Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика сведений, полученных с нарушением закона 13
1.1. Понятие сведений, полученных с нарушением закона и используемых качестве доказательств 13
1.2. Нарушения закона, допускаемые при получении сведений, используемых в качестве доказательств 30
Глава 2. Способы защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона 64
2.1. Понятие защиты и виды способов защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона 64
2.2. Исключение из системы доказательств сведений, полученных с нарушением закона 71
2.3. Использование сведений, полученных с нарушением закона, при опровержении обвинения 85
Глава 3. Тактика защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закон 102
3.1. Тактика защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона, в стадии предварительного расследования 102
3.2. Тактика защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона, в стадии судебного разбирательства 130
Заключение 158
Список литературы 163
- Понятие сведений, полученных с нарушением закона и используемых качестве доказательств
- Понятие защиты и виды способов защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона
- Использование сведений, полученных с нарушением закона, при опровержении обвинения
- Тактика защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона, в стадии предварительного расследования
Введение к работе
Актуальность исследования. Принятие и введение в действие уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации дали новый импульс теоретическим исследованиям в области обвинения и защиты по уголовным делам. Это объясняется тем, что в указанный нормативный акт включает в себя новые положения, регулирующие процесс доказывания обвинения и его опровержение, предусматривает проведение некоторых следственных действий, не предусмотренных ранее действующим уголовно-процессуальным законодательством, делает акцент в сторону соблюдения прав и законных интересов граждан, попавших в орбиту уголовно-процессуальных отношений.
Защита от обвинения относится к числу основных видов уголовно-процессуальной деятельности. От совершенства правового регулирования этой деятельности зависит реализация задач всего уголовного правосудия. Однако в настоящее время трудно признать совершенными существующие уголовно-процессуальные нормы, регулирующие деятельность стороны защиты в целом, и защитника в частности, а также степень теоретической разработанности проблем защиты в уголовном процессе.
Более того, в законодательстве до сих пор нет единства взглядов на основной инструмент доказывания - доказательства, которые понимаются различными процессуалистами и практическими работниками по разному. В УПК РФ сделаны половинчатые шаги к унификации понимания доказательств и выработке правил их использования в доказывании по уголовному делу. К таким выводам автор пришел, изучив научные публикации по проблеме, обобщив судебную практику, проанализировав Уголовно-процессуальный кодекс РФ и уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.
Различным проблемам доказательств в уголовном процессе посвящены работы: Р.С. Белкина, А.И. Винберга, Н.А. Громова, В.Н. Григорьева, В.Г. Даева, B.C. Джатиева, Р.Г. Домбровского, В.Я. Дорохова, Е.В. Друзина, 3.3.
Зинатуллина, Л.М. Карнеевой, Н.М. Кипниса, Л.Д. Кокорева, Б.О. Комлева, Н.П. Кузнецова, A.M. Ларина, И.М. Лузгина, П.А. Лупинской, Ю.А. Ляхова, З.В. Макаровой, Г.М. Миньковского, Я.О. Мотовиловкера, С.А. Пашина, И.Л. Перухина, Н.В. Радутной, В.М. Савицкого, Ю.И. Стецовского, А.А. Хмырова, С.А. Шейфера, М.Л. Якуба и других исследователей и процессуалистов.
В работах этих авторов анализировались действовавшие в определенный временной период нормы уголовно-процессуального права, определяющие понятие доказательств и порядок их использования сторонами обвинения и защиты в процессе доказывания по уголовному делу. При этом во многих работах отмечалось, что доказательствами являются сведения, которые в свою очередь приобретают статус доказательств при наличии у них совокупности определенных свойств (признаков).
Однако сведения могут обладать всеми свойствами доказательств, но не стать таковыми по каким-либо причинам. В то же время некоторые сведения, не обладающие всеми свойствами доказательств, могут быть признаны доказательствами и допущены в качестве аргументов, оправдывающих обвиняемого.
В настоящее время не существует законодательно установленных правил допуска того или иного сведения в качестве аргумента обвинения либо защиты от него. Поэтому специалисты в области уголовного процесса и криминалистики - ученые-исследователи, процессуалисты, работники судов, прокуратуры и адвокатуры - признают необходимость выработки соответствующих правил для практического использования в деятельности по доказыванию тезиса обвинения или защиты в уголовном процессе. Среди них работы Я.С. Авраха, В.Д. Адаменко, Н.С. Алексеева, М.О. Баєва, О.Я. Баева, Р.С. Белкина, А.Д. Бойкова, А.И. Винберга, Н.В. Григорьева, B.C. Джатиева, В.Г. Даева, СП. Ефимичева, Н.В. Жогина, В.И. Зажицкого, В.В. Золотых, Л.А. Зашляпина, Ц.М. Каз, В.Н. Карагодина, Л.М. Карнеевой, Н.М. Кипниса, Л.Д. Кокорева, Э.Ф. Куцовой, A.M. Ларина, В.З. Лукашевича, П.А.
Лупинской, Ю.А. Ляхова, В.А. Образцова, С.А. Пашина, Г.М. Резника и других.
Устоявшиеся в науке положения нуждаются в переосмыслении широко распространенных взглядов на теорию и практику использования доказательств в осуществлении защиты в уголовном процессе, на практику использования криминалистических способов и средств в опровержении обвинительного тезиса на различных стадиях производства по уголовному делу. Так до настоящего времени в теории обсуждается вопрос о недопустимых доказательствах, в то время как само понятие не отражает сущности указанного явления. В свою очередь на практике из системы доказательств по делу исключаются не сами доказательства, а их источники или протоколы следственных действий, включающие сведения, посредством которых стороны намерены осуществлять доказывание обвинительного или оправдательного тезиса. В теоретических исследованиях до сих пор ведется дискуссия о приемах, допустимых при осуществлении защиты в уголовном процессе, поскольку некоторые из этих приемов нельзя назвать соответствующими нормам морали и этики, однако их использование фактически может улучшить положение обвиняемого. Большой объем публикаций не раскрывает всех вопросов использования сведений при осуществлении защиты в уголовном процессе.
Все это предопределило интерес автора к исследованию проблем защиты прав и законных интересов обвиняемого при использовании в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона. Актуальность работы особо проявляется в свете вырабатываемых судебной практикой правил использования доказательств в доказывании по делу, а также изменений и дополнений, предлагаемых к внесению в действующий УПК РФ.
Целями диссертационного исследования является: - раскрытие содержания понятия сведений, полученных с нарушением закона;
- выявление недостатков и противоречий в правовом оформлении свойств (признаков) доказательств и формулирование предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства;
- классификация нарушений закона, допускаемых при проведении следственных действий, и определение возможности их использования в доказывании по уголовному делу;
- классификация действий защитника по исключению обвинительных доказательств из системы аргументации по делу;
- выработка правил использования сведений, полученных с нарушением закона, при осуществлении защиты прав и законных интересов обвиняемого;
- выработка тактических приемов защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона.
Для достижения указанных целей соискатель ставит перед собой следующие задачи:
1) проанализировать уголовно-процессуальное законодательство в части регламентации доказывания обвинения и защиты, доказательств и их оценки;
2) проанализировать теоретическую литературу по вопросам доказывания, доказательств, их использования при осуществлении защиты в уголовном процессе;
3) проанализировать судебную практику, сложившуюся в настоящее время, и выявить возможные нарушения закона при собирании доказательств в процессе проведения следственных действий в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства;
4) установить возможные нарушения закона при получении доказательств в процессе проведения каждого следственного действия в отдельности и всех следственных действий в совокупности;
5) установить перечень действий стороны защиты, направленных на исключение из системы доказывания обвинительных сведений;
6) проанализировать действия защитника при осуществлении им своих функций во время предварительного расследования и судебного разбирательства с точки зрения науки криминалистики;
7) сравнить результаты теоретических исследований по вопросам защиты от обвинения, проводимых в рамках уголовного процесса и криминалистики;
8) разработать на основе теоретических и эмпирических исследований предложения по совершенствованию процессуальных норм, посвященных доказательствам и их использованию в доказывании по опровержению обвинительного тезиса
Методология, методика и информационная база исследования. Методологической основой исследования явились общенаучные положения философии, гносеологии, социальной психологии и формальной логики. Имеются в виду положения о познании и обосновании истинности знания, о доказательстве и опровержении, об оценке, о сущности, содержании и форме.
В ходе исследования использовались конкретно-исторический, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический и статистический методы, а также методы анализа и синтеза. Методы, которые позволили автору .ориентироваться на реальные социальные условия, в которых находится государство, быть логически последовательным в своей работе, выявлять противоречия в предмете своего исследования и предлагать пути их разрешения, сформулировать обобщающие итоговые выводы.
Наряду с общеметодологической литературой изучено большое количество опубликованных научных работ по общей теории права, уголовно-процессуальному праву, уголовному праву, криминалистике.
Проанализировано действующее уголовно-процессуальное и уголовное право. Большое внимание уделено руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР, Пленума Верховного Суда РСФСР, Пленума Верховного Суда РФ.
Эмпирическую основу исследования составили результаты изучения и обобщения судебной практики по треімстахМ архивным уголовным делахМ, рассхмотренным судами города Ростова - на - Дону и Ростовской области.
Были использованы данные изучения судебной и следственной практики другими исследователями.
Кроме того, автор использовал свой многолетний опыт практической деятельности и непосредственного общения со следователями, судьями, адвокатами и прокурора ми, полученный в период работы в качестве следователя, судьи и адвоката, а также участия в научно-практических конференциях по проблемам уголовного процесса.
Научная новизна исследования состоит в том, что на базе данных уголовного процесса и криминалистики впервые предпринята попытка классификации возможных нарушений закона, допускаемых при собирании доказательств, с точки зрения их использования в качестве аргументов при обосновании обвинительного тезиса. Также, предпринята попытка классификации действий защитника по аналогии с действиями следователя в каждой части следственного действия. Впервые проведен комплексный (уголовно-процессуальный и криминалистический) анализ защиты обвиняемого при наличии сведений, полученных с нарушением закона и используемых в качестве доказательств.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Доказательствами являются не фактические данные, а достоверные сведения, содержащиеся в установленных уголовно-процессуальным законом источниках, позволяющие установить все обстоятельства, оценить все аспекты совершенного преступления, и использующиеся сторонами обвинения и защиты в качестве аргументов в доказывании по уголовному делу.
2. Недопустимые доказательства и доказательства, полученные с нарушением закона, отражают одно и то же явление. В то же вре чя применение в теории и практике указанных понятий неправомерно, так как они не отражают суть указанного явления. Доказательства не могут быть недопустимыми, поскольку сведения, не отвечающие требованию допустимости, не могут называться доказательствами. В связи с этим для данного явления предлагается иное название, а именно, сведения, полученные с нарушением закона и используемые в качестве доказательств.
3. Нарушения закона при собирании доказательств можно классифицировать как общие и специфические. При этом под общими нарушениями должны пониматься нарушения закона, которые могут быть допущены в любом следственном действии. Специфические нарушения присущи только одному, или нескольким сходным следственным действиям.
4. Сведения, полученные в ходе следственных действий представителями стороны обвинения с нарушением норм действующего УПК РФ, могут быть использованы в качестве аргументов в доказывании невиновности обвиняемого даже при невозможности их исправления.
5. Использование сведений, полученных с нарушением закона в качестве доказательств, должны подчиняться определенным правилам.
Сведения, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются допустимыми в качестве доказательств в целях защиты прав и законных интересов обвиняемого (подсудимого) в случаях:
1) когда недопустимое для целей обвинения доказательство является оправдательным, и нарушение закона при получении этого доказательства было допущено следователем (стороной обвинения) в процессе проведения следственного действия;
2) когда судом, в процессе рассмотрения дела в судебном заседании, установлены факты нарушения следователем (стороной обвинения) конституционных прав и свобод человека во время проведения следственного действия.
Сторона обвинения, представившая доказательство в суд в обоснование вины обвиняемого (подсудимого), не вправе заявлять ходатайства о признании его недопустимым, если это доказательство носит оправдательный характер.
6. Классифицировать способы применения сведений, полученных с нарушением закона, можно по следующим основаниям. По воздействию на обвинительные доказательства способы применения указанных выше сведений можно классифицировать как точечные, использующиеся для реализации одной из задач защиты - смягчения вины обвиняемого; местные, посредством использования которых решается задача по частичному оправданию обвиняемого; общие, использование которых приводит к полному оправданию обвиняемого.
7. Классифицировать тактические приемы, применяемые защитником при проведении следственных действий, можно по различным основаниям. Так по моменту применения приемы защиты можно разделить на упреждающие и отвлекающие, по степени воздействия на доказательства выделяются блокирующие и разрушающие.
8. Тактическая структура действий защитника при проведении следственного действия должна быть аналогичной той, что принята в криминалистике для следователя за некоторыми исключениями. Применительно к стадиям следственного действия она определена следующим образом: подготовка к участию в следственном действии, участие в следственном действии, участие в фиксации хода и результатов следственного действия.
9. Необходимо дополнить ч.1 ст.75 УПК РФ, после слов «...настоящего Кодекса» следующей фразой «за исключением случаев, предусмотренных ст. 751 настоящего Кодекса».
10. Необходимо ввести в УПК РФ статью под номером 751 «Допустимость оправдательных доказательств» следующего содержания.
«Доказательство, полученное с нарушением требований настоящего Кодекса, является допустимым в целях защиты прав и законных интересов обвиняемого (подсудимого) в случаях:
а) когда недопустимое для целей обвинения доказательство является оправдательным, и нарушение закона при получении этого доказательства было допущено следователем (стороной обвинения) в процессе проведения следственного действия;
б) когда судом, в процессе рассмотрения дела в судебном заседании, установлены факты нарушения следователем (стороной обвинения) конституционных прав и гражданских свобод человека во время проведения следственного действия.
Сторона обвинения, представившая доказательство в суд в обоснование вины обвиняехМого (подсудимого), не вправе заявлять ходатайство о признании его недопустимым, если это доказательство носит оправдательный характер».
11. Свойство относимости и достоверности сведений следует включить в понятие допустимости доказательств, поскольку они соотносятся как часть к целому. В свете этого необходимо регламентировать порядок исключения сведений, полученных с нарушением закона и используемых в качестве доказательств, по причине их неотносимости и недостоверности в рамках ст. 75 УПК РФ путем дополнения положений части первой указанной статьи, следующей формулировкой: «Недопустимыми в качестве доказательств являются сведения, не обладающие свойствами относимости и допустимости».
12. По использованию субъектами в целях защиты прав и интересов обвиняемого сведений, полученных с нарушением закона в качестве доказательств, способы их применения можно классифицировать на непосредственные, когда ходатайство о применении сведения, полученного с нарушением закона, заявляет непосредственно сторона защиты, и опосредованные, когда в результате установления факта недопустимости обвинительного сведения следователь, обвинитель приходит к выводу о необходимости применения полученного сведения в качестве защитительного доказательства.
По сроку, на который рассчитано действие сведений, полученных с нарушением закона, способы можно классифицировать на краткосрочные, когда получение необходимого результата рассчитано на короткое время (к примеру, для опровержения какого-либо обстоятельства в определенной стадии процесса) и долгосрочные, когда получение результата от сведения, полученного с нарушением закона, рассчитано на перспективу (для опровержения всего обвинения на следующей стадии процесса, либо отмены необъективного приговора).
Практическая значимость результатов исследования заключается в возможности использования сформулированных выводов и предложений при совершенствовании уголовно-процессуального законодательства, а также следственной, прокурорской и судебной практики. Законодательная и практическая реализация результатов исследования расширит возможности для проверки законности и обоснованности соответствующих процессуальных действий и решений, а также существенно расширит гарантии прав и законных интересов обвиняемого в уголовном процессе. Результаты настоящего исследования могут служить рекомендациями для применения защитниками криминалистических приемов в стадии предварительного следствия и в суде. Основные положения диссертационного исследования могут быть использованы в судебном процессе ВУЗов юридического профиля при преподавании курса уголовного процесса и криминалистики.
Апробация результатов исследования. Всего автором опубликовано 12 работ, из них непосредственно по теме диссертации 7 работ общим объемом 2,3 печатных листов. Материалы и результаты исследований докладывались на научно-практических конференциях в Москве, Ростове-на-Дону, Астрахани.
Результаты диссертационного исследования используются в учебном процессе Южно-Российского гуманитарного института (г. Ростов-на-Дону), в практике юридической клиники «Фемида» (г.Ростов-на-Дону), организованной при поддержке фонда Сороса, в практических семинарах Ростовской областной коллегии адвокатов «Версия».
Структура диссертации обусловлена кругом исследуемых проблем и авторской концепцией. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения, приложений.
Понятие сведений, полученных с нарушением закона и используемых качестве доказательств
Уголовный процесс - это процесс доказывания, составной частью которого является познание обстоятельств преступления. При этом познание и доказывание истинности знания - разные виды деятельности. Так «целью познания является получение знания, а целью обоснования истинности знания (доказывание обвинения или его опровержение — прим. В.Н.) -убеждение адресата в этом»1.
В свою очередь познание, осуществляемое общепринятыми способами «является вообще опосредованным познанием» . Однако, в отличие от общих форм, методов и способов познания, в уголовном процессе применяются только те, которые предусмотрены действующим уголовно-процессуальным законом.
Доказательство в уголовном процессе выступает в единстве своего содержания и процессуальной формы. Однако установления закона, какими бы они совершенными ни были, в той или иной степени нарушаются лицами, которые должны их исполнять.
Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ, «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».
Такое определение нам представляется расплывчатым и не конкретным, порождающим массу неудобств в его использовании на практике. Так в ст. 74 УПК РФ под «доказательствами» понимаются «любые сведения». Однако там же, в ч. 1 и ч. 2 указанной статьи, даются ограничительные характеристики сведений путем установления формы доказательств. В связи с этим не понятно, кому адресованы указанные ограничения. Вполне логично предположить, что этим адресатом будет сторона обвинения, так как именно ее действия по собиранию доказательств регламентируются последующими нормами УПК РФ (главы 21-27) .
В то же время стороне защиты также предоставляется право собирать доказательства (ч.2 ст. 86 УПК РФ), но форму доказательствам может придать только сторона обвинения либо суд. Это означает, что сторона защиты не может собирать доказательства путем производства действий, предусмотренных для стороны обвинения. В связи с этим ограничены возможности стороны защиты в наиболее полном использовании того или иного источника доказательств для получения необходимого оправдательного сведения.
В юридической литературе, начиная с шестидесятых годов двадцатого века, доказательства отождествлялись с фактическими данными.4 Очевидно, что замена термина «фактические данные» на термин «сведения» правомерна в силу следующих обстоятельств.
Термин «данные» означает сведения, необходимые для какого-нибудь вывода, решения5. В свою очередь «факт» - это действительное происшествие, событие, твердо установленное знание, служащее для какого-нибудь предположения6. В то же время мы должны разъяснить термин «фактический».
Не трудно увидеть, что из различных определений факта к термину «фактический» наиболее подходит «достоверный». Последний в свою очередь, является синонимом термина «твердо установленный». В связи с этим, термин «фактические данные» можно заменить на «достоверные сведения», каковыми и должны являться доказательства.
Следует отметить, что многие авторы предлагали заменить понятие «фактические данные» на какое-либо другое, так как их нельзя отождествлять с доказательствами. Так, профессор Н.А. Громов предлагает заменить указанный термин на «сведения о факте», имея в виду информацию, при помощи которой мы можем познать факт7. Он по сути поддержал мнение Ф.Н. Фаткуллина, который утверждал, что понятием доказательства охватываются все сведения о любых обстоятельствах, содержащиеся в процессуальных источниках, побочные факты, установленные на основе этих сведений, материальные следы содеянного на тех объектах, которые приобщены к делу в качестве вещественных доказательств8.
Позднее эту позицию поддержала Л.М. Карнеева, по мнению которой более правильно считать, что доказательствами являются сведения о фактах, а не фактические данные9. О том же ранее писал В.Я. Дорохов, утверждавший, что к доказательствам относятся сведения о фактах10, однако исследователь позднее изменил свою позицию на противоположную11.
Еще одно определение понятия доказательства, отличающееся от других, дает С.А. Пашин, который утверждает, что «доказательствами служат процессуально оформленные сообщения, а также документы или другие предметы, которые правомерно использовать в судопроизводстве для установления фактов, учитываемых при вынесении процессуальных решений, в особенности приговоров» .
Не трудно заметить, что под процессуально оформленными сообщениями, предметами и документами автор подразумевает сведения, которые они в себе содержат. Так что его определение доказательства не многим отличается от приведенных выше.
В 90-е годы прошедшего века некоторые процессуалисты, а также авторские коллективы предлагали к рассмотрению различные варианты определения доказательств. К примеру, в ст. 36 проекта «Основ уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации» предложено понятие доказательств как сведений, полученных в предусмотренном законом порядке, на основании которых следователь, прокурор, суд устанавливают наличие либо отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица в совершении этого деяния и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела13.
Понятие защиты и виды способов защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона
В предыдущей главе демонстрировались примеры различных нарушений закона при получении доказательств по уголовному делу. В связи с заявленной темой настоящего диссертационного исследования нас, в первую очередь, интересует вопрос об использовании сведений, полученных с нарушением закона, в защите обвиняемого. Но прежде того необходимо разъяснить понимание автором следующих позиций: понятие защиты; предмет защиты; содержание защиты; понятие способа защиты.
В научной литературе уже отмечалось, что защита представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, которая регулируется нормами института права обвиняемого на защиту.155 Однако единого понятия защиты до настоящего времени так и не выработано.
Так М.С. Строгович определял защиту как «совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого и на смягчение его ответственности»156. С ним не согласился 3.3. Зинатуллин, который указал на то, что «защита, как разновидность уголовно-процессуальной деятельности, складывается не только из процессуальных действий, но и из формирующихся при их производстве правовых отношений»157. В связи с этим защита определялась им как «одна из уголовно процессуальных функций, способствующих реализации предоставленного обвиняемому права на защиту». При этом 3.3. Зинатуллин выделял две ее стороны: защиту в материально-правовом содержании и защиту как уголовно-процессуальную функцию. Под первой понимался контртезис обвинения159, а под второй -совокупность предпринимаемых в соответствии с законом процессуальных действий и отношений, направленных на полное или частичное опровержение предъявленного обвинения, улучшение положения обвиняемого и обеспечение его прав и законных интересов, включая реабилитацию неправомерно подвергнувшихся уголовному преследованию лиц160.
С таким пониманием защиты нельзя согласиться по следующим причинам. Во-первых, существительное функция (от англ. function -обязанности) не является действием. Она, скорее, предполагает возможность действия и тем самым способствует реализации права на защиту. Однако защита и право на защиту - две разные категории.
Право на защиту является условием охраны прав и законных интересов обвиняемого. В данном случае совершенно правы В. Адаменко и Н. Тюрин, которые отмечают, что «охрана интересов и прав граждан направлена на предотвращение возможных нарушений прав и интересов личности... Когда же нарушение уже произошло, тогда следует говорить о защите прав и интересов. Такая защита является видом охраны, ее частным проявлением»161.
Во-вторых, выделение материально-правовой стороны в содержании защиты — надуманная вышеуказанным автором категория. Материальное право - это понятие, обозначающее правовые нормы, с помощью которых государство осуществляет воздействие на общественные отношения путем прямого, непосредственного правового регулирования162.
В-третьих, защита предполагает действие. И это действие происходит в рамках специфических отношений между стороной обвинения и стороной защиты. Представляется, что включение в понятие защиты указанных отношений между означенными сторонами также надуманно, поскольку такие отношения возникают в момент предъявления обвинения, а защита является следствием их наличия.
То, что между обвинителем и обвиняемым, в рамках уголовного процесса, существуют определенные правоотношения - факт бесспорный. Об этом говорили многие авторы, позиции которых различались лишь в части регулирования данного правоотношения тем или иным правовым институтом.
Так, к примеру, В.Г. Даев утверждал, что правоотношения между «государством в лице его управомоченных органов и определенным лицом, которому предъявляется обвинение...» регулируется нормами института обвинения.163
В свою очередь Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий и А.А. Мельников утверждали, что указанное выше правоотношение регулируется нормами института права обвиняемого на защиту.1
Обе позиции были подвергнуты критике со стороны профессора B.C. Джатиева, который справедливо утверждал, что «процессуальные отношения с участием обвинителя и обвиняемого не может регулироваться нормами либо только института обвинения, либо только института права обвиняемого на защиту»165.
В связи с этим им была высказана мысль о том, что в уголовном процессе существует правоотношение «обвинение-защита» с необходимым набором элементов.166
В нашу задачу не входит исследование и анализ элементов указанного правоотношения. Однако тот факт, что такое правоотношение существует, уже давно отмечался процессуалистами167, но не подвергался такому анализу, какой был проведен B.C. Джатиевым.
В рамках правоотношения «обвинение-защита» деятельность обвиняемого и его защитника представляет собой защиту прав и законных интересов обвиняемого от незаконного и недоказательного обвинения . Отсюда видно, что предметом защиты являются права и законные интересы обвиняемого, а также что защита - это деятельность.
Использование сведений, полученных с нарушением закона, при опровержении обвинения
В силу процессуального неравноправия сторон в возможностях собирания и проверки доказательств, особенно в стадии предварительного расследования, в практической деятельности в конкретных ситуациях может возникнуть вопрос о допустимости доказательств, хотя и полученных следователем с нарушением закона, но очень важных с точки зрения защиты обвиняемого. В теории эта ситуация получила название "ассиметрии доказательств" 196.
В свою очередь профессор П.А. Лупинская называет указанное явление «ассимерией правил о допустимости доказательств», при этом явно указывая на тождество двух приведенных выше понятий. Утверждение о наличии ассиметрии правил о допустимости доказательств, по мнению П.А. Лупинской, основывается на необходимости учитывать отсутствие равных возможностей для обвинения и защиты, при проведении предварительного расследования по собиранию доказательств, и обеспечить защите возможность не потерять важное для защиты обвиняемого доказательство только потому, что следователь нарушил порядок его получения.
На наш взгляд, это утверждение является совершенно логичным и обоснованным, полностью отражающим суть понятия "ассиметрия доказательств", или его аналога - «ассиметрии правил о допустимости доказательств». Однако далее профессор П. А. Лупинская в качестве примера приводит нарушение следователем порядка проведения опознания и на этом основании делает вывод о невозможности категорически утверждать, что правила допустимости доказательств действуют только для обвинения, но не для защиты. При этом утверждается, что защите предоставляется право лишь в некоторых случаях и с определенной целью пользоваться доказательствами, при собирании или процессуальном оформлении которых обвинением были нарушены требования закона.
Тем самым П.А. Лупинская признает необходимость применения «ассиметрии» доказательств с некоторыми оговорками. Однако остается неясным: в каких случаях, кто и для какой цели должен предоставлять право пользоваться доказательствами, полученными с нарушением закона.
Следуя логике исследователя, можно сделать вывод о том, что право пользоваться доказательствами, полученными с нарушением закона, защитнику предоставляет или должен предоставить суд, так как действующий УПК подобной нормы не содержит, а Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 31 октября 1995 года № 8 "О некоторых вопросах, применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" указал, что в силу ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР (аналог ч.1 ст.75 УПК РФ) "доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения". То есть, судам запрещается класть недопустимые доказательства исключительно в основу обвинительного приговора, но при этом ничего не говорится о доказательствах защиты, которые кладутся в основание оправдательного приговора.
Данная норма является запретительной и, значит, в этом случае правомерно применять правило: "что не запрещено - разрешено". В то же время необходимо отметить, что единственной целью использования доказательств с применением правил об их ассиметрии, которые необходимо сформулировать, является защита обвиняемого (подсудимого) и иной цели у защиты быть не может. Другой вопрос: каким образом она осуществляется. По этому поводу высказывается достаточно много различных мнений, в связи с чем формы и порядок защиты с применением доказательств, полученных с нарушением закона, будут рассмотрены нами ниже.
Профессор В. М. Савицкий, комментируя ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, писал, что "вопрос о допустимости того или иного доказательства правомерно ставить только тогда, когда доказательством оперируют для изобличения обвиняемого, подтверждении его виновности и последующего осуждения. Если же доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то они обязательно должны приниматься во внимание следователем, прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств - невиновности обвиняемого"199.
Иными словами, профессор В.М. Савицкий своим мнением как бы констатирует правомерность использования сведений, полученных с нарушением закона, в целях защиты, утверждая при этом, что вопрос о допустимости доказательств можно ставить только по отношению к обвинительным доказательствам, указывая тем самым на различие между доказательством, допустимым для обвинения и для защиты. При этом ничего не говорится о том, кем добыто и представлено доказательство, полученное с нарушением закона, что, на наш взгляд, является ошибкой.
Если утверждение автора относится к доказательству, полученному следователем в процессе проведения следственного действия - тогда оно верно, так как обвиняемый (подсудимый) не должен страдать из-за ошибок следователя (обвинения). Согласно мнению С. А. Пашина, "бремя доказывания виновности лица лежит на стороне обвинения. Сторона защиты вправе как доказывать невиновность обвиняемого, так и подвергать сомнению доказательства виновности. В этом последнем случае она может применять ущербные доказательства, не допустимые в руках противной стороны"200.
А. М. Ларин в этом вопросе пошел еще дальше и сделал абсолютно правильный вывод о том, что необходимо по ходатайству защиты признать допустимым доказательство, являющееся по своему содержанию оправдательным, которое получено с нарушением каких-либо процессуальных прав обвиняемого, поскольку фактически эти нарушения не достигли своей цели. При этом автор обосновывает свою позицию довольно оригинально. Он считает, что нарушения процессуальных прав обвиняемого в процессе проведения следственного действия, протокол которого в суде был признан недопустимым, когда само нарушение (суть которого сводилась к нарушению права обвиняемого на защиту) не достигло своей цели, т. е. является оправдывающим, не устраняет его допустимости в качестве защитительного доказательства.201
Тактика защиты прав и законных интересов обвиняемого с использованием сведений, полученных с нарушением закона, в стадии предварительного расследования
Рассматривая защиту в стадии предварительного расследования, следует отметить тот факт, что обвиняемый и его защитник используют для достижения своей цели как методы, разработанные в рамках науки уголовного процесса, так и методы, разработанные в рамках науки криминалистики.
Последняя изучает закономерности возникновения, сохранения, переработки информации при доказывании, но в целях оптимизации средств и методов информационно-познавательной деятельности при процессуальном исследовании преступлений.213
Действительно, нельзя не заметить, что криминалистика и уголовно-процессуальная наука, неразрывно связаны друг с другом214. Несмотря на тесную связь и взаимозависимость, отдельные средства и методы информационно-познавательной деятельности и порядок их реализации, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, ни коим образом не меняют своего качественного, криминалистического характера. Они обязательны для исполнения, так как, с одной стороны, предусмотрены законом, а с другой - оптимальны во всех возможных ситуациях расследования любых преступлений, и по этой причине введены в закон.
В свете сказанного совершенно правильным выглядит высказывание В.Я. Колдина о том, что «в тех случаях, когда информационно-познавательные процессы становятся предметом правового регулирования, происходит пересечение, но не совпадение предметов рассматриваемых наук»215.
С момента своего возникновения криминалистика развивалась как наука, направленная на борьбу с преступниками и преступлениями216. Для решения этих задач ученые-криминалисты разрабатывали тактические и технические приемы проведения следственных действий, частные методики расследования отдельных видов преступлений. И все это служило целям обвинения. Защита упоминалась криминалистами только в связи с производством определенных следственных действий без какого-либо реального наполнения.
В конечном итоге прогнозы ученых-процессуалистов217 на развитие криминалистических исследований по проблемам защиты оправдались. Изменения в уголовно-процессуальном законодательстве России последнего десятилетия заставили ученых-процессуалистов активно разрабатывать новые направления криминалистических исследований.
Так, в начале 90-х годов XX века появляются диссертационные исследования, касающиеся вопросов состязательности в стадии предварительного расследования . Стали разрабатываться вопросы, обосновывающие необходимость учета позиций и личности адвоката-защитника в тактике производства следственных действий219, высказываться мнения о расширении предмета криминалистической тактики220.
В это же время появляются весьма интересные диссертационные исследования, посвященные отдельным положениям тактики участия защитника в производстве некоторых следственных действий, тактическим аспектам защиты на предварительном следствии.221 Не анализируя основные положения указанных работ, мы остановимся лишь на некоторых тактических аспектах деятельности защитника, связанных с допустимостью доказательств.
Подробная структура криминалистической тактики была предложена еще в 60-х годах XX века А.И Винбергом. Эта структура остается неизменной и в настоящее время. Она включает в себя логические основы тактики, ее психологические основы, тактические основы криминалистической идентификации, использование криминалистической техники и криминалистическую тактику следственных действий.222 В связи с этим защиту в стадии предварительного расследования необходимо исследовать, основываясь на указанной структуре.
Во втором параграфе первой главы настоящего исследования были рассмотрены следственные действия и проведена классификация допускаемых при их производстве нарушений, которые могут повлиять на допустимость полученного доказательства. В настоящем параграфе мы исследуем вопрос о защите прав и законных интересов обвиняемого применительно к следственной ситуации, выработке версий, принятию решений и тактической структуре проводимого следственного действия.
Уголовно-процессуальные нормы определяют момент вступления защитника в процесс защиты по уголовному делу. Это может произойти на любой стадии производства по уголовному делу. Применительно к стадии предварительного расследования, защитник допускается к участию в уголовном деле: с момента фактического задержания подозреваемого; с момента возбуждения уголовного дела; с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; с момента объявления подозреваемому постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; с момента начала осуществления иных мер принуждения или процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого (ч. 3 ст. 49 УПК РФ).
С момента принятия на себя защиты адвокат начинает производить действия, связанные с реализацией своих функций в уголовном процессе. И первое, что пытается сделать защитник - получить как можно больше информации о совершенном преступлении, своем подзащитном, о доказательствах (сведениях), положенных в основу решений следователя, которые могут повлиять на положение обвиняемого.
Начало стадии предварительного расследования характеризуется неосведомленностью защитника относительно указанных вопросов, в связи с чем ему необходимо получить тот максимум информации, который и предопределит его основные действия на начальном этапе защиты. В то же время необходимо отметить, что чем позже защитник вступит в процесс, тем большей информацией о доказательствах обвинения он может располагать. Другими словами, осведомленность защитника зависит от этапа, на котором он включился в процесс защиты.223
