Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ И ХАРАКТЕРИСТИКА МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО МЕХАНИЗМА СТРАХОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ ОТ ПОЛИТИЧЕСКИХ РИСКОВ 13
1. Определение понятия иностранных инвестиций, подлежащих страхованию от политических рисков, в международно-правовых актах 13
2. Определение правового статуса иностранного инвестора в международно-правовых актах 32
3. Политические риски как объект страхования 38
4. Пределы использования механизма суброгации в рамках международного права 53
5. Общая характеристика системы страхования иностранных инвестиций от политических рисков 63
ГЛАВА 2. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НАЦИОНАЛЬНЫХ АГЕНТСТВ ПО СТРАХОВАНИЮ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ ОТ ПОЛИТИЧЕСКИХ РИСКОВ 72
1. Национальная система страхования иностранных инвестиций в США 74
2. Государственные механизмы страхования капиталовложений за рубежом (на примере Японии, Казахстана, Индии, Австралии и Канады) 85
3. Роль двусторонних договоров в механизме страхования иностранных инвестиций, осуществляемом в рамках национальных агентств по гарантиям капиталовложений.. 101 4. Общая характеристика и сравнительный анализ деятельности национальных агентств по страхованию иностранных инвестиций от политических рисков 107
ГЛАВА 3. СТРАХОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ ОТ ПОЛИТИЧЕСКИХ РИСКОВ В РАМКАХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ 119
1. Деятельность Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 119
2. Страхование иностранных инвестиций в рамках Арабской корпорации по гарантиям инвестиций и экспортных кредитов 138
3. Исламская корпорация по страхованию инвестиций и экспортных кредитов 147
Заключение...
Библиография
- Определение понятия иностранных инвестиций, подлежащих страхованию от политических рисков, в международно-правовых актах
- Национальная система страхования иностранных инвестиций в США
- Деятельность Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций
Введение к работе
Актуальность тс>іьі исследования. Международное движетые капиталов - одно и> наиболее значимых направлений развития пр<лессов глобализации. Роль международного права в регулировав^ потока иностранный^ инвестиций невозможно переоценить, і Развитие и совершенствование правового регулирования общественных отношений, повышение его эффективности - одна из важнейших задач, стоящих перед f ридической наукой. Особую актуальность проблемы совершенствования С правового регулирования приобретают Л$ наши дни в связи с нестабильностью политической обстановки во многих государствах-реципиентах инвестиций. Международно-правовой механизм страхования иностранных инвестиций от политических рисков, с которыми сталкивается иностранный инвестор в принимающем государстве - необходимый элемент международно-правовой защиты капиталовложений.
Несмотря на стремительный рост истока иностранных инвестиций между государствами, область международно-правового регулирования указанных отношений крайне нера^дта и на сегодняшний день нет единых международных актов, котол^е бы детализировано и единообразно регламентировали вопросы регулирования иностранных инвестиций. Это затрудняет работу по комплексному анализу международного механизма страхования иностранных инвестиций.
Проблема создания надежных гарантий капиталовложений развитых стран приобрела особое значение по мере появления на политической карте мира новых независимых государств на месте бывших колоний и зависимых территорий. Именно этот период характеризуется активной деятельностфУ развитых стран по формированию государственных агентств по страхованию иностранных инвестиций, а также по подписанию двусторонних соглашений о взаимной зичите и поощрении иностранных инвестиций.
В нжтоящем исследовании автор излагает исторше становления и развитие международного сотрудничества в і^яііасти подписания де у сторонних соглашений, содержащих нормы с$международно-правовой
4> <>
суброгации, а также по схРданию международных организаций по гарантиям иностранных капиталовложений, таких как Многостороннее агентство по гарантиям инве ;тыций, Арабская корпорация по гарантиям иг вестиций и экспортных кредитов и Исламская корпорация по страхованию инвестиций и экспортных кредитов. Исследование содержит практически полный обзор международных институтов, которые действуют в этой области, описание их правового статуса, механизма функционирования ;; условий предоставления гарантий капиталовложений. Деятельность^м^ледних двух региональных международных организаций по страхованию иностранных инвестиций отечественными учеными практически вообще не освещалась, что подтверждает научную новизну исследования.
Не смотря на то, что в связи с мировым финансовым кризисом с 2007 г. общая сумма капиталовложений в развивающиеся страны значительно
Л?
уменьшилась, количество застрахованных инвестиции в рамках как национальных агентств, так и международных организаций, постоянно растет. По данным статистики, приведенной в работе, практически все страховые агентства сохраняют устойчивую прибыль и показывают высокую доходность. Это лишний раз свидетельствует об эффективности работы всех элементов механизма страхования иностранных инвестиций и востребованности издобных услуг на рынке страхования.
Обращение к сравнительно-правовому анализу системы страхования
иностранных инвестиций от политических рисков вызвано многими
обстоятельствами. Отсутствие в России национального агентства по
гарантиям инвестиций фг крайне редкое использование российски^
инвесторами системы страхования в рамках MIGA, значительно соыктили
возможность изучения практики страхования иностранных инвестиций в
России. Ограниченный таким образом в изучении российской практики
автор, вынужден обратиться к практике зарубежной. Выявление
возможностей применения зарубежного опыта России является
чрезвычайно актуальным и интересным.
4> <>
С учетом сказанного выше были сформулированы основные ЦС.ІИ и задачи диссертационной работы:
- анализ существующей правовой базы, в первую очередь меж, (ународных договоров, регулирующих отношения по страхованию иностранных щ$и от политических рисков;
теоретическое осмысление института страхования Я изучение пределов применения суброгации в рамках международного ирава;
у *у
С - изучение и анализ современного законодательства и международных договоров, а также обобщение практики применения механизма страхования иностранных инвестиций;
- изучение опыта зарубежных стран и международных организаций и
возможности его использования в России и СНГ; X
.О4
- анализ возможностей создания национального агентства по гарантиям
инвестиций в России с учетом опыта зарубе^ііьіх стран;
- характеристика проблем, возникающих при применении института
страхования и поиск путей их решены при создании национальной системы
страхования иностранных инвестиций;
- определение и анализ тенденций дальнейшего развития, а также внесение
предложений по созданию международного агентства по гарантиям
инвестиции в рамкех
Объект исследования. Объектом диссертационного исследования являются межгосударственные отношения и отношения между международными организациями и государствами в сфере страхования иностранных инвестиции л политических рисков.
Предметом ицередования являются международно-правовые ч^рмы, регулирующие деятельность международных организаций по гарантиям иностранных кнвестиций, двусторонние договоры о пооїщхчти и защите иностранных инвестиций, формирующие основу дал деятельности национальных агентств по страхованию иностранных инвестиции, а также меухсдународная арбитражная практика, сформированная при разрешении
^ 4>
инвестиционных cnopoBrJ? результате которых в порядке суброгации праоа инвестора были переданы государству или международной организации?
Степень. Оігаучной разработанности и круг испогьзованных
источников^'Проблемы страхования иностранных ійргестиций от
политических рисков разрабатывались такими авторами, как Г.М.
Вельяминов, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, А.С. Исполинов, Д.К. Лабин,
J^H. Нешатаева, Н. Г Семилютина, В.В. СилкифИ.З. Фархутдинов, О.Н.
Яцентюк и др.
В ходе исследования в качестве теоретической основы были
использованы выводы, сделанные в работах таких ученых-международников,
как И.П. Блищенко, А.Г. Богатырев, Г.К. Дмитриева, Г.В. Игнатенко, И.И.
Лукашук, А.А. Моисеев, Г.И. Тункин, СВ. Черш^Ьнко, Ю. М. Шумилов,
Ю.М. Юмашев и др.
В исследовании также были использованы работы иностранных ученых, таких как И. Броунли, Д. Блуметпаль, С. Вильяме, К. Вандервельд, Е.
*9
Грэхем, Н. Кинселла, П. Комо, Д. Кроуфорд, Т. Моран, В. Рейсман, М.
$1
Сорнараджа, С. Субеди, Д. Уайт, А. Фердросс, И. Шихата, Н. Шривер, К.
А*
Шроер и др.
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем впервые
предпринимается попытка комплексного анализа системы страхования
иностранных инвестиций от политических рисков с позиций
международного публичного права. Кроме того, в данной работе проанализирована не только работа национальных агентств по гарантиям инвестиций и МАГИ, нрОи практика таких региональных международных организаций, как А г абская корпорация по гарантиям инвестиции и экспортных кредитив и Исламская корпорация по страхованию инвестиций и экспортныхжродитов, деятельность которых не освещалась отечественными учеными фи крайне редко рассматривается европейскими учеными. Диссертация впервые вводит в научный оборот правовые документы,
./ ./
связанные с деятельностью указанных международных организапги, характеризующие их ц качестве субъектов международного права.
Положена я, выносимые на защиту: 1. Традиционно страхование иностранных инвестиций о^иолитических
риаіЬв ассоциировалось с прямыми капиталовложениями. Однако
сфера международно-правового регулишвания инвестиции
расширяется. Необходимо констатировать усиление тенденции к
расширению границ определения иностранных инвестиций, особенно в
типовых договорах США и других развитых стран-экспортеров.
Многие национальные агентства, а также международные организации
по страхованию иностранных инвестиций, устанавливают, что
инвестиции могут быть осуществлены не толгго в форме акционерного
участия в предприятии, иных ценных бумагах, но и имущественных
правах, связанных с лицензированием, в виде ссуд и кредитов, в виде
договоров на выполнение строительных работ и обслуживание и т.д.
Как показывает практика, многие агентства осуществляют страхование
экспортных кредитов но случаи наступления ограниченного круга
политических риско :і. В России, например, при отсутствии
национального агентства по страхованию иностранных инвестиции и
невозможное^^ осуществить страхование прямых капиталовложений,
государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической
деятельности (Внешэкономбанк)" с 2008 года наделена полномочиями
страховать экспортные кредиты от некоторых видов политических
рисков.
О О
2. В целях удобства научного исследования предлагается новая
Jy ЛУ
классификаїфя политических рисков, подлежащих страхованию.
НаряшфЗ видами политических рисков, выделенными американскими
исс."'-дователями П. Комо и Н. Кинселлой (экспроприация (включая
.конфискацию и национализацию), de facto экспроприация, введение
ограничений на операции с валютой, война и гражданские беспорядки,
4> <>
а также риск расторжения принимающим государством контракт^: инвестором), прилагается выделить риск невыполнения государством своих обязательств, который подразумевает не только расторжение принимающим государством контракта между ним и и>.ь^стором, но и нарушение им положений договора или принуждение инвестора к переговорам по поводу изменения его положений, дискриминационную по отношению ьсу4рнстРанномУ инвестору судебную и административную практику принимающего государства, ведущую к расторжению заключенных с его государственными органами и предприятиями договоров, а также невыплату принимающим государством долга инвестору по каким-либо обязательствам. Кроме того, в отдельную катст орию следует выделить риск убытков вследствие отзыва принимающим государством
лицензии, предоставляемой инвестору уполномоченным
государственным органом принимающего государства, что нередко приводит к невозможности осуществления деятельности объекта инвестирования, a Taicvc принятие законов в принимающем государстве, которіге* будут оправдывать нарушение прав интеллектуальной\обственности инвестора и вопросов перемещения технологий (создание такой ситуации, когда инвестор не будет защищен законодательством принимающего государства об исключительных правах). 3. Основываясь на отраслевом критерии, который учитывает субъектный состав, источник gвпитала и правовые последствия наступления страховых случ*ов, в результате которых права инвестора перет;яются специализированным государственным или международным
агентст3г,м, следует выделить два вида правовы^гмеханизмов
страхования:
международно-правовой механизм - страхование инвестиции,
осуществляемое международными ^Межправительственными
У У
Лі* Лі*
к*
организациями, а также предоставление гарантий в рамках национал.,пых систем страхования инвестиций за рубечсом на основе двусторонних соглашений; ^Днсгно-правовой механизм - страхование, >существляемое ^частными страховыми компаниями. 4Л^ущественной особенностью страхования в г:умках международных организации и национальных систем гарантии капиталовложении является механизм суброгации, котсьый посредством перемены
кредитора изменяет сам характер спора, сторонами которого являются уже не инвестор и принимающее государство, а равноправные субъекты международного права. Употребляя термин «суброгация» международные соглашения подразумевают переход прав инвестора в отношении принимающего инвестиции государства международной организации, предоставившей гарантии капиталовложении, или государству инвестора в лице^^го специализированного агентства. Механизм функционирования международных организаций, осуществляющих страхоч'ание инвестиций, целиком построен на осуществлении принципа суброгации и признания права организации на переход к ней прав инвестора по отношению к застрахованным капиталовложениям. Кроме того, наличие положений о суброгации в двусторонних соглашениях является необходимым условием функционирования национальных систем страхования иностранных инвестиций от политических рисков. Международные двусторонние договоры играют ключевую ролкС&
формировании национальных систем страхования, поскольку яв^чются основной ^гарантией и правовой основой для обеспечения их функциональной задачи - возмещения ущерба^^шонесенного иностранным инвестором. Двусторонние соглашения, содержащие нормы о суброгации - необходимое средство взаимодействия между
4> 4>
созданной на основе национального законодательства государствен^»!
системы страхования инвестиций и принимающим государством^!
6. В Российской Федерации необходимо создать национальною систему
страхования иностранных инвестиций от пoлитичevR:iX рисков с учетом зарубежного опыта, в том числе расширить^руг покрываемых
^
рисков до пределов, установленных в австралийской и канадской системах страхования, использовав зозможность привлечь дополнительные источники финансирования из частного сектора. 7. Следует учредить международное агентство по гарантиям капиталовложений в рамках СНГ, используя опыт MIGA, AIECGC и ICIEC. Наличие подобного агентства может послужить серьезным стимулом экономического развития стр^н-участников СНГ и сформировать более благоприятный инвестиционный климат для привлечения инвестиций также из тч:ых государств. С этой целью необходимо расширить круг инвесторов, которые могли бы прибегнуть к услугам указанного механизма и предоставить возможность страховать указанные ркгеи не только инвесторам государств-членов международной организации, но и в случае заинтересованности (и одобрения) принимающего государства в конкретном инвестиционном проекте - инвесторам, осуществляющим капиталовложения из государств, не входящих в СНГ. На сегодняшний день государства СНГ обладают всеми средствами, необходимыми для осуществления указанного проекта. Возможно также распространить деятельность
указанной организации не только на государства-члены СН Возможно создание подобной организации также в рамках ЕврАзЗс. Методологические основы исследования. Для д^ргижения поставленных перед автором целей были применены общенаучные и специальное методы познания. При проведении исследования были использованы эмпирический, логический, диалектический, сравнительно-правовой, исторический, метод анализа и синтеза и$ф.
^ 4>
Теоретическая г/Лі практическая значимость исследования
определяется прежде ьсего возможностью использования сформулированных
в диссертации вводов при создании в России национального механизма по
гарантиям икъестиций, международного агентства по гарантиям инвестиций
в рамка^СНГ, при разработке международных договоров (двусторонних и
многосторонних), предполагающих сотрудничество в^рюласти инвестиций, а
т.я.сже при разрешении инвестиционных споров между иностранным
С инвестором и государством и применении механизма суброгации.
Выводы, полученные в результате исследования, могут быть
использованы с целью последующего исследования вопросов в области
международного публичного права, международного инвестиционного права
и учтены при разработке учебно-методологическоі' литературы по курсам
«Международное публичное право», «Международное инвестиционное
чу право» и др.
Положения диссертации могут бь;ть использованы юристами, учеными
и государственными служащими для уточнения существующей базы
А?
нормативно-правовых актов. касающихся вопросов страхования иностранных инвестиций вХамках национальных систем и международных организаций, поскольку многие приводимые в исследовании данные малоизвестны или ттглзвестны вообще в России из-за отсутствия источников на русском языке и переведены автором самостоятельно.
Апробация результатов исследования. Положения и выводы диссертационного исследования изложены в ряде статей автора, опубликованных в журнале «Право и политика» и «Международное правдой
международные организации».
of еР
Структур?, диссертации обусловлена целями и задачами исследования
и состоит из евздения, трех глав, заключения и библиографии
/ /
./ ./
4> <>
Определение понятия иностранных инвестиций, подлежащих страхованию от политических рисков, в международно-правовых актах
Для того чтобы всецело рассмотреть международно-правовой механизм страхования иностранньтх инвестиций, необходимо начать исследование с уяснения содержания ключевых понятии, составляющих основу изучаемого материала, а именно - дать определение таким категориям, как «иностранные инвестиции», «иностранный инвестор», «политические (некоммерческие) риски». Особую роль следует уделить статусу участников правоотношений в сфере страхования иностранных инвестиций и в завершение -раскрыть содержание механизма международно-правовой суброгации, которая позволяет провести исследование с позиций международного публичного права.
Практически все двусторонние соглашения и многосторонние договоры в сфере защиты и поощрения капиталовложений содержат определения таких основных понятий, как «инвестиции» и «инвестор», которые в свою очередь являются предметом изучения широкого круга российских и зарубежных ученых. Однако анализ указанных договоров, арбитражной практики, национального законодательства стран-участниц международных соглашений, а также большого количества научных трудов и монографий (как российских, так и зарубежных) по указанной теме не позволяет сделать вывод о единообразии применения указанных терминов и сформулировать четкое универсальное определение «иностранных инвестиций». Этот вопрос особенно важен для целей исследования международно-правового механизма страхования иностранных инвестиций, поскольку традиционно считается, что гарантии могут быть предоставлены только прямым капиталовложениям.
Наиболее общее определение инвестиций содержится в английской энциклопедии международного публичного права1, где иностранные инвестиции определяются как «перемещение денежных или других материальных средств из одного государства (называемого государством-экспортером) в другое государство (называемое принимающим государством) взамен на прямое или косвенное участие в прибыли указанного предприятия». Сложность данного определения состоит в том, что оно является достаточно широким и включает в себя портфельные инвестиции, тогда как деление инвестиций на прямые и портфельные применительно к исследованию международного механизма страхования иностранных инвестиций приобретает особое значение, которое будет рассмотрено в дальнейшем.
Международный валютный фонд (МВФ) использовал более узкое определение, которое исключает портфельные инвестиции. В его документах используется следующая дефиниция: «капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, осуществляющем отдельную экономическую деятельность, при котором инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием»2.
В правовой науке дано множество определений прямых иностранных инвестиций, но все они так или иначе главный акцент делают именно на факте полного или частичного участия в управлении и доходах предприятия3. Иностранные инвестиции как правило подразумевают перемещение материальных средств из одного государства в другое с целью их использования в данном государстве для извлечения прибыли под абсолютным или частичным контролем над данными материальными средствами4.
Отличительный момент состоит в том, что в портфельных инвестициях существует различие между управлением и контролем над предприятием и владением доли в предприятии. Указанная особенность является основой для различия прямых и портфельных инвестиций. Так, Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина выделяют два основных критерия, характеризующих инвестиции как прямые, а именно критерий «личного участия инвестора в бизнесе» и критерий «контроля». «Личное участие предпринимателя обеспечивает ему максимальную степень контроля за предпринимательским риском: именно инвестор (сам непосредственно либо через уполномоченных им лиц) принимает либо оказывает влияние на принятие решения о развитии предприятия (бизнеса) и соответственно получает доход или несет убытки в зависимости от правильности принятого решения».5
Критерий контроля используется в случае приобретения иностранным инвестором акций акционерного общества. Основным моментом является то, позволяет ли данное приобретение получить контроль над деятельностью акционерного общества, при этом не важно, сколько именно акций получает инвестор. На возможность «управления» (control) особо указывается и в трудах Е. Грэхэм (Е. Graham), П. Кругмэн (P. Krugman), где прямые иностранные инвестиции формально определяются как «владение материальными средствами иностранными резидентами с целью управления указанными материальными средствами»6.
Национальная система страхования иностранных инвестиций в США
США были одним из первых государств, создавших специализированную государственную организацию, которая предоставляла национальным инвесторам страхование от таких политических рисков, как экспроприация, невозможность конвертации валюты, потери собственности вследствие войны, революции и восстаний. Речь идет об учреждении в 1948г. Агентства международного развития (Agency for International Development/ AID)115. К началу 60-х гг. работа Агентства была практически парализована из-за огромного количества заявок инвесторов, которые оно не могло рассмотреть ввиду неприспособленности к новым условиям. В результате было принято решение о создании новой организации, способной осуществлять страхование значительного числа национальных инвесторов.
Корпорация OPIC (The Overseas Private Investment Corporation) создана в 1969г. на основании закона об иностранной помощи,116 в соответствии с которым ей были переданы все функции АГО по страхованию инвестиций от политических рисков. ОРІС является правопреемником AID в части его обязательств перед инвесторами по страхованию от политических рисков117.
С юридической точки зрения статус OPIC представляет особый интерес — с одной стороны, она является государственной структурой, с другой - самостоятельно функционирующей корпорацией, осуществляющей страхование инвестиций от политических рисков, а также финансирование проектов и кредитование частных инвесторов путем предоставления краткосрочных и долгосрочных займов. Нередко Корпорация оказывает национальным инвесторам консультационные услуги, связанные с изучением инвестиционного климата в стране, куда предполагается осуществить инвестиции. На первый взгляд может показаться, что, несмотря на то, что OPIC является государственным образованием - по сути, оно осуществляет коммерческую деятельность по оказанию услуг страхования, опираясь на финансовую поддержку и авторитет государства. Однако, ситуация далеко неоднозначна. Указанный в законе статус «корпорации» и наличие акционерного капитала не дает покоя многим правоведам, которые изучают правовой статус американских корпораций .
Деятельность Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций
По мере создания государственных агентств по страхованию иностранных инвестиций стало очевидным, что национальные системы не способны решить всех проблем, связанных с защитой капиталовложений за рубежом. Многие инвесторы были исключены из списка потенциальных страхователей в рамках национальных корпораций. Активное заключение двусторонних инвестиционных соглашений с конца 50-х гг. не смогло восполнить недостаток правового регулирования инвестиционных отношений. Вместе с тем возрастающий инвестиционный поток между странами потребовал создания многонационального механизма гарантирования иностранных капиталовложений.
Международный банк реконструкции и развития (IBRD) и Организация экономического сотрудничества и развития (OECD), заинтересованные в решении данной проблемы, в течение нескольких десятилетий пытались решить ее в общем плане . Вопрос неоднократно обсуждался также в рамках Конференции ООН по торговле и развитию (UNCTAD) и Европейского экономического сообщества (European Economic Community/EEC), но решения о создании какого-либо конкретного органа или организации принято не было . Причиной тому была необходимость поиска именно таких правовых норм, которые делали бы заинтересованными в участии в международной конвенции как стран-экспортеров капитала, так и стран-импортеров 72.
Первые проекты, созданные в рамках EBRD и OECD, предусматривали возможность дипломатической защиты государством-экспортером капитала национальных инвесторов и предлагали рассматривать ее как общепризнанный принцип международного права . В рамках указанной концепции в 1959г. был разработан проект Конвенции об инвестициях за рубежом174, а также проект 1967г. Конвенции о защите иностранной собственности, созданный в рамках OECD . Принимающими инвестиции государствами подобные концепции были восприняты как вмешательство во внутренние дела государства и нарушение принципа суверенитета как одной из фундаментальных основ международного права .
