Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие рейдерского захвата и его правовой анализ 11
1.1 Общая правовая характеристика рейдерского захвата 11
1.2 Основные правовые и экономические особенности потенциального объекта рейдерского захвата 24
1.3 Субъекты оказания юридической помощи по противодействию реидерским захватам 42
Глава 2. Правовые и практические основы деятельности адвоката при оказании юридической помощи по противодействию реидерским захватам
2.1 Организационно-правовые меры по предупреждению и противодействию рейдерскому захвату ; 63
2.2 Правовые основы деятельности адвоката, как субъекта правоохранительной деятельности по оказанию юридической помощи по противодействию реидерским захватам 76
2.3 Разработка и реализация правовой позиции адвоката по оказанию юридической помощи по противодействию реидерским захватам 91
2.4 Пути реализации законотворческой деятельности по противодействию реидерским захватам
Заключение 130
Список использованной литературы 133
- Основные правовые и экономические особенности потенциального объекта рейдерского захвата
- Субъекты оказания юридической помощи по противодействию реидерским захватам
- Правовые основы деятельности адвоката, как субъекта правоохранительной деятельности по оказанию юридической помощи по противодействию реидерским захватам
- Разработка и реализация правовой позиции адвоката по оказанию юридической помощи по противодействию реидерским захватам
Введение к работе
з
Актуальность темы исследования. Сегодня в Российской Федерации претворяются в жизнь масштабные задачи, связанные с формированием демократического и правового государства, созданием эффективной системы социального управления. В этих целях осуществляются экономическая, административная, судебная, муниципальная и иные реформы.
Указанные преобразования, происходящие в российском обществе, породили, наряду с положительными, целый ряд отрицательных последствий. К их числу следует отнести пожалуй одно из наиболее опасных преступных явлений современности - рейдерство. Переход к рыночной экономике привел к появлению новых форм собственности, свободному предпринимательству и многообразию финансово-денежных отношений физических и юридических лиц. Это коренным образом повлияло на количественное и качественное состояние корпоративной преступности и привело к формированию комплексных и изощренных схем противоправного поглощения объектов различных форм собственности.
Огромную опасность для российского общества и экономической безопасности государства несет в себе это правовое и одновременно экономическое явление.
Ошибки, допущенные на начальном этапе реформирования страны, и среди них по различным причинам недооценка фактора преступности, как относительно самостоятельного и специфического социального явления, привели к серьезной криминализации экономики и других сфер жизни общества и государства. Преступность все больше стала приобретать системные свойства и способность реального влияния на общественные отношения, превратилась в одну из опаснейших угроз национальной безопасности и препятствий проводимых в России реформ.
Для эффективного предупреждения и противодействия рейдерским захватам необходим системный подход и законодательно закрепленный
эффективный инструментарий субъектов противодействия рейдерским поглощениям.
В настоящее время, как никогда, актуальны задачи по выработке стратегии, тактики, методов и средств по противодействию корпоративной преступности.
Так, в настоящий момент деятельность адвоката по оказанию юридической помощи по делам о реидерских захватах связана лишь с консультированием доверителя и представлении его интересов на различных процессуальных стадиях и в государственных органах.
К сожалению, законодатель игнорирует необходимость наличия у адвоката, как порой единственного субъекта противодействия недружественным поглощениям, эффективного правового инструментария и надежной законодательно закрепленной защищенности, так как в реидерских схемах зачастую задействованы правоохранительные структуры.
Решение проблем такой значимости и масштабности требует серьезных научных подходов, всесторонних обоснований и взвешенности, которые не могут быть обеспечены теоретическим багажом, который создавали в других исторических условиях и содержит далеко не достаточные ответы на многие важные сегодня вопросы.
Совокупность вышеизложенных обстоятельств обусловила выбор темы настоящей диссертации.
Степень разработанности темы исследования. Различные аспекты организационно - правовой -деятельности адвоката, а также в отдельности аспекты деятельности по противодействию рейдерским захватам, исследовали отечественные ученые: П.А. Астахов, А.И. Бойцов, Ю.Д. Борисов, В.М. Вдовинков, М.Г. Ионцев, Г.Б. Мирзоев, А.А. Пиманова, А.Ю. Федоров, М.И. Фаенсон и др.
Безусловно, все проводившиеся исследования, посвященные тематике противодействия рейдерству, имеют несомненное значение. Вместе с тем, по нашему мнению, остался неосвещенным ряд вопросов организационно-
правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах.
Учитывая изложенное, полагаем, что рассмотрение и анализ организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах, является, безусловно актуальной и весьма значимой в теоретическом и практическом отношении темой.
Целями настоящего исследования являются: изучение организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах; разработка на этой основе предложений по оптимизации организационно-правовой деятельности адвоката и совершенствовании законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ.
Достижение указанных целей обеспечивается решением следующих задач исследования:
Изучение понятия рейдерского захвата и приведение его правовой характеристики;
Раскрытие сущности организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах;
Обоснование потребности в научном анализе и совершенствовании организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах;
Определение пути оптимизации организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах;
Выработки предложений по совершенствованию организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах.
Предметом исследования являются: теоретические представления о понятии, содержании и видах организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о реидерских захватах, а также ее характеристика, стратегия и тактика.
Методологическая основа исследования. Диссертационное исследование основано на системном подходе к изучению явлений в их взаимодействии и взаимообусловленности.
В процессе исследования автором предполагается использовать частнонаучные методы исследования: исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой, статистический, социологический, формальнологический, научного толкования.
Научная новизна диссертации заключается в том, что автором выполнено диссертационное исследование на основе концепции безопасности прав и свобод человека с учетом положений действующих нормативно-правовых актов регламентирующих организационно-правовую деятельность адвоката по оказанию юридической помощи по делам о реидерских захватах, а также правовых основ его деятельности и предоставленных ему полномочий в сфере оказания юридической помощи по делам о реидерских захватах.
В работе практически впервые на монографическом уровне предполагается осуществить комплексное исследование организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о реидерских захватах.
В рамках диссертации предполагается раскрыть сущность организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о реидерских захватах, обосновать необходимость системного подхода к оказанию такого рода юридической помощи, а также обосновать необходимость законодательного наделения адвоката (как единственного высокопотенциального субъекта) дополнительными полномочиями и возведения его в статус специального субъекта, так как при
недружественных поглощениях имущественных комплексов рейдеры в своей деятельности зачастую используют правоохранительные и контролирующие органы страны.
На основе проведенного правового анализа рейдерства, автором была разработана совокупность новых теоретических положений, направленных на совершенствование организационно-правовой деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах, диссертантом предполагается сформулировать научно обоснованные предложения и рекомендации по совершенствованию российского законодательства и практики его применения.
Теоретическую основу исследования составили фундаментальные труды в области правоохранительной деятельности и адвокатуры Г.Б. Мирзоева, Л.А. Воскобитовой, А.Д. Бойкова, А.П. Галоганова, Н.И. Капинуса, И.Л. Трунова, Воронова А.А., Грудцыной Л.Ю., а также в области философии, социологии, психологии и некоторых других отраслей научного знания.
Нормативной базой исследования явились положения Конституции Российской Федерации, отечественное законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре, действующее гражданское и административное законодательство Российской Федерации, нормативные правовые акты иных отраслей права, подзаконные нормативные правовые акты, относящиеся к теме исследования.
Эмпирической базой диссертационного исследования явились результаты конкретного прикладного эмпирического исследования, проведенного автором, в ходе которого опрошено 300 респондентов из них 150 адвокатов и 150 работников следственных органов в городе Москве и Московской области. Результаты анкетирования разделены на две части: ответы адвокатов и ответы работников следственных органов, для выделения сходства и различия подходов адвокатов и следователей к проблемам возникающим при противодействии рейдерским захватам.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. С целью определения явления реидерского захвата, как комплексного
правового явления, которому адвокатом осуществляется противодействие
при оказании юридической помощи по делам о реидерских захватах,
предлагаем следующее определение реидерского захвата: рейдерский захват
- это комплекс активных противоправных действий одного или нескольких
субъектов направленных на завладение правом собственности против воли
собственника.
-
В работе установлено, что деятельность адвоката по делам о реидерских захватах является превентивной, то есть деятельностью адвоката при юридическом обслуживании предприятия направленной на предупреждение и выявление реидерских атак.
-
В рамках проведенного диссертационного исследования, автором выявлено, что при наличии признаков рейдерской атаки деятельность адвоката по делам о реидерских захватах является экстренной, то есть деятельностью адвоката при оказании юридической помощи направленной на противодействие непосредственно рейдерскому захвату.
-
В связи с участием в реидерских захватах контролирующих и правоохранительных органов, предлагаем, в целях обеспечения объективности и исключения фактов оказания давления на адвоката, как исключительного субъекта оказания юридической помощи по делам о реидерских захватах, дополнить федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» статьей регламентирующей процедуру дачи заключения квалификационной комиссией адвокатской палаты субъекта РФ, руководителю следственного органа, о наличии в действиях адвоката, члена адвокатской палаты состава преступления. Действующее отраслевое законодательство привести в соответствие с дополнениями.
-
Учитывая, что оказание юридической помощи по делам о реидерских захватах, непрофессиональным, процессуально незащищенным субъектом, не имеющим статуса адвоката, ставит под угрозу экономическую
безопасность государства, предлагаем упразднить ч. 3 и 4 ст. 1 федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» изложив часть 3 закона в следующей редакции: «Юридическую помощь физическим и юридическим лицам на всей территории Российской Федерации имеют право оказывать только, лица, получившие в установленном настоящим законом порядке статус адвоката. Не допускается оказание юридической помощи иными лицами, не обладающими статусом адвоката. Соответствующие нормы процессуального законодательства предлагаю в последствии привести в соответствие с указанной нормой».
6. В целях единообразного понимания и повышения эффективности методики построения адвокатом правовой позиции при оказании юридической помощи по делам о рейдерских захватах, правовая позиция по указанной категории дел должна определяться следующими факторами:
-
обстоятельствами дела о противодействии рейдерскому захвату;
-
процессуальным положением доверителя по возникшим в связи с рейдерской атакой конкретным делам;
-
стратегией и тактикой адвоката по противодействию рейдерскому захвату.
Теоретическая значимость результатов исследования состоит в том, что сформулированные в нем теоретические положения и выводы способствуют углублению научных представлений об институте адвокатуры в Российской Федерации, практике применения закона об адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката и вносят вклад в теорию дисциплины - правоохранительные органы. Результаты исследования могут быть использованы другими учеными, которые будут заниматься аналогичной проблематикой.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что предложения и выводы автора могут быть учтены и использованы:
при совершенствовании действующего российского законодательства, регулирующего организационно-правовую деятельность адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах;
в практической деятельности правоохранительных органов различных ведомств при противодействии рейдерским захватам;
в дальнейшей научно-исследовательской работе для теоретического исследования вопросов, связанных с организацией деятельности адвоката по оказанию юридической помощи по делам о рейдерских захватах;
в учебно-педагогической работе юридических учебных заведений при преподавании курса «Правоохранительные органы».
Апробация и практическая реализация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре адвокатуры и правоохранительной деятельности Российской академии адвокатуры и нотариата, где проводилось ее обсуждение.
По теме диссертации автором опубликовано четыре научные работы общим объемом 2.25 п.л., а также учебное пособие объемом 6 п.л.
Ряд выводов научного исследования диссертанта применялись и применяются им в практической деятельности в качестве адвоката.
Результаты диссертационного исследования использовались и используются, а также внедрены в практическую и учебную деятельность при проведении научно-практических занятий Адвокатской Палатой Московской области (о чем имеются соответствующие акты о внедрении).
Структура и объем диссертации определены в соответствии с целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.
Основные правовые и экономические особенности потенциального объекта рейдерского захвата
Начиная с девяностых годов прошлого столетия Россия пытается встать на курс развития рыночной экономики основанной на неприкосновенности собственности, свободе договора, эффективной судебной защите прав граждан и юридических лиц.
В Российском праве под поглощением понимается два вида реорганизации юридических лиц. Первый — прекращение деятельности сразу нескольких юридических лиц посредствам их слияния в одно. Второй вид присоединение одного юридического лица к другому, так называемое поглощение одного другим сохраняющим о себе запись в реестре государственной регистрации юридических лиц. Причины таких реорганизаций могут быть добровольными и не добровольными — «недружественными» поглощениями.
Термины, используемые сегодня, в специализированной литературе, пришли к нам из других государств, поэтому они никак не соотносятся с нашим законодательством. Тем не менее, на-практике насильственный захват предприятий существует, а методы захвата пришли к нам из-за рубежа. Само слово «рейдерство» происходит от английского слова «raid», что дословно переводится как захват.
В зарубежной практике используется термин «mergers and acquisitions» (М&А) , что дословно переводится как слияния и поглощения. Однако и этот термин не закреплен в российском законодательстве. Гражданский кодекс предусматривает лишь пять форм реорганизации юридического лица: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. В настоящее время в среднем и крупном бизнесе распространены действия по недружественному поглощению компаний. В качестве объекта поглощения наиболее часто оказываются компании, имеющие ликвидный актив в виде недвижимого имущества (помещения, здания, земельного участка) или налаженного производственного или торгового цикла.
Рейдерство, или недружественные поглощения, а то и силовой захват предприятий давно уже стали привычными способами ведения российского бизнеса. И эта болезнь прогрессирует.
Недружественное поглощение может проводиться путем скупки акций (долей) участников (акционеров) компании, а также путем скупки долгов-компаний, ее участников и обращения взыскания на имущество. Указанные действия зачастую сопровождаются своего рода корпоративным шантажом — регулярными требованиями- о проведении общих собраний, избраниями параллельных органов- управления группой- участников, (акционеров); обременением компании,фиктивными обязательствами и т.д.
В настоящий момент на рынке слияний и поглощений также имеет место осуществление недружественных поглощений с применением мошеннических действий.
Как правило, такие поглощения происходят через приобретение контроля над компанией и ее активом через регистрирующие органы (ИФНС, ГУ ФРС), осуществляющих учет и регистрацию прав:
Распространенный вариант недружественного поглощения- состоит в переоформлении прав участников (акционеров) компании на третьих лиц, подконтрольных поглотителю, путем подачи заведомо недостоверных документов в регистрирующий орган.
Аналогичным образом лица, подконтрольные поглотителю, осуществляют смену органов- управления компании, а также действия, направленные на ее фактическую ликвидацию (смену адреса места нахождения, ликвидацию, присоединение к ликвидируемому юридическому лицу и т.д.). Таким образом, в поглощаемой компании оказывается несколько параллельно действующих органов управления (генеральных директоров, советов директоров) и альтернативных корпоративных историй смены настоящих и фиктивных участников (акционеров):
Лица, подконтрольные поглотителю, также могут осуществить вывод принадлежащего компании актива на третьих лиц путем подачи заведомо недостоверных документов в регистрирующий орган (ГУ ФРС), осуществляющий государственную регистрацию? сделок и перехода прав на недвижимое имущество.
После совершения указанной цепочки регистрационных действий, поглотитель имеет возможность приобрести контроль над помещением и производством компании — путем получения исполнительного листа, с привлечением судебных приставов-исполнителей и частных охранных предприятий.
Подобные действия поглотителя обычно предусматривают применение значительного административного и финансового ресурса и крайне сжатые временные рамки.
Кроме того, отдельные- действия поглотителя могут нести в себе-признаки различных составов преступлений; например: мошенничества- 159 УК РФ, самоуправства - ст. 330 УК РФ, дачи взятки должностному лицу - ст. 291 УК РФ, фальсификации, доказательств - ст. 303- УК РФ,- подделки удостоверения или иного официального документа - 327 УК РФи др.
В противоречие существующей практике и в настоящее время законодатель закрывает глаза на происходящую действительность, демонстрируя это отсутствием хотя бы даже термина в законодательстве обозначающего это явление. При подаче заявлений в правоохранительные органы последние отказываются вмешиваться, ссылаясь на то, что на самом деле происходит конфликт хозяйствующих субъектов. Однако, на самом деле, захват предприятия всегда происходит с нарушением Уголовного кодекса РФ; но основная проблема заключается в том, что преступник направляет значительные усилия на придание своим действиям легитимного статуса. Рейдерство объективно связано с такими угрозами экономической безопасности, как2: - повышение уровня безработицы; - уклонение от уплаты налогов; - увеличение коррумпированности государственных служащих и представителей судейского корпуса; - монополизация ряда сегментов рынка; - разрушение и спад производства; - утрата конкурентоспособности; - дискредитация представителей федеральной и региональной власти, правоохранительных органов и судов; - ухудшение инвестиционного климата; - активизация процессов отмывания денег, полученных преступным путем; - стимулирование процессов криминальных банкротств и враждебных захватов.
Субъекты оказания юридической помощи по противодействию реидерским захватам
Как следует из цитируемой статьи закона, адвокат - это юрист, сдавший квалификационный экзамен в адвокатской палате соответствующего субъекта Российской Федерации и, соответственно, получивший статус адвоката и право на занятие адвокатской деятельностью.
Наличие у адвоката особого статуса дает ему определенные преимущества при оказании юридической помощи физическим и юридическим лицам, так как при осуществлении своей деятельности он является независимым советником по правовым вопросам.
Так, ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвокатов, в развитие положений закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему, адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката.
Независимость адвоката предполагает свободный выбор им действий при оказании юридической помощи, если такие действия не противоречат действующему законодательству. Заключая договор об оказании юридических услуг, по отношению к своему доверителю адвокат свободен в выборе правовой позиции и средств защиты, избранных им для достижения результата по делу, с непременным условием - не навредить клиенту и всегда оставаться защитником его законных интересов.
Адвокату запрещается совершать действия, направленные против интересов собственного доверителя; однако» адвокат не является слугой клиента и для достижения, целей, указанных в договоре, он руководствуется не только законом, но и рядом этических норм, в случае необходимости отграничивая своего клиента от ложных притязаний и дачи излишних советов адвокату относительно тех действий, которые, по мнению клиента, адвокат должен выполнить (что на практике встречается очень и очень часто). Наличие статуса адвоката при ряде определенных преимуществ ограничивает его в возможности осуществления трудовых функций в других организациях. Так, адвокат не вправе занимать должности государственной и муниципальной службы. Адвокат, как следует из содержания статьи, не имеет права работать по трудовому договору и в других организациях. Данный запрет также вытекает из наличия у адвоката особого статуса, ввиду которого он должен соответствовать требованиям престижности и авторитета адвокатуры, так как является членом соответствующего адвокатского образования, принял присягу и обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката.
Именно поэтому адвокатам не разрешается заниматься иными видами оплачиваемой (коммерческой) деятельности, за исключением научной, -Л преподавательской и иной творческой деятельности (например, чтение лекций в образовательных учреждениях, участие в написании книг, научных монографий и т.д.).
Адвокатам запрещается заключение трудовых договоров с работодателями на осуществление какой-либо иной трудовой функции. Адвокат работает только по соглашению об оказании юридических услуг, где выступает стороной договорных отношений именно как адвокат, пользуясь всеми привилегиями, которые дает ему его статус, а также несет ответственность в рамках заключенного соглашения и законодательства Российской Федерации с учетом Кодекса профессиональной этики адвокатов.
Отсутствие у адвоката возможности работать по трудовым договорам в других организациях не лишает его возможности реализовать свой творческий и организаторский потенциал.
Так, адвокат может осуществлять свою непосредственную работу, одновременно являясь руководителем адвокатского образования, в котором он состоит (адвокатское бюро, коллегия адвокатов, юридическая консультация), а также состоять на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.
Адвокат имеет право на участие в международных общественных объединениях адвокатов.
Рассматриваемая статья-указывает на перечень тех действий, которые фактически может осуществлять адвокат. В целом, эти полномочия можно систематизировать следующим образом: 1) консультирование физических и юридических лиц; 2) составление письменных юридических документов (исковые заявления, заявления по делам, возникающим из публичных правоотношений, заявления в рамках особого производства, апелляционные, кассационные, надзорные жалобы, мотивированные отзывы на вышеперечисленные документы, а также запросы, договоры, претензии т.д.); 3) представление интересов доверителя: в органах власти, иных учреждениях и- организациях, в том числе налоговых органах, а также органах власти, судах и иных организациях иностранных государств, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации;. на стадии-предварительного расследования в органах предварительного следствия и дознания; при судебном рассмотрении дела (в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, в том числе арбитражном и третейском судах); при рассмотрении дела в рамках исполнительного производства. Вышеобозначенный перечень полномочий адвоката не носит исчерпывающего характера, что прямо вытекает из правовой нормы, то есть адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом, что прямо следует из одного- из основных принципов права, действующих в российской правовой системе, - разрешено все, что не запрещено законом.
Правовые основы деятельности адвоката, как субъекта правоохранительной деятельности по оказанию юридической помощи по противодействию реидерским захватам
Формирование адвокатом правовой позиции является одной из основных ступеней подготовки к участию во всех категориях дел. Даже опытные адвокаты не полагаются на свое умение ориентироваться в любой ситуации, на богатый профессиональный и жизненный опыт, а стремятся заранее максимально тщательно продумывать основные моменты работы с доверителем или подзащитным, главные вопросы, возникающие перед адвокатом и судом по конкретным делам.
Выбор адвокатом той или иной позиции, линии своего поведения зависит от: обстоятельств дела, цели, которую желает достичь доверитель, материалов дела, предоставленных доверителем и дополнительно собранных . адвокатом. Собирая необходимые документы- и доказательства для работы над позицией, адвокат должен максимально.использовать все полномочия, предоставленные ему ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
«Определяя позицию адвокаты стремятся моделировать различные варианты развития событий по ним. Такая практика находит свое объективное выражение в составлении заранее подробного перечня вопросов, ответы на которые дадут максимально полную и достоверную картину фактических обстоятельств и их правовой оценки по делам тех категорий, на которых специализируется адвокат, в формулировании тезисов возможных вариантов позициизащиты»90.
Выбор правовой позиции адвокатом означает установление соответствия реальных обстоятельств дела требованиям нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения, относящиеся к делу доверителя. То есть, при определении позиции адвокат устанавливает те нормы законодательства, под действие которых подпадают правоотношения, . связанные с делом доверителя и на основании содержания этих норм прогнозирует исход дела. Как считает В.Н. Буробин: «Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу, должна соответствовать следующим требованиям: -законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката; -непротиворечивости позиции доверителя и адвоката; -осведомленности доверителя о правовойшозиции адвоката и согласии с ней»91. Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом правовой, природы спора, его» подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая? нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, то есть применение закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а- при отсутствии такового, использование общих начал и смысла отрасли права, и законодательства вщелом (аналогия права).
Выработка позиции по гражданскому делу существенно отличается- от такой же деятельности-по уголовному делу. Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по гражданскому делу, является притязание (требование) стороны. Считая что это право нарушено, истец самостоятельно определяет, что будет предметом этого требования к суду и ответчику и каков объем этого требования .
Следующим фактором, влияющим на выработку позиции по гражданскому делу, являются доказательства, имеющиеся у стороны и те, которые могут быть получены в процессе собирания доказательств по делу. Невозможно вырабатывать, позицию по делу при отсутствии хотя бы минимально достаточного количества доказательств, подтверждающих факты, на которых основано требование стороны. Нередко сам законодатель предписывает вид и форму допустимого источника доказательства. В этом случае позиция стороны будет зависеть в том числе и от того, обладает ли сторона именно этим доказательством. В противном случае стороне придется корректировать свою позицию путем отказа от требованияили его изменения.
Еще одним немаловажным фактором, определяющим позицию по гражданскому делу, является нормативная основа спорного материального правоотношения, подлежащая применению при разрешении спора о праве.
По мнению Лысенко Л.А., адвокат, приступая к разработке позиции по гражданскому делу, осуществляет эту деятельность поэтапно, продвигаясь от уяснения притязаний и целей клиента до формулирования окончательного - - -правового требования. В: этой связи выделяются конкретные этапы выработки позиции: 1. Уточнение проблемы и выяснение притязаний, и целей стороны; 2. Анализ первоначальнопредставленных доказательств; З . Отыскание подлежащей применению правовой нормы; 4. Формирование доказательственной базьгпозиции по делу; 5. Выдвижение версии позиционно интерпретирующей факты, и формулирование правового требования стороны. Таким образом, работа адвоката над правовой позицией по делам о рейдерских захватах, является серьезным этапом работы, являясь одним из важнейших средств реализации полномочий при оказании юридической помощи по делам о рейдерских захватах. Более того, хорошо проанализированная, логически выверенная позиция по делу такой категории может явиться одной из гарантий эффективной защиты граждан и юридических лиц от рейдерских посягательств.
Разработка и реализация правовой позиции адвоката по оказанию юридической помощи по противодействию реидерским захватам
Предметом надзора в соответствии со ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» являются: «соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций; соответствие законам правовых актов, издаваемых органами и должностными лицами, указанными в настоящем пункте.
При осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы.
Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором»126.
Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» определены предмет надзора и основные параметры такой прокурорской деятельности. Предметом прокурорского надзора выступают общественные отношения, на регулирование которых направлена прокурорская деятельность, а именно: общественные отношения, связанные с исполнением требований законов. При этом следует иметь в виду всю систему действующих законов. В их число входят: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, конституции, уставы и законы субъектов РФ, а также законы, действовавшие на территории РФ до вступления в силу Конституции 1993 г. в части, не противоречащей ей. Прокурорский надзор как самостоятельный институт государственной деятельности имеет несколько направлений, что вызвано существенными различиями в задачах, предмете и пределах надзора его отраслей.
Поводами для проверок являются и поступающие в прокуратуру заявления, жалобы и иные обращения, материалы средств массовой информации, контролирующих органов, уголовных, гражданских и арбитражных дел, иные материалы, а также результаты анализа статистики, прокурорской и правоприменительной практики, непосредственное обнаружение прокурором правонарушений.
Формами прокурорского реагирования предусмотренными законом являются протест, представление и постановление.
Предлагаем остановиться на каждом подробнее. Законодательное определение протесту прокурора дается в ст. 23 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации».
Протест приносится на правовой акт в случае его противоречия.закону. В нем заключается требование об устранении имеющихся в правовом акте противоречий закону (в целом или в определенной части), о приведении акта в соответствие с федеральным законом или его отмене.
Правом принесения протеста в орган или должностному лицу, которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу, либо обращения в суд в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации на незаконные правовые акты обладают прокурор и заместитель прокурора. Прокуроры районов, городов вправе приносить протесты на правовые акты органов местного самоуправления, органов контроля районного звена, их должностных лиц.
Такая мера прокурорского реагирования, как представление, закреплена в ст. 24 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации».
Представление прокурора - акт прокурорского реагирования, имеющий целью устранение нарушений закона, их причин и способствующих им условий. Оно вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, уполномоченному устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. Представление готовится на основе материалов прокурорской проверки. Основанием для его внесения служат установленные факты нарушения закона.
В каждом представлении, во избежание волокиты, должны содержаться четкие указания о сроках. В случае умышленного игнорирования изложенных в представлении требований, прокурор вправе возбудить производство об административном правонарушении.
В ст. 25 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» закреплена мера прокурорского реагирования - постановление.
Прокурор выносит мотивированное постановление о возбуждении производства об административном правонарушении.
Такое решение принимается прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.
Выносимое прокурором постановление о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать те же сведения, что и протокол об административном правонарушении.
По окончании административного расследования выносится постановление об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.
Постановление прокурора об административном правонарушении, совершение которого влечет административный арест, передается на рассмотрение судье немедленно после его составления (вынесения).
Подводя итог параграфа, считаем, необходимым отметить то, что в настоящее время пути реализации законотворческой деятельности государства по противодействию рейдерским захватам весьма эффективны.
Происходящей современной судебной реформой государство стремиться противодействовать рейдерству, законодательно совершенствуя правоохранительные и контролирующие органы, которые имеют своей задачей не допускать создание условий для рейдерского захвата.
К сожалению, пока правовая наука не ответит на вопрос: «Что такое рейдерство?», и в уголовном кодексе РФ не появиться «рабочей» статьи предусматривающей ответственность за него, противодействовать этому пагубному явлению, путем обычной процедуры привлечения к уголовной ответственности невозможно.
