Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Концепция принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве .
1. Понятие принципа в современном отечественном уголовном судопроизводстве 17
2. Содержание концепции организации принципов в отечественном уголовном судопроизводстве 41
3. Организация прокурорского надзора за исполнением закона при реализации законодательной системы принципов уголовного судопроизводства 66
Глава 2. Нравственные основания принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве .
1. Рационалистическая доктрина принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве 102
2. Российская (советская) духовность в организации принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве 121
3. Правовой обычай в организации принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве 142
Заключение 165
Библиография 171
- Понятие принципа в современном отечественном уголовном судопроизводстве
- Организация прокурорского надзора за исполнением закона при реализации законодательной системы принципов уголовного судопроизводства
- Рационалистическая доктрина принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве
- Правовой обычай в организации принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве
Понятие принципа в современном отечественном уголовном судопроизводстве
В отечественной процессуальной науке непосредственно не ставился вопрос о философско-правовой концепции4 организации принципов. В теоретических конструкциях, посвященных принципам судопроизводства, процессуалисты в своих рассуждениях вначале избирали понятие принципа процесса, а затем переходили к конструированию их системы. Далее следовала их персональная характеристика. Как правило, на этом и заканчивались рассуждения, связанные с исследованием принципов судопроизводства.
Подобный подход к исследованию принципов судопроизводства, на наш взгляд, мистифицирует их природу, за счет умолчания значимых свойств. Порой даже складывается убеждение, что принципы судопроизводства являются продуктом абстрактной мыслительной деятельности одних только процессуалистов. Однако, это далеко не так, профессор В.Т. Томин полагает, что не следует мистифицировать природу принципов, поскольку они являются элементами мировоззрения и «появляются еще до того, как они формулируются законодателем»5.
В самом общем плане под мировоззрением в настоящем исследовании понимается система принципов, взглядов, ценностей, идеалов и убеждений, определяющих как отношение к действительности, общее понимание мира, так и жизненные позиции, программы деятельности людей. Не разбирая подробно понятия «мировоззрения», поскольку такой анализ сделан в ряде работ специально, посвященных исследованию мировоззрения7, мы всего лишь отметим, что оно представляет собой духовно-практическое явление, посредством которого взгляды, ценности, идеалы и убеждения объективируются (преобразуются в реальную деятельность).
В зависимости от исторических условий мировоззрение имеет различное «конкретное наполнение». Под «наполнением» имеется ввиду не только само содержание мировоззрения, но и представленность в нем различных его форм8 «и их, так сказать, удельное соотношение»9. Не все из них проявляются в равной мере. Начиная с 17 века, существенное значение в формировании мировоззрения приобретают научные знания. Они, включаясь в мировоззрение как целостное явление, и получив «философскую интерпретацию» , служат целями ориентации человека или группы в окружающей социальной реальности. В результате научное мировоззрение начинает постепенно вытеснять обыденное мировоззрение.
Подобное вытеснение иногда приводит к ситуации, когда обыденное мировоззрение уже не упоминается в качестве самостоятельного типа (формы) мировоззрения. Например, А.К. Уледов, исследуя проблему духовной жизни общества, не указывает на обыденное мировоззрение как самостоятельный тип мировоззрения.
Не упоминание той или иной формы мировоззрения еще не означает автоматического его исключения из структуры мировоззрения, а говорит о том, что сегодня в научной и близкой к ней литературе имеет место факт игнорирования обыденного мировоззрения. К тому же, между обыденным мировоззрением и научным мировоззрением нет безусловной границы, дверь между ними всегда открыта. С одной стороны, «и те люди, сознание которых определяется отвлеченными принципами, не могут, однако, вполне устраниться от влияния общенародной жизни, а с другой стороны, отвлеченные учения, выработанные в ученых кабинетах и школах, выходят на улицу и площадь, и, овладевая сначала сознанием того смешанного и полуобразованного класса людей, который составляет большинство так называемого «общества» или «публики», и теряя, разумеется, в этом сознании свою научную обоснову, но сохраняя свой отвлеченный, рассудочный характер, оказывают затем постепенное действие и на сознание коренной народной массы»11.
Научное и обыденное мировоззрения, будучи самостоятельными типами мировоззрения, вместе с тем оказываются тесно взаимосвязанными и взаимообусловленными. Думается, что каждый тип мировоззрения оказывает существенное влияние на выработку концептуальных доктрин, включая и уголовное судопроизводство. Ибо, научное мировоззрение детерминирует научную парадигму того или иного научного сообщества, а обыденное мировоззрение интегрирует в себя элементы народной мудрости, мифологического, религиозного, научного, эстетического и философского сознаний.
В содержательном плане обыденное мировоззрение имеет иерархически упорядоченную совокупность самых различных знаний и убеждений, которые черпаются из опыта многих народов и эпох. Они включают в себя различные житейские наблюдения, оценки, поучения, проявляющиеся в форме «пословиц и поговорок, народных сказаний, мифов, песен, гимнов...»12.
Принципы, будучи элементом мировоззрения, включают в себя как элементы научной парадигмы, так и элементы обыденного мировоззрения. Первые формируют образы рассудка и разума, вторые - образы поведения (деятельности). Не последнее место в структуре мировоззрения занимает и религиозное мировоззрение, которое формирует образы веры. Оно также многолико и включает в себя ценности не одной религиозной конфессии. Для многих верующих именно религия посредством священного писания «дает им абсолютное знание о всех вещах, отвечает на все интересующие вопросы, притом во всех случаях правильно, и поэтому они не нуждаются в других каких-либо источниках знаний»13.
Многоликость мировоззрения иногда (при наличии определенных условий) способна порождать не только противоречия, но и конфликты. Причины таких противоречий, как правило, лежат в непонимании друг друга носителями мировоззрения, даже если они являются своеобразными «соседями по цеху».
Английский ученый и писатель Чарльз Перси Сноу в своей работе «Две культуры и научная революция» указывает на один из таких конфликтов между художественной интеллигенцией и учеными. «...На одном полюсе, -пишет Чарльз Перси Сноу, - художественная интеллигенция, на другом -ученые, и как наиболее яркие представители этой группы - физики. Их разделяет стена непонимания и иногда (особенно среди молодежи) антипатии и вражды, но главное, конечно, непонимания. У них странное, извращенное представление друг о друге. Они настолько по-разному относятся к одним и тем же вещам, что не могут найти общий язык даже в области чувств»14.
Чарльз Перси Сноу в приведенной выдержке речь ведет о размежевании групповых мировоззрений в английском обществе. Характерной их чертой является индивидуальность, которая находит источники мировоззрения в надындивидуальных началах индивидуума. Вследствие чего порождаются ложные цели и провоцируемые ими конфликты.
В отличие от западного мировоззрения российское традиционно складывалось по иному. В российской общности вопрос об надындивидуальных началах индивидуума до последнего времени вообще не поднимался. Данное обстоятельство во многом объясняется тем, что под влиянием православной и советской культур в сознании многонационального народонаселения России сложился образ о единстве мировоззрения, в значительной степени, опирающегося на православную духовность и на духовные ценности российского (советского) народа.
Принципы отечественного судопроизводства, будучи элементом мировоззрения, так же должны опираться на духовные ценности российского народа. Под духовными ценностями российского народа понимаются такие его ценности, опора на которые позволяла ему не только самому сохраняться, но и развиваться, создавая свою собственную своеобразную культуру. «Ибо культура, - отмечает Г. Зиммель, - прежде всего создает возможность суммирования достижений человечества, ведет ... к тому, что человек не только потомок, но и наследник»15.
Организация прокурорского надзора за исполнением закона при реализации законодательной системы принципов уголовного судопроизводства
При формальном прочтении наименования данного параграфа может возникнуть мысль: принципы представляют собой фундаментальное основание уголовно-процессуальной деятельности, однако, причем тут прокурорский надзор и, какова его роль за исполнением уголовно-процессуального закона при реализации принципов уголовного процесса для практической деятельности? Не являются ли принципы досужими рассуждениями одних лишь процессуалистов?
Прежде чем дать ответы на поставленные вопросы необходимо определиться с инструментальным понятием прокурорского надзора. Ибо определенность в его понимании позволит избежать критических замечаний в наш адрес. В этой связи, думается, что для разрешения задач настоящего исследования является оптимальным понятие «прокурорского надзора», сформулированное профессором В.Б. Рябцевым. По его мнению, прокурорский надзор - это «вид государственно-властной деятельности специально уполномоченных органов, осуществляемой от имени Российской Федерации в целях соблюдения Конституции РФ и законов, действующих на территории Российской Федерации, и принятия мер к восстановлению нарушенной законности, привлечению виновных лиц к установленной законом ответственности с использованием установленных полномочий прокуратуры и правовых средств их исполнения» .
Приведенная дефиниция прокурорского надзора частично в свернутом, а частично в развернутом виде содержит в себе ряд основных признаков, которые позволяют понять его сущность. К ним, в частности, следует отнести следующие признаки: во-первых, прокурорский надзор - это вид государственно-властной деятельности; во-вторых, эту деятельность осуществляют специально уполномоченные государством органы; в-третьих, средствами прокурорского надзора являются использование установленных полномочий прокуратуры и правовых средств их исполнения.
Как и любой вид деятельности, прокурорский надзор имеет и собственную цель (желаемый результат). В приведенной нами дефиниции прокурорского надзора целью прокурорского надзора является: 1) соблюдение Конституции РФ и законов, действующих на территории Российской Федерации; 2) принятие мер к восстановлению нарушенной законности; 3) привлечение виновных лиц к установленной законом ответственности. Несколько в ином значении, но в том же смысле цель прокурорского надзора закреплена в статье 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»70.
Согласно указанной норме, целью прокурорского надзора, как впрочем, и других видов и направлений деятельности прокуратуры, является: во-первых, обеспечение верховенства закона, единство и укрепление законности; во-вторых, защита прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Если сопоставить друг другу приведенные составляющие цели прокурорского надзора, то необходимо заключить - смысл цели прокурорского надзора состоит в обеспечении законных интересов человека (гражданина), общества и государства. Причем под законными интересами в данном случае мы понимаем такие интересы человека (гражданина), общества и государства, которые прописаны (закреплены) в системе российского законодательства и обеспечены им. В этом смысле прокурорский надзор, а вернее механизм его воздействия является одним из способов обеспечения обозначенных в предшествующем предложении законных интересов.
Можно с уверенностью констатировать, что прокурорский надзор является (либо должен таковым являться) действенным средством обеспечения законных интересов человека (гражданина), общества и государства. При этом наши рассуждения относительно предназначения прокурорского надзора не следует понимать только в одной плоскости. Ибо мы не отрицаем того, что прокурорский надзор является многомерным явлением. В частности, если сфокусировать свое внимание на задачах прокурорского надзора, то нетрудно увидеть (выделить) те черты прокурорского надзора, которые к обеспечению законных интересов не имеют непосредственного отношения.
Подобный вывод может обуславливаться и тем, что задачи прокурорского надзора нашли свое проявление не только в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации», но и в Конституции РФ, других федеральных конституционных и федеральных законах, ряде международных договоров и соглашений. Задачи прокурорского надзора закреплены также в приказах и указаниях Генерального прокурора. Подобное многообразие задач прокурорского надзора вполне может послужить основанием для суждения о том, что прокурорский надзор сообразно этим задач имеет и цели.
На наш взгляд, приведенное суждение является вполне приемлемым, если не учитывать одного важного обстоятельства, а именно, того, что не цель является средством разрешения задач, а задачи являются способом достижения цели. Сказанное, конечно, не означает, что мы противопоставляем между собой цели и задачи прокурорского надзора. Более того, мы убеждены в том, что разрешение задач одного уровня приводит к достижению цели этого же уровня, которая является средством для разрешения задач другого уровня и так последовательно к главной (глобальной) цели прокурорского надзора. Поэтому, задачи прокурорского надзора могут быть иерархически упорядочены. Причем каждый из уровней (подуровней) имеет собственные цели, но все они обусловлены общей для них целью - обеспечение законных интересов человека (гражданина), общества и государства.
Руководствуясь смыслом и содержанием цели прокурорского надзора, мы приходим к не менее значимому выводу о том, что в самом общем виде предмет прокурорского надзора совпадает с его целью. А, если вникнуть в сущность и смысл предмета прокурорского надзора, то необходимо отметить, что предметом прокурорского надзора являются те грани деятельности, которые подвергнуты правовому регулированию. Не нашедшие воплощения в законе иные грани не могут быть предметом прокурорского надзора.
Прокурорский надзор представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных частей (компонентов). В свою очередь, каждая из этих частей в свою очередь также является системой, включающие свои компоненты элементы. Каждый из них соотносится как между собой, так и с вышестоящей системой. Такое соотношение осуществляется по двум направлениям: на одном - системы прокурорского надзора соотносятся между собой как целое, т.е. соотносятся их целостные свойства. Причем последние являются порождением этих систем, и не одна из них не принадлежит (не входит) в структуру каждой из систем. К числу таких свойств относится, например, дух российского закона, дух российского законодательства, верховенство закона и т.п.
Суть второго направления соотношения прокурорского надзора состоит в том, что структурные элементы взаимосвязанных и взаимообусловленных сопоставляемых систем прокурорского надзора оказывают самостоятельное воздействие друг на друга по правилам, закрепленным в самом законе. Такую ситуацию мы наблюдаем, в частности, в той ситуации, когда хотят специально выделить (обозначить) значимость того или иного компонента прокурорского надзора. Например, в современный период в юридической литературе, опираясь на положения Федерального закона о прокуратуре, выделяют пять самостоятельных отраслей (направлений) прокурорского надзора: 1) прокурорский надзор за исполнением законов; 2) надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина; 3) надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие; 4) надзор за исполнением законов судебными приставами; 5) надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу71.
Сказанное, конечно, не означает, что в контексте наших предшествующих рассуждений, принципы в уголовно-процессуальной сфере по своему статусу и содержанию не могут быть отнесены к элементам предмета прокурорского надзора. Дело в том, что, как мы и отмечали ранее, в своей совокупности (целостности) принципы представляют собой сущность уголовно-процессуальной деятельности, в том числе, её модели и образы. Одна часть этих образов и моделей находит свое проявление в нормах морали, общественных нравах, российской культуре, а другая, - в системе российского законодательства. Не является исключением и уголовно-процессуальное законодательство, в котором отчасти нашли свое проявление и принципы.
Проявление принципов в уголовно-процессуальном законодательстве позволяет нам сделать вывод о том, что силы и средства прокурорского надзора могут быть распространены и на них. Более того, скажем прямо -принципы не только являются необходимым атрибутом деятельности в уголовно-процессуальной сфере, но и выступают в качестве действенного средства по обнаружению и действенного реагирования на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона.
Рационалистическая доктрина принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве
Немалое влияние на формирование принципов в отечественном уголовном процессе оказала увлеченность отечественных процессуалистов западной правовой концепцией. На подобную увлеченность указывают не только российские мыслители102, но и западные. Так, например, американский историк Ричард Уортман в книге «Сценарии власти» обращает внимание на то, что российское государствоведение в большинстве своем опиралось на чужеземные образцы политической власти. Вначале в качестве такого образца выступала Византия, затем Римская империи, а в последствии немецкая идеалистическая философия. Главное их предназначение заключалось в возможности правящей элите дистанцироваться от низших классов. Они позволяли подчеркивать политическое и культурное превосходство правителя. Проведение в исследованиях красной нитью чужеземных черт приводило «к положительной оценке, а отечественных - к нейтральной или отрицательной»103.
В свою очередь ряд отечественных мыслителей использовали целый набор современных для них средств, чтобы выразить в своих произведениях превосходство иноземных идей (образцов). Не осталась без подобного воздействия и уголовно-процессуальная наука. Первые попытки насаждения в России западноевропейской научной мысли начинаются эпохой реформ Петра Великого и растягиваются на целое столетие. Основной мотив такого насаждения состоит в том, что западноевропейская научная мысль соответствовала образу мыслей и целям Петра І. В его время она находилась в эмбриональном состоянии. Становление западноевропейской научной мысли осуществлялось постепенно и растянулось на целое столетие. За это время в России под влиянием немецкой доктрины было подготовлено ряд нормативных актов. Так, Петр I 30 марта 1716 года по старому стилю издал «Устав воинский, к которому приложены Артикул воинский и Краткое изображение процессов или судебных тяжеб, которые на основании указа 1716 г. Апр. 10 получили силу общего закона Оба эти приложения составлены под влиянием немецкой практики...»104.
Осуществленные Петром I преобразования уголовного судопроизводства, положили конец, действовавшему до этого обвинительному процессу, заменив его полностью на следственный процесс. Несмотря на все последующие изменения, он действовал до проведения судебной реформы середины девятнадцатого века. Западноевропейская научная мысль была близка и Екатерине П. Под её влиянием был принят ряд нормативных актов, в том числе: «Наказ комиссии о составлении проекта нового уложения», «Учреждение об управлении губерний», «Устав Благочиния».
С изданием 27 сентября 1801 года указа Александра I105 открывается «вход в русскую науку отвлеченным и чуждым русской жизни доктринам, но таким, которые подходят к существующей политической конъюнктуре. В русскую науку переносятся учения философской школы Германии, в ней усиленно насаждается гегельянство и заимствуются те учения уголовного права, которые поддерживают и охраняют этическую и религиозную подкладку уголовно-правового строя»106.
В тоже время на Западе наблюдается противоположный процесс. Там акцент делается уже не на философских разработках права, а на методологических приемах обработки следственной и судебной практики. В России собственные начала русской традиционной научной школы основывающейся, с одной стороны на нравоучительной морали, а с другой, -на уголовно-процессуальной практике, не удовлетворяющие философско-догматическим абстракциям немецкой философии, уходили «в область изучения исторических судеб русского уголовного права...»107.
Вообще у автора настоящего исследования складывается убеждение в том, что подобное влияние не ослабло и сегодня, когда кажется, что нет никаких оснований для того, чтобы содействовать удержанию дистанции между политическими группами, стоящими у власти, и нашим народонаселением. Причем дистанции, проявляющейся во всех сферах жизни нашего государства. Исключением не является и отечественное судопроизводство, которое в своей значительной части и особенно в методологическом плане все ещё опирается на западное (германское) его видение.
Подобная опора отечественного судопроизводства на западноевропейские образцы имеет не только формальные, но и фундаментальные основания. Как правило, такая фундаментальность покоится на методологическом основании - немецкой идеалистической философии, как ведущей формы научного мировоззрения в юридической сфере.
Практически со времен Петра Великого постулаты немецкой идеалистической философии были положены в сферу образования, науки и культуры. Несколько позже, в Германию направлялись студенты «духовных академий и университетов для совершенствования своего образования. Эти меры способствовали созданию в России системы профессионального юридического образования» . Вот, что по этому поводу пишет Р.С. Уортман: «С подъемом интеллигенции в 1840-х годах, дворяне, окончившие университеты и овладевшие немецкой идеалистической философией, обрели новое представление об истине - как о чем-то подлинном, а не риторическом. Это был тот тип мышления, который лег в основу Великих реформ 1860-х годов» .
Рассматривая немецкую идеалистическую философию в качестве методологического базиса, осуществленной судебной реформы середины XIX века, нам бы хотелось обратить внимание и на следующее. С одной стороны, в то далекое, а с другой, - близкое по духу нам время, немецкая идеалистическая философия была не однородна. В ней условно возможно выделить два, хотя и взаимосвязанных, но самостоятельных направления -это кантианство и гегельянство. Каждое из них оказывало преимущественное воздействие на российское умонастроение, но каждое в свое время. При этом и кантианство, и гегельянство имели специфическое видение права, проявившееся в первом случае в «Учении о праве» Иммануила Канта110, а во втором в «Философии права» Г. Гегеля.
Дореволюционный философ права П.И. Новгородцев, сопоставив «Учение о праве» И. Канта и «Философию права» Г. Гегеля в своем фундаментальном исследовании «Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве»111, пришел к следующему заключению.
Во-первых, «действительное отношение двух философов в интересующей нас области представляется скорее отношением восполнения, а не отрицания или исключения. С самого начала своей деятельности Гегель критикует Канта, упрекает его в односторонности; но в конце концов он не отвергает его субъективной точки зрения, а только дополняет ее новым рядом вопросов, которые в своей совокупности представляют переход от субъективной этики к объективной» .
Во-вторых, «...учение Гегеля, подобно учению Канта, должно быть призвано классическим образцом нравственной философии. Это, - заключает П.И. Новгородцев, - два основных типа этической мысли, которые являются классическими даже в своих недостатках»11 .
В-третьих, субъективное «направление Канта, при одностороннем его развитии, может привести к отрицанию необходимости общественного прогресса нравственности, к утверждению, что достаточно одних личных усилий для создания нормальных нравственных отношений»1 4.
В-четвертых, объективное «воззрение Гегеля может клониться к другой крайности - к подчинению личного момента общественному и к забвению той грани, которая должна лежать между идеей общественной организации нравственности и принципом нравственной автономии. В особенности эта опасность является налицо там, где нормативная точка зрения смешивается с социально-философской или поглощается ей, как это было у Гегеля»115.
Кантианство и гегельянство, хотя взаимно и дополняют друг друга в целом, однако, при автономном их рассмотрении, а тем более при односторонней увлеченности ими, отмеченные немецкие идеалистические философские системы, способны проявить свои агрессивные свойства, влекущие за собой взаимное отрицание. При этом каждая из них существует не сама по себе, а непосредственно участвует в формировании определенного мировоззрения.
Правовой обычай в организации принципов в современном отечественном уголовном судопроизводстве
Истоки идеи о нравоучении как средства борьбы с преступлениями в российской общности мы обнаруживаем везде, где закон основывается на обычае. «Все своды законов древности, - пишет П.А. Кропоткин, - были только собранием обычаев и преданий, записанных и нацарапанных на камне, чтобы сохранить их для следующих поколений»171.
По своему содержанию обычаи являются непосредственными и лучшими выражениями народных воззрений и потребностей, отличаются гибкостью и приноровляемостью к изменяющимся воззрениям и потребностям, между тем как закон «застывает уже в момент начертания» и отстает от постоянно изменяющейся жизни. Обычай «обладает замечательной производительной силой и творческой способностью, создает надлежащее нормирование там, где оно требуется...» .
Ценность и значимость обычая состоит ещё и в том, что он «способствует накоплению и наследственной передаче из поколения в поколение бессознательных, но ценных добыч коллективного опыта, предупреждает растрату добытой вековым опытом общественной бессознательной народной мудрости» . Итак, обычай - это сгусток народной мудрости, интеграция энергий народного духа.
В истории российского уголовного судопроизводства в допетровские времена обычай занимает ведущее место. В праве обычай создает основную ткань правовой жизни. «Юридический обычай в древности, - отмечает Ф.В. Тарановский, - и весьма долгое время затем обладает наибольшей из всех источников права силой обязательности, так что в старые времена господствует, можно сказать, верховенство юридического обычая над всеми остальными источниками права»174.
В допетровские времена правовой (юридический) обычай отождествляется с понятием «правомерного», и является проявлением правды в действии. Неслучайно царь Иван Васильевич «исправлял» свой Судебник с учетом действовавших в то время обычаев старины. Даже в Виндольском законе литовские господари обязывались свято хранить, функционирующее на Руси старое русское право, проявляющееся в значительной части в форме обычаев («мы старины не рухаєм и новины не вводим»).
В последующем значение обычая под давлением реформ Петра Великого в правовой сфере начинает ослабевать. Особый интерес представляет то, что устанавливается своеобразное двоевластие двух основных источников права: закона и правового обычая. Причем первый действовал в среде господствующего сословия, а второй, - в среде подвластного сословия, вследствие чего оно продолжало жить по обычному праву. В России такая ситуация в среде крестьянства вплоть до революции 1917 года.
«Другим важным проявлением указанного двоевластия, - отмечает Ф.В. Тарановский, - является то, что обычное право поставляет материал для законодательства и неизменно сохраняет значение субсидиарного источника, необходимого для толкования законов и восполнения пробелов в законодательстве. Эту свою функцию и это свое значение обычное право теряет только в эпоху окрепшего влияния на законодательство рационалистической школы естественного права, главным образом и окончательно в XVIII веке»175.
Таким образом, правовой обычай являлся ведущим и основным источником права в допетровские времена. Его действие отождествлялось с сущей правдой, преданием стариной глубокой. Это позволяло, наряду с осознанной мудростью (писаными нормами), переносить посредством обычаев неосознанную мудрость предшествующих поколений.
Наше обращение в глубину старины далекой имеет самое непосредственное отношение к предмету настоящего исследования, поскольку обычаи по своей сути являются проявлением российской духовности того времени, где ее осознаваемые и неосознаваемые стороны функционируют как единое целое. Ценность обычая как источника права состоит еще и в том, что он был одинаково понятен как царю всея Руси, так и простолюдину.
Юридические нормы, предписываемые обычаем, соблюдаются в обществе вследствие согласного убеждения всех его членов в необходимости подчиняться этим нормам. «За обычаем, - отмечает М.А. Дьяконов, - не стоит авторитет власти, вынуждающей соблюдение обычной нормы. Каждый, действующий согласно обычной норме, убежден в необходимости поступать так, а не иначе, ибо все люди его круга поступают так же. Он уверен в том, что и все другие эту норму соблюдали и будут соблюдать» .
Обычай, как и закон, является самостоятельным источником права. Он отчасти проявляется в обрядах, словесных формулах, вжившихся в нравы и пословицы российского народа, а отчасти в сборниках обычного права. Однако последнее в России имеет меньшее распространение по сравнению со странами запада, в которых «свидетельства современников о применяемом обычном праве образовали целые сборники обычного права. Во Франции например, от XIII в. сохранился целый ряд сборников (les Coutumiers). У нас сборники обычного права совершенно неизвестны; упоминается лишь о «приписках псковских пошлин»177.
Обычай порождает обычное право, в котором народ непосредственно порождает свои представления о праве и справедливости. Обычное право, в отличие от права, покоящегося на законе, создается не путем сознательной (рассудочной деятельности) отдельных групп общества, а как сознательный и бессознательный продукт творчества всего общества. Правовой обычай представляет собой выражение нормы, заложенной в народном духе. Следовательно, право, в основе которого лежит обычай «представляет собой общенародное убеждение о праве в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право».
Сила правового обычая состоит в общенародной убежденности в праве, которая покоится на народном духе. Таким образом, народный дух придает обычаю реальную действенность. В этой связи, представляется, что для того, чтобы в целом право было принято народом, оно должно также основываться на народном (национальном) духе. Поэтому, на наш взгляд, правовые доктрины, и создаваемые на их основе законы государства (для того чтобы быть понятны народу и им восприняты) должны учитывать истоки народного духа.
Народный дух в правовой сфере не обязательно должен порождать только закон, он обязан еще творить правовой обычай, который должен выйти из под опеки закона. Дело в том, что преобладающую роль закона в современном уголовно-процессуальном праве можно лишь сравнить лишь с ситуацией, сложившейся в последние два столетия в музыке.
Французский исследователь М. Ориу, сравнивая право и музыку, пишет: «Наше ухо привыкло именно к мажорной гамме, - отмечает М. Ориу, и мы привыкли к тому, чтобы музыкальный отрывок заканчивался в том же самом тоне, в котором он был начат. Нашей слуховой восприимчивости доставляют наслаждение звуки всех комбинаций, основанных именно на мажорной гамме. ... Грегорианская музыка не была основана на преобладании мажорной гаммы, в ней существовали гаммы с интервалами иным образом расположенными, ухо привыкло к таким звучаниям и каденциям, которые в наше время нам уже не кажутся логически завершенными. И, кажется, вновь - продолжает, - М. Ориу, - начинают уже появляться разнообразные гаммы, период классической музыки, по-видимому, приходит к концу так же, как и период классической поэзии; все кажутся утомленными преобладанием во всем единственной гаммы, так же как и преобладанием александрийского размера в стихосложении. Наш музыкальный слух прельщают новые звучания и новые каденции»179.
Не только в музыке, но и в праве (уголовно-процессуальном праве) возникает чувство утомленности. Оно является следствием. увлеченности законом как центральным и перворазрядным источником права, поскольку закон видится как источник ясности, логичности и классическим. Вместе с тем видимые преимущества быстро улетучиваются, когда мы начинаем понимать, что закон в значительной части имеет дело с внешней стороной, подвластного ему явления, однако вне его власти остается сама сущность.
Закон не может требовать от людей, чтобы они по приказанию о чем-нибудь думали, что-нибудь любили, чего-нибудь не желали и т.д. Такие предписания со стороны закона, по мнению И.А. Ильина, «несостоятельны, во-первых, потому, что внутренние, душевные качества нравственно ценны только тогда, если они выработаны и созданы доброй волей и личными усилиями человека, и теряют свою ценность, если человек старается приобрести их по чужому приказу; они не состоятельны, во-вторых, потому, что никто не может заставить человека признать что-нибудь, или захотеть, или подумать, а также не может проверить, действительно ли он это признал, захотел и подумал или только «сделал вид», чтобы избежать преследований»180.
