), а также максимально возможная исключительность компетенции нотариального засвидетельствования. В проекте также содержались положения о процедуре засвидетельствования (отмена наличия свидетелей и второго нотариуса), о наследстве и разделе имущества, а также о внутренней службе. Это свидетельствует о том, что большинство нотариусов придерживались мнения, что единой формой германского нотариата должна быть французская модель этого института.
Формирование функций института нотариата в правовых системах России и Германии
Для раскрытия сущности института нотариата необходим функциональный подход. Функции отражают основные направления деятельности института нотариата. Синонимом функции являются понятие «деятельность» и «обязанность», производное от лат. «fungi» «осуществлять», «исполнять». С.С. Алексеев понимает функцию как конкретное направление правового воздействия на общественные отношения.
Нотариальные функции - это по сути обязанности нотариальных органов, которые своей спецификой отличают нотариат от других органов административной и гражданской юрисдикции.
Немецкий ученый Х.-Я. Пютцер считает, что значение и роль нотариата раскрываются наилучшим образом из его функций, которые передавались ему постепенно. Поэтому он исследует нотариальные функции в их историческом развитии и эволюции: изначально была функция писаря, отражающая социальную и попечительскую функцию в отношении неосведомленных в письме граждан, затем - функция составления официальных документов, которые имели доказательственную силу, а в современную эпоху произошло самое значительное расширение функций - это появление всеобъемлющей функции обслуживания и консультирования нотариусом всех участников удостоверения.329
Для России характерно, что на протяжении долгого времени, нотариальные функции осуществляли не нотариальные органы. Затянувшаяся эпоха крепостничества с особой социально - экономической основой мешала институционализации нотариата, так как были другие органы для упорядочивания торгового оборота того времени.
Нотариальная функция понималась как дело государственное, для государственной пользы. Не совсем четко определяя природу нотариальной деятельности, власть дифференцировала субъектов нотариальной функции, и наряду с подьячими, которые ее осуществляли, к середине XVIII века появились публичные и биржевые нотариусы и маклеры.
Должность публичного нотариуса устанавливалась для свидетельствования совершения протеста векселя, биржевой нотариус должен был свидетельствовать и совершать акты, заключаемые между иностранными подданными или российскими гражданами и иностранцами.331
Отмена крепостного права, переход к капиталистическим отношениям, выявил государственную потребность в нотариате. Но так как установление института нотариата было инициировано государством, то государственные интересы имели приоритет перед всеми иными, следовательно, первостепенной была функция охраны интересов государства, а не защиты интересов других участников гражданского оборота, что противоречило принципам латинского нотариата, который хотели реципировать и утвердить в Положении о нотариальной части 1866 года.
По Положению 1866 года, в соответствии со статьей 65, в круг действий нотариусов входило: совершение для желающих всякого рода актов, кроме особо изъятых; выдача выписок из актовых книг и копий актов; засвидетельствование явки разного рода актов; принятие на хранение документов; составление проекта раздела наследства в указанных законом случаях.
В соответствии со статьей 66 актами, которые подлежали обязательному совершению и свидетельствованию у нотариуса, были сделки о переходе или ограничении права собственности на недвижимое имущество. Помимо того что эти сделки всегда должны были совершаться у нотариуса, так еще требовалось их обращения в крепостные (ст. 157). Последнюю стадию осуществлял старший нотариус. Получается, что функция нотариуса в совершении актов, ограничивалась писарской деятельностью. Такой вывод можно сделать, потому, что главную роль в придании правовой силы играл старший нотариус. Он в соответствии со статьей 43 Положения и по утверждению правоведа того времени Вольмана был, «чиновник... по странной случайности названный старшим нотариусом» . То есть, по сути, в отношении совершения актов на куплю-продажу недвижимого имущества правозащитная функция была у чиновника, а не у нотариуса. Но с другой стороны, ст. 90 Положения обязывала нотариуса и старшего нотариуса совершать только такие сделки, которые не запрещены законом. Что говорило о том, что и нотариус все-таки обладал правозащитной функцией.
Нотариат того периода обладал правореализационной функцией, так как нотариус исполнял, соблюдал и применял правовые нормы.
В Германии «Положением для извещения государственных нотариусов, как они должны осуществлять свою деятельность» 1512 года определялись правила совершения нотариальных действий. Примечательно, что ст. 15 Положения определила сферу полномочий нотариуса следующим образом: «в силу своей должности нотариус обязан делать то, о чём его просят, пока это разрешено и не запрещено законом».334 Это говорит о том, что в первую очередь выделялась правозащитная функция нотариуса.
Основными действиями нотариусов являлись: принятие и свидетельствование завещаний, свидетельствование договоров, доставки имперских писем и повесток, составление документов о полномочиях адвокатов и прокуроров, а также свидетельствование подачи апелляции.
На этом этапе германский нотариус обладал правозащитной и правоприменительной, правоустанавливающей функциями, а так же правоохранительной.
В Пруссии нотариусы выполняли не только удостоверительные функции, но также и многие судебные функции: например, официально вручали судебные документы или проводили допрос свидетелей. При этом наряду с нотариусами нередко действовали судебные секретари. Из этого следует, что отсутствовало строгое разделение между судебной и нотариальной сферами. Дела, в основе которых не лежал спор, относились к добровольной юрисдикции и урегулировались как нотариусом, так и судом.
Э. Кох, объясняет происхождение добровольной юрисдикции, тем что ее установил буржуазный класс для того, чтобы отделить свои экономические дела от феодальной административной бюрократии, установленной дворянством. Таким образом, для защиты своих экономических интересов буржуазия однажды передала свои имущественные дела в руки судов, доверив их таким образом учреждению, в котором находились люди их же класса.336
Такая интерпретация исторического развития добровольной юрисдикции в некой мере верна. Это связано с тем, что в ХП-ХШ вв. в церковных судах стали служить образованные юристы из буржуазного класса, поэтому церковным судам, стало принадлежать право заверять документы печатью. Этим историческим прошлым можно объяснить, тесную связь института нотариата и суда в Германии.
В конце XVIII века, в Пруссии после судебной реформы и ликвидации адвокатуры и нотариата, нотариальные и адвокатские функции стали осуществлять судебные комиссары.
Основная причина объединения функций нотариуса и адвоката, скорее всего, была в том, что законом было установлено личное присутствие сторон в судебном процессе. В связи с этим образовалась прочная «связь судебного комиссариата и нотариата, крепкое и неизбежное объединении правовой консультационной деятельности и деятельности официального свидетельствования».
В начале XIX века, под влиянием французского права на некоторых территориях Германии функции нотариуса перестали совмещаться с функциями судьи, прокурора, секретаря суда, судебного исполнителя и любого другого государственного служащего. Главная задача нотариусов заключалась в свидетельствовании правовых сделок, требующих нотариального оформления.
В процессе формирования собственных нотариальных систем нотариальные действия расширялись. В обязанности нотариуса входило ведение наследства и свидетельствование договоров. Например, в Нотариальном кодексе Баварии 1861 года, новаторской стала ст. 14, которая предписывала нотариальное свидетельствование всех сделок по продаже и обременению земельных участков.
