Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Защита адвокатом прав участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве 12
1. Расчетные и кредитные отношения как объект правового регулирования 12
2. Подведомственность дел по спорам, возникающим из расчетных и кредитных правоотношений 27
3. Процессуальная правоспособность сторон и третьих лиц в спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений 42
ГЛАВА 2. Особенности деятельности адвоката в досудебной подготовке дел по спорам, возникающим из расчетных и кредитных отношений 51
1. Правовые основания участия адвоката в делах по спорам, возникающим из расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве 51
2. Особенности обращений адвоката в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов участников расчетных и кредитных отношений 61
3. Деятельность адвоката в досудебной подготовке дела к судебному разбирательству по делам из спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений 73
ГЛАВА 3. Деятельность адвоката по защите прав участников расчетных и кредитных отношений в стадии подготовки дела к судебному разбирательству 81
1. Содержание действий адвоката на стадии подготовки дела к судебному разбирательству 81
2. Деятельность адвоката по обеспечению иска в делах о спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений 102
3. Участие адвоката в примирительных процедурах 110
ГЛАВА 4. Обеспечение адвокатом профессиональной правовой помощи участникам расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве 120
1. Полномочия адвоката по доказыванию в делах о спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений 120
2. Оказание адвокатом юридической помощи участникам расчетных и кредитных отношений в судебном разбирательстве 132
3. Участие адвоката в исследовании необходимых доказательств в делах о спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений 151
4. Деятельность адвоката по защите прав участников расчетных и кредитных отношений при исполнении судебных актов арбитражных суд 161
Заключение 176
Список использованной литературы
- Подведомственность дел по спорам, возникающим из расчетных и кредитных правоотношений
- Особенности обращений адвоката в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов участников расчетных и кредитных отношений
- Деятельность адвоката по обеспечению иска в делах о спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений
- Оказание адвокатом юридической помощи участникам расчетных и кредитных отношений в судебном разбирательстве
Введение к работе
з Актуальность выбранной темы обусловлена пробельностью законодательства, регулирующего организационно-правовую деятельность адвоката при защите прав участников расчетных и кредитных отношений, а также противоречиями в арбитражном процессуальном и гражданском законодательстве, порождающие трудности при решении вопросов подведомственности, определения круга лиц, участвующих в деле, предмета доказывания, сбора необходимых доказательств и т. д.
При наличии в России огромного количества коммерческих банков, права кредиторов часто нарушаются. Поэтому защита этих прав, особенно адвокатом, крайне необходима. Названные обстоятельства диктуют необходимость знания адвокатом организационных и процессуальных особенностей в рассмотрении подобных споров в арбитражном суде.
В то же время удельный вес дел по спорам с участием адвоката, возникающим
из расчетных и кредитных отношений, значительно превосходит иные категории дел.
Так, в 2003 г. Арбитражными судами Российской Федерации было разрешено 161 819
дел о неисполнении или ненадлежащем исполнении по расчетам; в 2002 г. - 146 727-
дел. Произошел определенный рост дел по договорам займа на 109 дел1. Эти
показатели сохраняют тенденцию к увеличению в условиях неплатежей, дефицита
бюджета.
В настоящее время существует обширный массив правовой литературы современных российских юристов-цивилистов, изучающих теоретические проблемы защиты прав кредитора, вытекающих из расчетных и кредитных отношений. Однако исследования, посвященные практической деятельности адвокатов в этой сфере — тем более современные исследования - отсутствуют. Это создает сложности при подготовке адвокатов для работы в данном направлении.
Кроме того, актуальность научной разработки по избранной теме обусловлена
следующими факторами.
1 Справка основных показателей работы арбитражных судов Российской Федерации в 2002 - 2003 г. г. содержится на сайте Высшего Арбитражного Суда РоссийікоиФ^ваМІЇИі^Г* I
оэ тВЇЯЩ
Во-первых, переход России к рыночным отношениям наряду с положительными результатами породил проблему «неисполнительности» заемщиков, покупателей и прочих должников. Данные обстоятельства становятся причиной обращения кредиторов за защитой своих прав и охраняемых законом интересов в судебные органы. Граждане-предприниматели нуждаются в консультации адвоката по вопросам, связанным с законодательно установленными условиями реализации прав кредитора в денежном обязательстве.
Во-вторых, деятельность адвокатов по защите прав граждан-предпринимателей как участников споров, вытекающих из расчетных и кредитных отношений, имеет двойное значение:
а) осуществляя консультирование граждан-предпринимателей и
представительство их интересов при рассмотрении соответствующих дел
арбитражными судами, адвокаты способствуют наиболее эффективной защите прав
граждан, предусмотренных ныне действующим законодательством России;
б) защищая интересы своих клиентов, в основном в арбитражных судах,
адвокаты содействуют формированию правоприменительной практики рассмотрения
и разрешения соответствующих дел, и в дальнейшем складывающаяся судебная
практика может стать основой для развития и совершенствования действующего
законодательства. В этом состоит прогрессивное значение деятельности адвокатов.
В-третьих, в судебной практике существует немало фактов отказа кредиторам по денежным обязательствам в судебной защите, как со стороны судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов. Причиной является нечеткое определение подведомственности указанной категории дел. В связи с этим адвокаты сталкиваются с трудностями при консультировании по поводу определения надлежащих ответчиков, предмета доказывания, крута необходимых доказательств и т. д.
Таким образом, тема настоящего исследования находится на пересечении исключительно важных правовых сфер: с одной стороны, теоретической сферы гражданского и банковского права и с другой стороны - теоретических и практических аспектов работы адвокатов по защите прав участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве. Задача настоящего
исследования - раскрыть организационно - правовые особенности деятельности адвокатов по оказанию хозяйствующим субъектам необходимой юридической помощи на основании рассмотрения современного состояния правовых институтов, объединенных расчетными и кредитными правоотношениями и выдвинуть научно-обоснованные предложения но совершенствованию этой деятельности в указанной сфере.
Объектом исследования, проведенного в настоящей работе, являются правоотношения, складывающиеся при осуществлении защиты адвокатом гражданских нрав участников расчетных и кредитных отношений.
Предмет исследования - организационно-правовая деятельность адвокатов по защите прав и охраняемых законом интересов участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве.
Деятельность адвокатов осуществляется на базе нормативных актов Российской Федерации, регулирующих условия, порядок и правовые последствия неисполнения денежного обязательства. Организационно-правовое регулирование данного вопроса, как уже отмечалось ранее, не всегда достаточно и, кроме того, нередко является противоречивым.
Целью диссертационного исследования является совершенствование современной российской правовой системы в сфере адвокатской деятельности в арбитражном судопроизводстве.
Согласно ст. 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации, в то время как адвокатура - в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Вследствие этого в некоторых случаях положения нормативных актов России могут находить развитие в нормативных актах субъектов РФ.
В соответствии с вышесказанным определяются следующие задачи настоящего исследования:
- рассмотрение организационных форм правовой защиты через
юрисдикционную деятельность по защите гражданских прав участников расчетных и кредитных отношений;
изучение практики применения действующего законодательства, и прежде всего практики применения его арбитражным судом;
определение видов юридической помощи, которая может быть оказана адвокатами участникам споров по расчетным и кредитным обязательствам и рассмотрение способов расширения и совершенствования этой юридической помощи;
определение современной роли адвокатуры в обеспечении правовой зашиты прав и законных интересов участников расчетных и кредитных отношений;
внесение предложений по совершенствованию законодательного регулирования судебной защиты адвокатом прав участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве.
Методология и методика диссертационного исследования основаны на комплексе общенаучных методов (логико-формального метода, системного, статистического, сравнительного правоведения, конкретно-социологического исследования, контент-анализа, экспертных оценок и др.), соответствующих объекту и предмету диссертационного исследования. Обоснованность и достоверность научных положений, выводов и рекомендаций, сформулированных в диссертации, обеспечивается широкой эмпирической и теоретической базой. Нормативно-законодательной основой диссертации являются Конституция Российской Федерации, а также международно-правовые акты - применительно к теме диссертации. В части, соответствующей объекту исследования, проанализировано действующее гражданское, арбитражно-процессуальное, гражданско-процессуальное законодательство, Федеральные законы «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», «Об исполнительном производстве» и другие федеральные законы, постановления Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ. Изучена соответствующая теме диссертации литература, что позволило построить работу как логическое продолжение и развитие научных разработок по защите прав участников расчетных и кредитных отношений с учетом новых реалий, сопоставить с ними полученные результаты.
В своей работе диссертант исходил из научных достижений в области исследования теоретических проблем организации адвокатуры, гражданского права,
арбитражного процессуального права. Ого научные труды С. С. Алексеева, С. М. Амосова, М. Г. Авдюкова, Т. Е. Абовой, Т. К. Андреевой, В. С. Анохина, М. Ю. Барщевского, AT. Боннера, А. Д. Бойкова, Д. П. Ватмана, Е. В. Васьковского, А. А. Власова, А. X. Гольмстена, В. М. Гордона, А. П. Галоганова, М. А Гурвича, Л. А. Грось, Л. Г. Ефимовой, Г. А. Жилина, В. М. Жуйкова, И. М. Зайцева, А Ф. Клейнмана, А. Г. Коваленко, А С. Козлова, К. И. Комиссарова, Е. А Курылева, И. Б. Мартковича, Л. А. Лилуашвили, Л. А. Лунца, Л. А. Новоселовой, Т. Н. Нешатаевой, 10. К. Осипова, Г. Л. Осокиной, И. В. Решетниковой, М. Г. Розенберг, Т. В. Сахновой, М. К. Треушникова, М. С. Фальковича, Н. В. Федоренко, Д. А. Фурсова, М. С. Шакарян, В. М. Шерстюка, Д. М Чечота, К. С. Юдельсона, М. К. Юкова, В. Ф. Яковлева, В. В. Яркова и др.
В качестве эмпирической базы проведенного исследования явилось изучение:
а) 125 дел по спорам, вытекающим из расчетных и кредитных отношений,
рассмотренных арбитражными судами Оренбургской, Московской, Свердловской
областей, гор. Москвы, Федеральными арбитражными судами Московского, Северо-
Западного, Уральского, Восточно-Сибирского округов, а также материалы
опубликованной адвокатской и судебной арбитражной практики;
б) нормативных правовых материалов, регламентирующих арбитражное
процессуальное законодательство;
в) были опрошены ПО адвокатов, 65 работников прокуратуры, 86 судей.
В диссертации автор использовал личный практический опыт работы в качестве директора управления юридической службы ОАО АКБ «Орскиндустриябанк».
Научная новизна исследования состоит в том, что автором впервые после принятия 31 мая 2002 г. Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. предпринято комплексное научное исследование организационно-правовой основы деятельности адвоката при защите прав участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве, поскольку отдельные аспекты
исследуемой проблемы, рассматриваемые ранее в научных трудах, значительно устарели в условиях новых организационно-правовых и финансовых отношений. Основные положения, выносимые на защиту:
І. В систематизированном виде излагаются основы правоположепий, обеспечивающих адвокатом квалифицированную юридическую защиту прав и законных интересов участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве (история развития законодательства, сущность, понятия, виды, классификация, характеристика данных норм и обеспечение законности при их реализации). Право на судебную защиту участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве рассматривается в качестве конституционного принципа (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ), предопределяющего совокупность организационных и процессуальных правил, используемых адвокатом для его реализации.
2. Аргументирована неконституционность тех положений, которые
предоставляют кредиторам право без суда производить взыскание с должника.
Однако передача всех этих дел в компетенцию арбитражных судов может вызвать
существенную нагрузку на судебную систему. Поэтому возможны следующие пути
решения проблемы: а) упрощение судопроизводства; б) взыскание через приказное
производство; в) взыскание через процедуру примирения - посредничества.
Судебный приказ в арбитражном процессе должен выдаваться по требованиям о взыскании остатка денежных средств с расчетного счета в банке, с которым в порядке ст. 859 ГК РФ был расторгнут договор банковского счета, а также о взыскании долга по договорам из денежных отношений, в случаях, когда не ставится вопрос о применении к должнику штрафных санкций.
3. Предложено ввести в арбитражное процессуальное законодательство
институт судебного приказа, который позволит решить сразу несколько задач: I)
повысит оперативность защиты субъективных прав и эффективность исполнения
денежного обязательства; 2) исключит альтернативную подведомственность,
зависящую от формы рассмотрения спора; 3) освободит арбитражные суды от тех
дел, которые не нуждаются в развернутой процедуре рассмотрения.
Предложено в действующем арбитражном процессуальном законодательстве закрепить правило о возможном досудебном порядке рассмотрения споров, возникающих из расчетных и кредитных отношений, с помощью посредников. Посредник, не обладая властными полномочиями, предлагал бы сторонам пути разрешения спора. Процесс посредничества должен проводиться конфиденциально, при участии только посредника и сторон или их адвокатов-представителей, которые при необходимости оказывают юридическую помощь в консультировании и составлении проекта соглашения. Процесс посредничества предлагается заканчивать достижением соглашения по урегулированию спора.
Предложено представителей, функции которых выполняют также и адвокаты, относить к лицам, участвующим в деле. Адвокат-представитель хотя и выполняет данное ему поручение, но вместе с тем, имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес. Обосновывается вывод о необходимости признания адвоката-представителя субъектом обязанности доказывания по делам, возникающим из расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве, для которого его участие в процессуальном доказывании является его процессуальной функцией. В систему доказательственной деятельности адвоката по делам о спорах, вытекающих из расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве включается, наряду с предоставлением необходимых сведений, участие в их исследовании и оценке доказательств. Предлагается исследование доказательств понимать как сочетание познания содержания сведений о фактах с их анализом. Поскольку оценка доказательств представляет собой органическую часть доказывания, обоснован вывод считать адвоката-представителя также субъектом оценки доказательств.
6. Предлагается в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» закрепить правило, согласно которому адвокат-
представитель обязан следовать не всем, а только законным требованиям своего
доверителя, и обязан предупреждать о неправильности его указаний, а также признать
за ним право прекращать поручение, а следовательно и доказывание, если он
абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может.
7. Обосновано положение о том, что ордер, на основании которого выступает адвокат не может заменить доверенности на ведение дела в арбитражном суде. Предложено конкретизировать в ордере адвоката-представителя, на основании которого он участвует в судебном процессе, пределы его полномочий путем перечисления конкретных действий, порученных выполнять ему доверителем.
В качестве обеспечительных мер по защите прав и законных интересов участников расчетных и кредитных отношений предложено: а) закрепить в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» правило о возможности выявления адвокатом принадлежащего должнику имущества; б) закрепить право истца (его адвоката) в ходе судебного заседания на выяснение имущественного положения должника; в) применять в качестве обеспечительной меры в арбитражном судопроизводстве «приостановление операций на счетах ответчика»; г) заменить в ч. 1 ст. 91 АПК РФ формулировку понятия «арест денежных средств, принадлежащих ответчику» на «запрет на осуществление расходных операций по счету в пределах суммы, указанной в соответствующем документе»; д) закрепить полномочия арбитражного суда па выяснение платежеспособности поручителя.
Разъяснение судом последствий отказа кредитора от иска представляется в ряде случаев недостаточным для действительного понимания- принимаемого им решения, учитывая многообразие возникающих при рассмотрении дел ситуаций. Предложено восполнение указанных пробелов и дачу правильной рекомендации возложить на адвоката, учитывая его юридическую осведомленность и заинтересованность в принятии решения в пользу своего доверителя.
10. Аргументирована необходимость закрепления в законодательстве об
исполнительном производстве: а) механизма обращения взыскания на безналичные
средства на счетах и средства, находящиеся в процессе перевода; б) права взыскателя
на самостоятельное направление исполнительного листа с инкассовым поручением к
валютным банковским счетам должника.
11. Сформулированы научно-обоснованные рекомендации по наиболее
эффективному осуществлению адвокатами консультирования организаций и граждан-
предпринимателей по делам, связанным с исполнением судебных актов по взысканию денежных средств с должников.
Теоретическое и практическое значение исследования обусловлено
масштабностью, актуальностью и новизной рассмотренных в нем проблем. Теоретические выводы и практические рекомендации, сформулированные в результате проведенного исследования, направлены на: совершенствование арбитражного процессуального законодательства, организации деятельности адвоката по делам, возникающим из расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве.
Реализация предложений по совершенствованию арбитражного процессуального законодательства, являющегося нормативной базой доказывания, должна повысить эффективность участия адвокатов в судебной защите участников расчетных и кредитных отношений, в арбитражном судопроизводстве.
Настоящая работа, рассматривающая организационные особенности работы адвокатов по защите прав и охраняемых законом интересов участников расчетных и кредитных отношений, имеет важное значение как один из возможных источников при подготовке адвокатов для их профессиональной деятельности. Результаты данного исследования могут стать учебным материалом для подготовки стажеров коллегий адвокатских образований.
Кроме того, материал настоящего исследования может стать основой для учебного курса спецсеминара «Работа адвоката по защите прав участников расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве».
Содержащиеся в диссертации теоретические положения могут быть использованы в науке арбитражного процессуального права.
Результаты исследования могут использоваться в учебном процессе -преподавании арбитражного процессуального права, спецкурсов по доказыванию в спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений в арбитражном судопроизводстве.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена в НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ,
где проведены ее обсуждение и рецензирование. Основные научные выводы изложены на Всероссийской научно-практической конференции «АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения», в Москве 2-4 апреля 2003 г., а также в 9 опубликованных работах.
Настоящее диссертационное исследование имеет следующую структуру: введение, четыре главы и заключение.
Подведомственность дел по спорам, возникающим из расчетных и кредитных правоотношений
Характерные черты как расчетного, так и кредитного правоотношения достаточно четко проявляются в процессе государственного целевого кредитования.
Ярким примером расчетных правоотношений являются правоотношения, возникающие по поводу открытия банковских счетов и осуществления операций по ним. Представляется, что банковский счет следует рассматривать как правоотношение с множественным составом участников по поводу движения денег. В этом множественном составе участников необходимо выделять прежде всего публично-правовые субъекты - налоговые органы и Центральный банк РФ, и затем частноправовые субъекты - конкретный банк и клиента, заключающего договор. В связи с открытым банковским счетом правоотношения возникают между коммерческим банком и Банком России и между коммерческим банком и налоговыми органами. И последний уровень образуют договорные правоотношения между банком и клиентом. При этом правовое регулирование строится таким образом, что содержание и пределы договора предопределяются предыдущим уровнем правоотношений и их содержанием.
В качестве смешанных, имеющих одновременно публично-правовой и частноправовой характер, следует идентифицировать расчетно-кредитные правоотношения, возникающие: в процессе осуществления кредитными организациями функций агентов валютного контроля в соответствии со ст..5 Федерального закона РФ от 10 декабря 2003 г. № 173 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»; в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями операций по размещению долговых обязательств Российской Федерации в форме государственных займов, осуществляемых посредством выпуска ценных бумаг от имени Правительства РФ, по их погашению и выплате доходов в виде процентов по ним (ст. 4 Закона РФ от 13 ноября 1992 г. «О государственном внутреннем долге РФ»); по поводу уплаты кредитными организациями налоговых платежей в безналичном порядке со счетов клиентов по их поручению и зачисления указанных денежных средств на счета соответствующих бюджетов; ? в процессе осуществления кредитными организациями в соответствии со ст. 9 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» операций со средствами федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов на основании специально заключенных договоров, а также на основании соглашений об обслуживании счетов по учету доходов и средств соответствующего бюджета, заключаемых уполномоченным государственным органом (на федеральном уровне — Федеральным казначейством РФ) с отдельными коммерческими банками; по поводу банковской тайны как объекта правового регулирования.
Таким образом, в процессе осуществления кредитными организациями и Банком России расчетно-кредитных операций возникают правоотношения, которые имеют сложный и смешанный характер, в силу чего являются комплексными правоотношениями.
Как показано выше, в процессе своей реализации комплексное правоотношение распадается на ряд простых (элементарных) правоотношений. Однако комплексное правоотношение не следует рассматривать как простую сумму единичных правоотношений. Оно обладает относительной независимостью от составляющих его отношений, имеет свои основания возникновения, изменения, прекращения.
При консультировании граждан-предпринимателей, организаций как участников спора, возникшего из расчетных и кредитных отношений адвокат должен обратить их внимание на то, что нельзя относить к расчетным отношениям правоотношения с бюджетом и внебюджетными фондами, возникающие из договора банковского счета. Указанные выше правоотношения, за исключением правоотношений клиента с банком, носят финансовый публично- правовой характер. Категории «финансовые правоотношения» и «расчетные правоотношения» - это не одно и то же. Расчетные правоотношения возникают из сложного юридически-фактического состава, одним из элементов которого является факт поставки товара, выполнения работ или оказания услуг. Не случайно, например, в части 1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые правоотношения не именуются «расчетными». Более того, они даже не называются «обязательствами», а именуются «обязанностями» по уплате налогов и сборов. Не случайно также в учебниках по финансовому праву налоговые и бюджетные обязанности не рассматриваются в разделе «расчетные и кредитные правоотношения», а изучаются отдельно. К тому же, реальные налоговые правоотношения возникают из сложного юридически-фактического состава, одним из элементов которого выступает факт получения лицом прибыли (дохода), а не только в результате открытия счета в банке.
Расчетные и кредитные правоотношения подвергались активному изучению в советский период. Их совершенствованию посвящены многочисленные труды цивилистов: М. М. Агаркова, Ю. Г. Басина, С. Н. Братуся, В, А. Белова, А. В. Бенедиктова, Д. М. Генкина, Б. М. Гонгало, Л. Г. Ефимовой, О. С. Иоффе, КХ X. Калмыкова, Л. А. Лунца, И. Б. Новицкого, Л. А. Новоселовой, И. А. Покровского, Э. Г. Полонского, Е. А. Суханова.
В процессе кредитного и расчетного обслуживания социалистических предприятий банки СССР действовали одновременно в качестве как хозяйственных организаций, так и органов государственного управления. В первом случае банки выступали как юридические лица, а их отношения с клиентурой имели гражданско-правовой характер. Во втором случае банки в процессе кредитования и проведения расчетов осуществляли контроль рублем за ходом выполнения планов производства и обращения товаров, накоплений, за расходованием организациями собственных и заемных средств.
Эти отношения обладали властным административно-правовым характером. Например, п. 1 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций3 содержал норму, предусматривающую возможность взыскания банком с клиентов штрафов за предъявление в банк бестоварного расчетного документа. Указанный штраф по своей природе - это административная санкция. Он налагался государственным банком, действовавшим в качестве органа государственного управления, осуществляющим контроль за денежным обращением и соблюдением расчетной дисциплины4. Сохранялась исключительная - несудебная подведомственность, которая была установлена законодательством СССР для большинства дел, возникающих из расчетных и кредитных отношений
Особенности обращений адвоката в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов участников расчетных и кредитных отношений
В качестве варианта досудебного урегулирования экономического спора М.И. Клеандров называет двустороннее примирение с помощью посредника49. Опыта применения указанного варианта в России нет. Это не мешает обратиться к опыту зарубежному.
Весьма убедительно преимущество посреднических процедур при урегулировании гражданских споров по сравнению с использованием третейского судопроизводства и судопроизводством в государственных судах на примере опыта США раскрыла Е.И. Носырева50.
В Соединенных Штатах посредничество стало самым популярным альтернативным способом разрешения споров. Роберт А. Гудин объясняет привлекательность процедуры посредничества снижением нагрузки на американские суды, связанной с дорогостоящими тяжбами51.
Поскольку в процессе посредничества контроль за урегулированием спора остается в руках спорящих и ориентирован на выработку решений, отвечающим потребностям каждой стороны, посредничество оказывается особенно уместным в ситуациях, когда спорящие стороны поддерживали или предполагают поддерживать длительные отношения52. И. Александров признает, что среди немецких предпринимателей посредничество пользуется довольно высоким авторитетом и оправдывает себя53.
По нашему мнению, в действующем арбитражном процессуальном законодательстве необходимо закрепить правило об обязательном досудебном порядке рассмотрения споров с помощью посредников. Посредник, не обладая властными полномочиями, только бы предлагал сторонам пути решения спора. Процесс посредничества должен проводиться конфиденциально, при участии только посредника и сторон или их представителей. Процесс посредничества возможно закончить достижением соглашения по урегулированию спора, а недостижение соглашения позволяло бы сторонам обратиться в арбитражный суд для разрешения спора по тем же предмету и основанию.
Например, согласно Положению «О досудебном порядке разрешения споров» ассоциации банков Северо-Запада, Союза промышленников и предпринимателей (работодателей) и Санкт-Петербургского союза строительных компаний «Союзпетерстрой»54 в качестве посредника может быть избрано нейтральное лицо из списка, предлагаемого Ассоциацией банков Северо-Запада.
В любом случае посредник должен обладать качествами компетентности и незаинтересованности. Такими посредниками могут выступать адвокаты, представители саморегулируемых организаций по защите прав частных инвесторов, представители специализированных отделов при торгово-промышленных палатах, другие организационные формирования, деятельность которых направлена на достижение сторонами спора взаимоприемлемого соглашения без обращения в арбитражный суд.
Достаточно актуальным для адвоката является вопрос, связанный с оценкой арбитражным судом наличия факта совершения протеста для осуществления прав векселедержателя против вторичных должников по векселю (векселедателя переводного векселя, индоссантов, авалистов), который зачастую рассматривается в качестве обязательного досудебного арбитражного порядка урегулирования спора. Полагаем, что совершение акта протеста имеет материально-правовое значение и является условием осуществления прав в отношении обязанных по векселю лиц. Кроме того, не может рассматриваться в качестве внесудебного порядка урегулирования споров, установленный ст. 45 Положения о простом и переводном векселе (далее - Положение) порядок извещения векселедержателем своего индоссанта о неакцепте или о неплатеже в течение четырех рабочих дней, следующих за днем протеста или, в случае оговорки «оборот без издержек», за днем предъявления. Положение прямо указывает, что тот, кто не пошлет извещения в указанный срок, не теряет своего права. Он лишь несет ответственность за ущерб, могущий произойти вследствие его небрежности.
Альтернативной называют подведомственность по выбору лица, ищущего защиты своих прав. В соответствии с традиционно принятой трактовкой правил альтернативной подведомственности, заинтересованное в разрешении спора лицо вправе обратиться по своему усмотрению к любому из органов, названных в законе.
В спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений, альтернативная подведомственность сохранилась по делам о взыскании задолженности по вексельным требованиям. Рассмотрим особенности определения подведомственности по названной категории дел.
Значение протеста при предъявлении исков о неплатеже к главным должникам -акцептантам переводного векселя или векселедателям простого векселя и их авалистам заключается в дополнительном процессуальном обеспечении в виде упрощенного судебного производства и взыскания платежа по опротестованному векселю. Протест является необходимым условием сохранения за векселедержателем права на иск против обязанных по векселю лиц, за исключением главных должников55.
В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 5 февраля 1998 г. № 3/1 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «О переводном и простом векселе» иск о взыскании задолженности по требованиям, основанным на протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом, может быть предъявлен в суд общей юрисдикции или арбитражный суд и в том случае, когда истец не обращался с заявлением о выдаче судебного приказа в порядке, установленном главой 11 ГПК РФ56.
Несовершение протеста векселя не лишает векселедержателя права на материально-правовую защиту в судебном порядке в случае нарушения его прав по вексельному обязательству . Таким образом, у векселедержателя есть право выбора при взыскании задолженности по вексельному обязательству с должника: или обратиться в суд общей юрисдикции с заявлением о выдаче судебного приказа (к заявлению должен быть приложен составленный нотариусом акт, опротестованный вексель), или обратиться с иском в арбитражный суд о взыскании вексельной задолженности.
Деятельность адвоката по обеспечению иска в делах о спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений
Кроме того, подобная детализация нецелесообразна и по тактическим соображениям, так как дает процессуальному противнику возможность заранее узнать о позиции доверителя и суметь подготовиться к ее опровержению. Запоздалое изложение адвокатом своей доказательственной позиции также снижает ее эффект, поскольку внутреннее убеждение судей в значительной степени складывается на протяжении всего судебного разбирательства.
Одно из важнейших условий предъявления иска по спору, возникшему из расчетных и кредитных отношений в арбитражный суд - это уплата государственной пошлины. Правильный расчет государственной пошлины по делам о спорах, возникающих из расчетных и кредитных отношений, во многом зависит от верного определения цены иска.
Истцы-кредиторы по денежным обязательствам уплачивают государственную пошлину в общем порядке. Право на какие-либо льготы они не имеют. Кроме тех случаев, когда судья вправе освободить от уплаты пошлины по своему усмотрению с учетом имущественного положения истца.
Адвокат может ходатайствовать перед арбитражным судом об освобождении заявителя от уплаты государственной пошлины, а также произвести рассрочку или отсрочку уплаты им судебных расходов, отсрочить или рассрочить уплату государственной пошлины либо уменьшить ее размер (ч. 4 ст. 102 АПК РФ). Однако названное правило не содержит критериев нуждаемости в представлении льгот.
В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 марта 1997 г. № 6 « О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине»114 перечислены документы, которыми истец должен обосновать ходатайство об отсрочке, рассрочке от уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера. Например, необходимо указать в банковском документе, подтверждающем отсутствие на счете у истца средств, также суммы задолженности владельца счета перед контрагентами и государством115. Тем не менее, подобные сведения не дают объективной информации о платежеспособности предприятия.
Ни для кого не секрет, что многие предприятия и предприниматели имеют значительное количество расчетных счетов в различных банках. Поэтому отсутствие средств на день выдачи документа не может свидетельствовать о действительном финансовом состоянии истца. До сих пор законодательно не решен вопрос о том, как быть, если с ходатайством об отсрочке (рассрочке, уменьшении размера) госпошлины выступает гражданин-предприниматель, который не имеет счета в банке.
Для адвоката необходимо иметь в виду, что понятие «имущественное положение» нельзя отождествлять с понятием «финансовое положение» стороны. Первое — значительно шире по своему содержанию. Поэтому, полагаем, что при рассмотрении вопроса об отсрочке, рассрочке уплаты государственной пошлины, проверка имущественного положения сторон не должна ограничиваться только проверкой наличия или отсутствия денежных средств на их счетах в банках. Суд должен выяснить, имеется ли у лица, заявившего соответствующее ходатайство, имущество, непосредственно не участвующее в производстве: ценные бумаги, легковые автомобили, предметы дизайна офисов, готовая продукция (товары) и др. Это особенно важно в тех случаях, когда поставлен вопрос об изменении размера государственной пошлины. Решая вопрос об отсрочке, рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера арбитражный суд должен прогнозировать реальность взыскания государственной пошлины с ответчика и истца.
К исковому заявлению адвокату-представителю требуется приложить документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка.
Анализируя содержание п. 8 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, необходимо сделать вывод, что они отражают наличие императивной подведомственности. Следовательно, соблюдение адвокатом предварительного внесудебного порядка урегулирования спора (положительный юридический факт) относится к специальным юридическим фактам, порождающим право на обращение в арбитражный суд, так как входит в фактический состав при возбуждении только отдельных категорий дел.
В подтверждение факта соблюдения истцом предварительного внесудебного порядка урегулирования спора арбитражным судом уточняется не соблюдение предварительного порядка, а сам факт направления претензии в установленные сроки.
С учетом этого особое значение приобретает юридическая помощь, которая может быть оказана адвокатом своему доверителю в случае, если им не был соблюден предварительный внесудебный порядок урегулирования спора. Важность этой помощи обусловлена тем, что несоблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора оценивается процессуальной наукой как отрицательный юридический факт, и данное обстоятельство может быть рассмотрено судом в качестве правопрепятствующего юридического факта (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).
Примером в данном случае может быть дело по спору из расчетных и кредитных отношений, в котором Федеральный арбитражный суд Уральского округа дал оценку правильности применения нормы об оставлении иска без рассмотрения в случае несоблюдения предварительного внесудебного порядка урегулирования спора. В постановлении по делу № Ф09 - 415/01 он указал: «Как видно из материалов дела, между сторонами заключен кредитный договор о предоставлении ответчику кредита. Согласно п. 3 данного договора при просрочке платежа по договору банк вправе предъявить к взысканию сумму задолженности и процентов в соответствии сп. 1.6 и 1.7 договора с расчетного счета заемщика платежным требованием банка в безакцептном порядке. При таких обстоятельствах, оставляя иск о взыскании денежной суммы кредита без рассмотрения на основании п. 4 ст. 87 АПК РФ (1995 г.), суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что договором сторон предусмотрено получение задолженности через банк. В соответствии со ст. 421 ПС РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно ст. 1 ПС РФ они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора
Оказание адвокатом юридической помощи участникам расчетных и кредитных отношений в судебном разбирательстве
Доказывание в любой стадии арбитражного процесса является "сердцевиной" всей процессуальной; деятельности адвоката-представителя в судебном процессе. В свое время известный русский ученый Е. В. Васьковский отмечал: "Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания, в виду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме"
В юридической литературе доказывание изучается со многих позиций в зависимости от тех задач, которые ставит перед собой автор. Нам представляется, что для достижения целей настоящего исследования судебное доказывание необходимо рассматривать как комплексное явление. В доказательственной деятельности адвоката в гражданском процессе трудно выделить какое-то одно направление как преобладающее. Например, анализ доказывания, осуществляемого адвокатом в процессуальном смысле невозможен без учета особенностей логической структуры этого доказывания. То есть, одно и то же действие адвоката по доказыванию в арбитражном процессе включает в себя одновременно процессуальный, логический, психологический и иные аспекты.
Необходимо также учитывать, что доказывание - это деятельность, то есть процесс, включающий в себя ряд последовательных действий, каждому из которых присуща собственная характеристика и форма, закрепленная в АПК. Как и любая иная деятельность, доказывание имеет определенные цели и развивается на протяжении всего судебного разбирательства. Таким образом, доказательственная деятельность субъектов доказывания, к которым относится и адвокат, подлежит изучению в ее развитии.
По нашему мнению, прежде всего, следует обосновать, что адвокат -самостоятельный субъект обязанности доказывания в арбитражном процессе. В пользу этого утверждения можно привести ряд аргументов. Несмотря на то, что адвокат-представитель и не упоминается в АПК в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем, действуя по доверенности от имени своего доверителя, на него также распространяются права и обязанности лиц, участвующих в дел. Это - иметь право знакомится с материалами дела, представлять доказательства и т. д., то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей работы по делу, нормативной основой которой служат Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", а также АПК.
Согласно Закона на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью и этот принцип законности в деятельности адвоката должен неукоснительно соблюдаться.
Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.
Так, ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных органов государственной власти,местного самоуправления, общественных объединений, а это - одно из действий в рамках доказывания. Речь может идти не только о письменных документах, но и о любых других носителях информации (магнитных, видеозаписях, дискетах и пр.). Можно привести и другие примеры доказательственных действий адвоката.
Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, недопустима.
Так, адвокат М. обоснованно был привлечен Президиумом Оренбургской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно характеризующую противную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца .
Все сказанное дает все основания для определенного вывода о том, что адвокат в арбитражном процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания.
Вместе с тем, среди ученых-процессуалистов нет единого мнения по этому поводу. Существует два типа возражений против сделанного нами вывода.
Так, А. Ф. Козлов считает, что адвокат (как и другие представители в гражданском процессе) не является субъектом ни прав, ни обязанностей по доказыванию, равно как и любых других самостоятельных правомочий, поскольку выполняет поручение. При этом А. Ф. Козлов исходит из того, что адвокат не является лицом, участвующим в деле223. Нами уже отмечалось, что такая постановка вопроса является неправомерной.
