Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика согласия потерпевшего в уголовном праве
1.1. Согласие потерпевшего в уголовном праве: понятие и признаки 16
1.2. Потерпевший в уголовном праве: понятие и признаки 42
1.3. Согласие потерпевшего и иные способы реализации частного интереса в уголовном праве (сравнительная характеристика) 58
Глава 2. Уголовно- правовое значение согласия потерпевшего
2.1. «Согласие потерпевшего» как предполагаемое обстоятельство, исключающее преступность деяния (дискуссионные вопросы) 71
2.2. Согласие потерпевшего как конструктивный признак отдельных составов преступлений против личности (ст. 123 и 134 УК РФ) 104
2.3. Согласие лица («потерпевшего») как специальное основание освобождения от уголовной ответственности (примечание к ст. 122 УК РФ) 134
2.4. Согласие потерпевшего как обстоятельство, смягчающее наказание (перспектива включения в ч. 1 ст. 61 УК РФ) 156
Заключение 168
Библиография 174
Приложение 187
- Согласие потерпевшего в уголовном праве: понятие и признаки
- Потерпевший в уголовном праве: понятие и признаки
- «Согласие потерпевшего» как предполагаемое обстоятельство, исключающее преступность деяния (дискуссионные вопросы)
- Согласие потерпевшего как конструктивный признак отдельных составов преступлений против личности (ст. 123 и 134 УК РФ)
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Согласие потерпевшего является многоаспектной и комплексной проблемой, которая изучается целым рядом научных дисциплин. Ее отдельные компоненты имеют как правовое, так и морально-этическое содержание, она представляет существенный интерес для правовых и философских наук, а также для недавно оформившегося междисциплинарного направления в этическом учении – биоэтики.
Наряду с этим очевидным представляется тот факт, что согласие потерпевшего – это в первую очередь явление правового характера, которое активнее всего исследуется в рамках дисциплин криминального цикла. Среди названных дисциплин особого внимания заслуживает уголовно-правовая наука, которая, изучая согласие потерпевшего, дает теоретико-правовую оценку последствий отказа от наиболее важных прав самого потерпевшего, выступающих объектом уголовно-правовой охраны.
Речь идет о таких субъективных правах, как право на жизнь, здоровье, физическую свободу и др. Большинство из них находится в свободном распоряжении человека, что особенно характерно для современной действительности. Например, человек самостоятельно принимает решения по вопросам, непосредственно связанным с изменением функциональных особенностей своего организма (проведение операции по трансплантации органов и тканей, искусственному репродуктированию, аборту, стерилизации и др.) и др.
При этом не вызывает сомнения, что успешность результата при распоряжении указанными правами зависит не только от воли самого правообладателя, но и от поведения третьих лиц, непосредственно участвующих в её воплощении. Безусловно, процесс по обеспечению чьей-либо воли, связанный с причинением вреда правам и интересам, требует уголовно-правовой оценки.
Необходимо отметить, что проблема согласия потерпевшего в уголовном праве характеризуется продолжительной историей, уходящей корнями в исследования дореволюционных российских ученых конца XIX – начала XX веков. На протяжении длительного времени она приковывала внимание отечественных и зарубежных специалистов в области уголовного права и процесса, криминологии, и на сегодняшний день в доктрине имеется множество интересных разработок, осуществлен ряд различных подходов к ее изучению.
При всей комплексности и неоднозначности данной проблемы посвященные ей исследования носили узкоспециализированный характер; согласие потерпевшего рассматривалось, как правило, через призму обстоятельств, исключающих преступность деяния. В связи с этим основной акцент делался на необходимости закрепления нормы о согласии потерпевшего в Общей части уголовного законодательства наряду с такими обстоятельствами, как необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, и др.
Однако признание важности частного интереса на современном этапе развития науки уголовного права должно сопровождаться более широким подходом к согласию потерпевшего с выделением целого ряда аспектов. При этом согласие потерпевшего должно быть исследовано в качестве:
1) специального вида освобождения от уголовной ответственности. Именно в таком статусе оно представлено законодателем в случае добровольного волеизъявления лица на поставление в опасность заражения (заражение) ВИЧ – инфекцией (примечание к ст. 122 УК РФ);
2) обстоятельства, смягчающего наказание. При этом нужно акцентировать внимание на том, что в уголовном законе отсутствует норма, закрепляющая согласие потерпевшего в таком качестве;
3) конструктивного признака таких составов преступлений, как незаконное производство аборта (ст. 123 УК РФ), половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста (ст. 134 УК РФ). В такой ситуации согласие потерпевшего в силу объективных причин не способно исключить преступность деяния или смягчить наказание за его совершение, однако оно влияет на квалификацию деяния; в случае его отсутствия содеянное подпадает под признаки более опасного преступления.
Данными обстоятельствами определяется актуальность избранной темы исследования и обусловливается ее выбор.
Степень научной разработанности темы. Необходимо отметить, что в дореволюционный, советский и современный периоды развития уголовно -правовой науки согласию потерпевшего в уголовном праве уделялось значительное внимание такими авторами, как: С.В. Анощенкова, Ю.В. Баулин, Л.С. Белогриц - Котляревский, В.А. Блинников, П.С. Дагель, М.А. Карабут, И.И. Карпец, С.Г. Келина, А.Ф. Кистяковский, А.В. Косарев, А.Н. Красиков, В.И. Колосова, А.Н. Кудашев, Т.В. Кургина, Е.О. Маляева, В.И. Михайлов, А.А. Пионтковский, А.А. Познышев, С.В. Расторопов, Н.Н. Розин, В.В. Сверчков, Э.Л. Сидоренко, И.И. Слуцкий, А.В. Сумачев, Н.С. Таганцев, С.В. Тасаков, Ю.М. Ткачевский, М.Д. Шаргородский, К.С. Широков, О.С. Фокин, И.А. Фаргиев, В.М. Чхиквадзе и др.
Среди указанных выше авторов проблему согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, исследовали: А.Н. Красиков «Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве» (Саратов, 1976); А.В. Сумачев «Согласие лица на причинение вреда в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния» (Тюмень, 2006); Ю.В. Баулин «Причинение вреда с согласия потерпевшего как обстоятельство, исключающее преступность деяния» (Харьков, 2007); К.С. Широков «Согласие лица на причинение ему вреда как обстоятельство, исключающее преступность деяния» (Хабаровск, 2010).
Проблему согласия потерпевшего на причинение ему смерти исследовали: Ю.А. Чернышева «Уголовно-правовые вопросы причинения смерти потерпевшему по его просьбе (эвтаназия): уголовно-политическое, криминологическое и социально - правовое исследование» (Тамбов, 2009); О.С. Капинус «Эвтаназия как социально-правовое явление» (Москва, 2006); Е.К. Фомичев «Эвтаназия как форма реализации права на смерть» (Тамбов, 2006).
В качестве способа реализации частного интереса в уголовном праве согласие потерпевшего рассматривалось в трудах таких авторов, как: Э.Л. Сидоренко, М.А. Карабут «Частные начала в уголовном праве» (СПб., 2007); О.А. Мотин «Частный интерес в системе объектов уголовно-правовой охраны» (Самара, 2006).
Согласие, будучи формой поведения лица, исследовалось в рамках общего учения о потерпевшем такими авторами, как: С.В. Анощенкова «Уголовно-правовое учение о потерпевшем» (М., 2006); Б.В. Сидоров «Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность» (М., 1998); Д.Б. Булгаков «Потерпевший в уголовном праве» (Ставрополь, 2000); М.С. Сирик «Уголовно-правовое и криминологическое значение потерпевшего от преступления» (Ростов-на-Дону, 2006) и др.
По рассматриваемой теме была защищена диссертация: М.А. Карабут «Согласие пострадавшего в уголовном праве» (Ростов-на-Дону, 2004).
Не вызывает сомнения, что многие предложения и рекомендации, сформулированные в трудах перечисленных выше ученых, внесли существенный вклад в исследование проблемы согласия потерпевшего. Вместе с тем, разработка анализируемой проблемы на протяжении значительного периода времени характеризовалась узкоспециализированной направленностью, значение согласия сводилось лишь к возможности (или невозможности) исключать преступность деяния, причиняющего вред правам и законным интересам самого потерпевшего. На сегодняшний день нет единого комплексного монографического исследования, в котором согласие потерпевшего рассматривалось бы во всем своем многообразном значении.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм, предусматривающих согласие потерпевшего в уголовном законе, а также закономерности и перспективы развития и совершенствования указанных норм.
Предметом исследования являются:
– нормы дореволюционного, советского, современного, а также зарубежного уголовного законодательства, дифференцирующие уголовную ответственность за преступления, совершение которых было обусловлено согласием потерпевшего; нормы, освобождающие от уголовной ответственности на том же основании;
– научные статьи, монографии, диссертационные исследования, учебная литература, посвященные изучению проблемы согласия потерпевшего в уголовном праве;
– постановления Пленума Верховного Суда РФ, судебная практика по соответствующим категориям уголовных дел.
Целями настоящего исследования являются: 1) разработка многоаспектного подхода к изучению уголовно-правового значения согласия потерпевшего и признаков, его характеризующих; 2) обоснование предложений по совершенствованию норм уголовного законодательства в части, касающейся регламентации согласия потерпевшего; 3) разработка рекомендаций по правильному применению положений уголовного законодательства в рассматриваемой сфере.
Реализация поставленных целей обеспечивается решением следующих задач:
– сформулировать определение понятия «согласие потерпевшего», уточнить существующие в доктрине подходы и детально проанализировать его признаки;
– рассмотреть дефиницию понятия «потерпевший» в уголовном праве, раскрыть его признаки в той части, в которой они находятся в рамках заявленного исследования;
– представить основной спектр точек зрения разных авторов на предмет необходимости законодательной регламентации согласия потерпевшего в статусе обстоятельства, исключающего преступность деяния, изложить и аргументировать свою позицию по данному поводу;
– рассмотреть согласие потерпевшего в качестве конструктивного признака отдельных составов преступлений против личности (ст. 123 и 134 УК РФ), раскрыть его содержание и показать взаимодействие с другими признаками состава;
– исследовать характерные особенности согласия потерпевшего как специального основания освобождения от уголовной ответственности, закрепленного в примечании к ст. 122 УК РФ, уточнить его уголовно-правовую природу, сформулировать авторскую редакцию примечания;
– обосновать необходимость включения в Общую часть УК РФ согласия потерпевшего в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
Методология и методика исследования. При проведении исследования использовался диалектический метод познания, позволяющий рассматривать социально-правовые явления в их постоянном развитии и взаимодействии. Комплексно использовались исторический, сравнительно-правовой, социологический и логико-юридический методы исследования.
Теоретическую основу исследования составили труды следующих дореволюционных, советских и современных российских ученых в области уголовного права и уголовного процесса: С.В. Анощенковой, Ю.В. Баулина, Л.С. Белогриц – Котляревского, В.А. Блинникова, П.С. Дагеля, М.А.Карабут, И.И. Карпеца, С.Г. Келиной, А.Ф. Кистяковского, А.Н. Красикова, А.В. Косарева, В.И. Колосовой, А.Н. Кудашева, Т.В. Кургиной, Е.О. Маляевой, В.И. Михайлова, А.А. Пионтковского, А.А. Познышева, С.В. Расторопова, Н.Н. Розина, В.В. Сверчкова, Э.Л. Сидоренко, И.И. Слуцкого, А.В. Сумачева, Н.С. Таганцева, С.В. Тасакова, Ю.М. Ткачевского, М.Д. Шаргородского, К.С. Широкова, О.С. Фокина, И.А. Фаргиева, В.М. Чхиквадзе и др.
Нормативную базу диссертации составили: Конституция РФ 1993 г., Уголовное Уложение 1903 г., Уголовный кодекс РСФСР 1922 г., Уголовный кодекс РСФСР 1926 г., Уголовный кодекс РСФСР 1960 г., Уголовный кодекс РФ 1996 г., Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 г., Гражданский кодекс РФ (Первая и Вторая части) 1994 и 1995 г., Семейный кодекс РФ 1995 г., Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 г. № 5487-1, ФЗ «О трансплантации органов и тканей человека» от 22.12.1992 № 4180-1 и др. Кроме того, в работе использовались положения уголовных кодексов отдельных зарубежных стран.
Эмпирическая база исследования. В качестве эмпирической основы исследования выступают: опубликованные материалы судебной практики Верховного Суда РФ за период с 1995 г. по 2011 г.; материалы 30 уголовных дел, рассмотренных Магаданским городским судом, за период с 2000 по 2011 гг. возбужденных по ст. 131, 132, 134, 137 УК РФ; материалы 20 уголовных дел, рассмотренных Ленинским районным судом г. Владикавказа за период с 2000-2008 гг., возбужденных по ст. 123, 126, 139 УК РФ, результаты интервьюирования и анкетирования медицинских работников различных специализаций (54 человек), результаты опроса следователей прокуратуры и УВД г. Магадана, прокуроров и помощников прокуроров Магаданской областной прокуратуры, работников УФСИН, судей Магаданского городского суда (78 человек), проведенного автором в 2010-2011 гг.; сведения, полученные другими исследователями.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в нем предпринята попытка изучения согласия потерпевшего в уголовном праве во всем его многоаспектном значении. Проведена сравнительная характеристика согласия потерпевшего на причинение вреда его правам и законным интересам с иными способами реализации частного интереса в уголовном праве, основанными на волеизъявлении потерпевших. Впервые уделено значительное внимание согласию потерпевшего как конструктивному признаку таких преступлений, как незаконное производство аборта (ст. 123 УК РФ), половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста (ст. 134 УК РФ).
Обоснована необходимость включения в Общую часть УК РФ нормы о согласии потерпевшего в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учтены и проанализированы изменения, внесенные в ст. 134 УК РФ Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 377-ФЗ, дифференцирующие возрастные признаки потерпевшего, дающего согласие на половое сношение и иные действия сексуального характера, и предусматривающие примечание к ст. 134 УК РФ, которому нет аналогов в действующем уголовном законе.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Частный интерес находит отражение в уголовном праве посредством реализации потерпевшим своей воли, что выражается в предоставлении им согласия на причинение вреда его правам и законным интересам или в согласии на освобождение виновного от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ) либо в согласии коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, на уголовное преследование виновного (примечание 2 к ст. 201 УК РФ). Все формы реализации частного интереса объединяет наличие воли при принятии потерпевшим того или иного решения, однако они отличаются моментом выражения согласия, а также иными характерными особенностями.
2. Под согласием потерпевшего в уголовном праве следует понимать волеизъявление лица на причинение ему вреда или на поставление в опасность причинения такого вреда в качестве способа достижения личной цели, которое характеризуется объективными и субъективными признаками правомерности.
3. Под объективными и субъективными признаками правомерности согласия потерпевшего следует понимать сущностные характеристики такого согласия, раскрывающие его внешнее и внутреннее содержание. При этом субъективные признаки правомерности согласия потерпевшего необходимо определять через категорию «действительность» и «добровольность» его выражения, а объективные – через свойства своевременности, наличности, конкретности и допустимости. Количество признаков может быть разным, зависит от роли, которую играет согласие потерпевшего в той или иной ситуации, и характера тех благ, на нарушение или поставление в опасность которых оно дается.
4. Согласие потерпевшего может исключать преступность деяния при распоряжении такими неотчуждаемыми благами, как физическая и половая свобода, честь, достоинство, а также некоторыми социальными правами (из перечня конституционных прав и свобод). Однако распоряжение такими правами допустимо в ситуациях, не затрагивающих интересов третьих лиц, общества и государства в целом.
Согласие лица на лишение его жизни, причинение вреда здоровью не может исключать преступности деяния. В этих случаях оно может выступать либо как привилегирующий признак состава преступления, закрепленного в Гл. 16 УК РФ (в предлагаемой ст. 106 УК РФ), либо как обстоятельство, смягчающее наказание.
Признавая, что согласие потерпевшего способно исключать преступность деяния в отношении распоряжения своей физической, половой свободой, честью и достоинством и т.п., не считаем целесообразной позицию, неоднократно высказывавшуюся в доктрине уголовного права, о закреплении данного обстоятельства в Главе 8 УК РФ и придании ему тем самым универсального характера.
5. Согласие потерпевшего как конструктивный признак состава преступления находит отражение:
– в объекте – характеризует поведение потерпевшего (потерпевшей), выступающего в составах рассматриваемых преступлений в качестве обязательного признака;
– в объективной стороне – характеризует предусмотренные законом действия как не носящие насильственного характера, добровольно воспринимаемые потерпевшим (потерпевшей);
– в субъективной стороне – волеизъявление потерпевшего должно осознаваться виновным лицом и способствовать возникновению у него или (и) реализации умысла.
6. С учетом повышенной степени общественной опасности действий, совершенных в отношении несовершеннолетних потерпевших, следует дифференцировать уголовную ответственность за незаконное производство аборта в зависимости от возраста беременной женщины и изложить ч. 2 ст. 123 УК РФ в следующей редакции:
«2. То же деяние, совершенное в отношении несовершеннолетней, –
наказывается…».
7. Следует криминализировать такое деяние, как незаконное производство медицинской стерилизации, конструктивным признаком которого будет выступать согласие потерпевшей (потерпевшего). В связи с этим предлагается дополнить Особенную часть УК РФ ст. 123 в следующей редакции:
«Статья 123. Незаконное производство медицинской стерилизации
1. Незаконное производство медицинской стерилизации лицом, не имеющим медицинского образования соответствующего профиля, –
наказывается….
2. То же деяние, совершенное в отношении несовершеннолетнего, –
наказывается….»
8. Лицо, не достигшее 12-летнего возраста, не способно дать осознанное, а в определенных случаях и добровольное согласие на совершение с ним полового сношения или иных действий сексуального характера. В связи с этим следует исключить из ст. 134 УК РФ часть третью: «деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные с лицом, заведомо не достигшим двенадцатилетнего возраста».
9. Юридическую природу согласия потерпевшего в примечании к ст. 122 УК РФ следует определить не как специальный вид освобождения от уголовной ответственности, а как специальный вид обстоятельства, исключающего преступность деяния. Сферу применения примечания необходимо ограничить не только ч. 1 и 2 ст. 122 УК РФ, но и кругом лиц, на который оно должно распространяться, а также характером взаимоотношений этих лиц. В связи с этим следует изложить примечание к ст. 122 УК РФ в следующей редакции:
«Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, не подлежит уголовной ответственности в случае, если оно своевременно предупредило другое лицо, поставленное в опасность заражения либо зараженное ВИЧ-инфекцией, о наличии у него этой болезни и получило добровольное согласие совершить с ним действия, создавшие опасность заражения. Данное примечание распространяется на случаи поставления в опасность заражения либо заражения ВИЧ-инфекцией лица, с которым ВИЧ-инфицированный состоит в брачных отношениях».
10. Согласие потерпевшего снижает степень общественной опасности деяния, что дает основание рассматривать его как обстоятельство, смягчающее наказание. В этом случае на практике будет обеспечен последовательный учет данного обстоятельства не в зависимости от усмотрения суда, а на основании предписаний закона. Предлагаем изложить п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ в следующей редакции: «совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, либо с согласия потерпевшего».
Теоретическая значимость состоит в том, что материалы диссертации могут быть использованы при проведении дальнейших теоретических разработок в области уголовного права. Основные его выводы и положения вносят определенный вклад в систему научных знаний о понятии, уголовно-правовой характеристике и многоаспектном значении согласия потерпевшего.
Практическая значимость заключается в возможности использования полученных результатов в практической деятельности правоохранительных органов при квалификации преступлений, совершенных по согласию потерпевшего, в судебной деятельности при рассмотрении уголовных дел и назначении наказания, в процессе совершенствования отдельных положений Уголовного кодекса РФ, при подготовке соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
Материалы исследования могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курса уголовного права РФ, а также спецкурсов и спецсеминаров.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина, где проводилось ее рецензирование и обсуждение.
Основные положения, выводы, предложения, содержащиеся в диссертации, докладывались на двух международных конференциях (Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. Москва, 2010) и (Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. Москва, 2011), на «Круглом столе», посвященном вопросам ювенальной юстиции (Магадан, май 2010 г.), использовались автором при преподавании дисциплины «Уголовное право» (Общая и Особенная части). По результатам исследования опубликованы четыре работы, в том числе одна в журнале, рекомендованном ВАК России.
Структура диссертации обусловлена объектом и предметом исследования, целями и задачами, кругом рассматриваемых вопросов.
Диссертация состоит из введения, двух глав и семи параграфов, заключения, библиографии, приложения, в котором содержатся результаты анкетирования сотрудников правоохранительных органов, судей и медицинских работников.
Согласие потерпевшего в уголовном праве: понятие и признаки
Проблема согласия потерпевшего в науке уголовного права долгое время рассматривалась с точки зрения правовых последствий, наступавших в результате волеизъявления потерпевшего на причинение вреда его правам и законным интересам1. В процессе рассуждений о правовой природе данного явления и его положении в системе уголовно-правовых норм за рамками изучения оставались как само понятие «согласие потерпевшего», так и определенные признаки, его характеризующие. Предпринятые некоторыми учеными попытки устранить существующие в этом аспекте пробелы были либо неполными, либо носили эпизодический характер, не раскрывающий всей сущности рассматриваемой проблемы.
Вместе с тем проникновение в сущность и познание своеобразия какого-либо явления без анализа его понятия невозможно, поскольку именно понятие считается «формой мышления, которая отражает существенные свойства, связи и отношения предметов и явлений»".
Принимая во внимание всю важность вышеизложенного, считаем целесообразным приступить к рассмотрению уголовно - правового значения согласия потерпевшего с определения его понятия. Для начала обратимся к семантике самого термина «согласие», под которым, в соответствии с толковыми словарями русского языка, следует понимать «соразмерность, стройность, гармонию» , «утвердительный ответ на что-либо, позволение, разрешение»4.
Необходимо отметить, что термин «согласие» в своем первом значении широко используется в философии и в социальных (общественных) науках. Так, в философии под согласием понимается «взаимодействие тел и их систем, как один из распространенных способов их взаимодействия»5. В политологии согласие представляет собой «достижение консенсуса между преобладающим большинством граждан по наиболее важным социальным пробле-мам» , в социологии фундаментальными понятиями, раскрывающими смысл согласия, являются «единство, целостность, мера»7, «единомыслие в обществе»8.
Термин «согласие» во втором понимании, т.е. в форме «утвердительного ответа на что-либо, позволения, разрешения», может иметь определенное применение в рамках настоящего исследования, поскольку свидетельствует о непосредственной реализации потерпевшим своей воли 9.
Говоря о проблеме воли как извечной проблеме философии, необходимо отметить, что в философской науке не выработалось единого подхода к ее пониманию. Например, в идеализме под волей понимают независимое от внешних воздействий и обстоятельств и не связанное с объективной необходимостью свойство . С точки зрения антропологии воля рассматривается как сознательная, целеустремленная деятельность человека на выполнение тех или иных действий11 и др.
Не останавливаясь на подробном изучении всех многочисленных подходов к определению воли, следует отметить, что в философии различают процесс возникновения воли и процесс ее воплощения ". Именно последний процесс представляет повышенный интерес в рамках исследуемой нами проблемы. В современном праве (гражданском, конституционном и др.) процесс воплощения воли субъектом права последовательно называется «волеизъявлением».
Термин «волеизъявление» фигурирует и в определении согласия потерпевшего, встречающемся на страницах научной литературы, однако некоторые авторы употребляют его в сочетании с прилагательным «свободное» («свободное волеизъявление» ). При этом под свободой следует понимать «способность человека овладевать условиями своего бытия, преодолевать зависимости от природных и социальных сил, сохранять возможности для самоопределения, выбора своих действий и поступков» .
Однако совместное употребление двух этих терминов, их соединение в одном понятии, на наш взгляд, будет излишним, поскольку «воля - по своей сущности всегда свободная воля»15, «ничто кроме воли, не обладает свободой»16. В связи с этим считаем, что для определения понятия «согласие потерпевшего» достаточно употребления одного термина — «волеизъявление».
Относительно недавно в теории уголовного права возникла и была реализована мысль о выделении общего и уголовно-правового (родового) понятия «согласие потерпевшего». Первым ученым, предпринявшим попытку определить понятие «согласие потерпевшего» в общем плане, был А.Н. Красиков. По мнению данного автора, структура согласия обусловлена взаимосвязью субъективного и объективного и представляет собой мотив, цель и результат. На основе данного представления он определил согласие потерпевшего как выражение свободного волеизъявления лица на нарушение своих благ или поставление их в опасность (риск) как способ достижения личного интереса — с одной стороны, а с другой - поведение третьего лица в рамках данного согласия17.
Анализируя данное определение, А.А. Арямов и Ю.В. Баулин справедливо отметили, что определять согласие потерпевшего через поведение третьих лиц не совсем верно: «В исследуемом институте юридически значимое свойство приобретает только инициатор и адресат согласия; третьего не дано»18.
Потерпевший в уголовном праве: понятие и признаки
Непременным условием адекватного понимания сущности какой-либо проблемы является определение ее основных понятий. Поэтому, приступая к исследованию проблемы согласия потерпевшего и его уголовно-правового значения, специфика которого заключается в альтернативной возможности выступать либо в качестве специального основания освобождения от уголовной ответственности, либо конструктивного признака отдельных составов преступлений против личности, либо смягчающего наказание основания, необходимо остановиться на отправном для нас понятии «потерЪешшшх». потерпевшем, как и самому понятию «потерпевший», в течение значительного периода времени уделялось повышенное внимание со стороны отечественных специалистов в области уголовного права, уголовного процесса, криминологии, криминалистики, судебной психологии и др. 97 При этом вполне обоснованно делался акцент на разных аспектах указанного понятия, представляющих интерес для той или иной науки.
В развитии учения о потерпевшем достигнуты значительные результаты и осуществлены интересные разработки, но, безусловно, отдельные моменты требуют дальнейшего осмысления. Однако в рамках настоящего параграфа не ставится цель рассмотрения всех правовых аспектов учения о потерпевшем, поэтому затронем лишь те, из них, которые интересны и важны для понимания характеристики и значения согласия потерпевшего.
Важно отметить, что термин «потерпевший», часто упоминаемый законодателем в нормах УК РФ, своего легального определения в уголовном законе так и не получил. Подобная позиция законодателя вызвала обоснованную критику в теории уголовного права, несмотря на то, что нашла поддержку в лице отдельных авторов. Например, СВ. Анощенкова считает, что «пока не разрешены все дискуссионные вопросы, дефиниция понятия потерпевшего от преступления должна оставаться в рамках уголовно-правовой доктрины»98. Мы не разделяем данную позицию, поскольку любое отраслевое законодательство, с нашей точки зрения, должно содержать дефиниции понятий, которые являются для него базовыми (основными). Такое положение позволит прийти к единообразному пониманию сущности данных понятий и исключит попытки заимствования их определений из смежных отраслей права.
Не располагая законодательным определением понятия «потерпевший», теория уголовного права выработала свои подходы к его трактовке, характеризующиеся существенным многообразием. Анализ специальной литературы по исследуемому вопросу свидетельствует о широте диапазона мнений, об оживленных дискуссиях в печатных изданиях".
Так, А.Н. Красиков понимал под потерпевшим физическое лицо, в отношении которого было совершено оконченное или неоконченное преступление . Б.А. Протченко предлагал рассматривать потерпевшего как гражданина, однако при этом конкретизировал характер вреда, который может ему причиняться: моральный, физический или материальный ш. П.С.Дагель определяли потерпевшего как «физическое или юридическое лицо, которому также в результате совершения преступления может быть причинен моральный, физический либо материальный вред» 102. А.А. Лакеев указывает в качестве последствий для потерпевших лиц «моральный, физический, имущественный ущерб, эмоциональное страдание или нарушение его основных прав и свобод»103. Г.О. Петрова предлагает рассматривать в качестве потерпевших лиц, которым указанный вред от преступления был причинен или при этом имелась реальная угроза его причинения.
Представленные дефиниции понятия «потерпевший» чаще остальных встречаются в теории уголовного права, отражая общие преставления ученых относительно категории «потерпевший». Нетрудно заметить, что разница в подходах к определению данного понятия коренится: 1) в характере вреда, причинного лицу (физического, морального, материального или иного); 2) в наличии вреда или угрозе его причинения в результате совершения преступления; 3) в выделении категорий лиц, которым причиняется вред (гражданин, физическое, юридическое лицо, государство и др.).
Понятие «потерпевший» неразрывно связано с понятием «вред», который одновременно является и категорией материального права, и важнейшей характеристикой потерпевшего, позволяющей, по мнению большинства ученых , определять юридическую природу потерпевшего через призму уголовного, а не уголовно-процессуального права. Данная позиция представляется верной.
Под вредом в русском языке понимают «порчу, ущерб, последствия всякого повреждения, порчи, убытка, нарушение прав личности или собственности, законное и незаконное»106. В уголовно-правовой науке принято говорить о физическом, имущественном и моральном вреде, наличие которого порождает фигуру потерпевшего.
«Согласие потерпевшего» как предполагаемое обстоятельство, исключающее преступность деяния (дискуссионные вопросы)
К наиболее дискуссионным проблемам из числа тех, что имели место в истории развития уголовно-правовой науки и характерны на ее современном этапе, относится проблема придания «согласию потерпевшего» значения обстоятельства, исключающего преступность деяния. Истоки возникновения данной проблемы берут начало в конце XIX начале XX века, а многочисленные подходы ученых к ее теоретическому обоснованию и законодательному разрешению имеют сложный и порой противоречивый характер.
Большинство авторов — сторонников расширения субъективных (частных) интересов в уголовном праве придерживались и придерживаются мнения о том, что назрела серьезная необходимость законодательного регламентирования согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Взяв за основу субъективный интерес личности, приверженцы такого подхода пришли к выводу, что согласие на нарушение этого интереса, выраженное другому лицу, может вывести его из-под охраны уголовно-правовых норм171. Сторонниками такой позиции на различных этапах становления и развития уголовно-правовой науки являлись: Н.С. Таганцев, СЕ. Познышев, А.А. Пионтковский, Н.Н. Розин, М.Д. Шаргородский, А.Н. Красиков, В.М. Чхиквадзе, В.А. Блинников, Ю.В. Баулин, С.Г. Келина, М.А. Карабут, Э.Л. Сидоренко, К.С. Широков, В.И. Михайлов, И.И. Карпец и др.
Придерживаясь единой точки зрения относительно правовой природы «согласия потерпевшего», большинство из указанных авторов не сошлось во мнении на предмет того: 1) какой признак преступления «согласие потер-певшего» устраняет (общественную опасность или противоправность); 2) при причинении вреда каким благам «согласие потерпевшего» может исключать преступность деяния; 3) целесообразно ли дополнять Главу 8 УК РФ рассматриваемым обстоятельством.
Первый из поставленных вопросов считается традиционным как при обсуждении самого (уже закрепленного в нормах УК РФ) института обстоятельств, исключающих преступность деяния, так и «согласия потерпевшего» как гипотетического обстоятельства, исключающего преступность деяния. Размышляя над данным вопросом, А.Н. Красиков отметил, что «общественная опасность и противоправность являются самостоятельными и необходимыми признаками преступления как родового понятия, отсутствие хотя бы одного из них ведет к отсутствию преступления в целом»172.
Учитывая данное обстоятельство, отметим, что одна группа ученых (например, М.Д. Шаргородский 173, И.И. Карпец 174, Ю.М. Ткачевский 175) однозначно подошла к оценке согласия потерпевшего, рассматривая его как обстоятельство, нейтрализующее общественную опасность деяния. Другая группа (например, А.А. Пионтковский 176, СВ. Пархоменко 177, А.И. Санта-лов ), напротив, увидела в «согласии потерпевшего» способность исключать противоправность этого деяния. Третья группа авторов (например, М.А. Карабут, Э.Л. Сидоренко , Ю.В. Баулин , В.А. Елеонский , Батюкова, В.Е. , Дедюхина И.Ф. ) сошлись во мнении, что такое обстоятельство исключает и общественную опасность, и противоправность деяния одновременно. С точки зрения И.И. Слуцкого, «согласие потерпевшего» относится к числу обстоятельств, которые исключают общественную опасность и наказуемость деяния 18 .
Поддержки, на наш взгляд, заслуживает группа ученых, полагающих, что «согласие потерпевшего», в первооснове своей, устраняет общественную опасность деяния. Поводом для такого решения явилось то, что при волеизъявлении потерпевшего на причинении вреда его правам и законным интересам, урон наносится в основном интересам частного, а не общественного характера. «Если деяние не причиняет вред правам ни одного из членов общества, то общество в целом не может страдать от такого деяния, и это поведение нельзя признать общественно - опасным»
В специальной литературе подход к определению перечня прав и интересов, при причинении вреда которым «согласие потерпевшего» способно исключать преступность деяния, характеризуется своей неоднозначностью. Ученые так и не достигли консенсуса в решении вопроса об отчуждаемости и неотчуждаемости тех прав, которыми может распорядиться «потерпевший»
В словаре русского языка термин «неотчуждаемый» понимается как «не могущий быть отчужденным, отданным в чужие руки, в иное пользование» 187.
Примечательно, что в философской науке к перечню неотчуждаемых прав и интересов подходили по-разному. Одни философы включали в него только право на жизнь (Л.А. Фейрбах); вторые дополняли его свободой и равенством (Д. Локк); третьи - правом на существование и деятельность; четвертые - свободой, совести и мысли (Б. Спиноза); пятые - правами, составляющими условия нравственной природы человека (Ф.В. Бернер) и др.188 Конституция РФ 1993 г. предложила более широкий спектр неотчуждаемых прав, провозгласив в качестве таковых право на жизнь, право на свободу, охрану достоинства, равенство, свободу совести, вероисповедания, свободу мысли и слова, право на защиту своих прав и др.
Согласие потерпевшего как конструктивный признак отдельных составов преступлений против личности (ст. 123 и 134 УК РФ)
Необходимо подчеркнуть, что не. каждый случай причинения вреда правам и законным интересам потерпевшего, обусловленный положительным волеизъявлением самого потерпевшего, должен оцениваться как правомерный. Подтверждением тому выступают отдельные нормы Особенной части УК РФ, предусматривающие ответственность за деяния, даже при том условии, что совершались они по обоюдному согласию сторон. Смысл установления уголовной ответственности в подобных случаях заключается в том, что «блага и интересы, которыми распоряжается потерпевший, представляют исключительную значимость и причинение им вреда, хотя бы и с согласия потерпевших нарушает общественные интересы и представляет общественную опасность» зп. Речь идет о таких составах преступлений как незаконное производство аборта (ст. 123 УК РФ) и половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста (ст. 134 УК РФ), в которых согласие потерпевшего не только не исключает преступности деяния, но и выступает в качестве конструктивного признака. Учитывая, что термин «конструктивный» означает: «относящийся к конструкции, нужный для конструирования» ", «такой, который можно положить в основу чего-нибудь, плодотворный» , необходимо подчеркнуть обязательность согласия потерпевшего для рассматриваемых в данном параграфе преступлений.
Несмотря на то, что указанный признак в законодательной формулировке названных ранее составов преступлений напрямую не отражен, однако его наличие становится очевидным при толковании норм, в которых такие составы закреплены 14.
Важно помнить, что установление факта согласия потерпевшего в указанных случаях является первоочередной задачей правоохранительных органов и суда, от решения которой зависит правильная квалификация действий лиц, виновных в совершении этих деяний. Так, прерывание беременности при отсутствии волеизъявления женщины, влечет за собой квалификацию по ст. 111 УК РФ как умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, а половое сношение или иные действия сексуального характера против (помимо) воли лица, не достигшего 16-летнего возраста, как изнасилование или насильственные действия сексуального характера подпадают под признаки деяний, предусмотренных ст. 131 или 132 УК РФ.
Переходя к анализу согласия потерпевшего в качестве конструктивного признака незаконного производства аборта, полового сношения и иных действий сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста, необходимо определиться с элементом состава преступления, который этот признак характеризует. Нельзя не отметить, что согласие потерпевшего многоаспектно, оно оказывает влияние на формирование обстановки и иных обстоятельств содеянного, способствует возникновению и (или) реализации умысла виновного, отражается на субъективной стороне, поскольку должно осознаваться виновным, воздействует на-объективную сторону, характеризуя описанные в ней действия как не носящие насильственного характера, добровольно воспринимаемые потерпевшим (потерпевшей). Однако все же согласие потерпевшего, будучи его характеристикой определенного рода, безусловно, включается в объект рассматриваемых преступлений в качестве его обязательного признака.
Необходимо также учитывать, что согласие потерпевшего в качестве конструктивного признака состава обладает обязательным набором характеристик, которые для каждого из рассматриваемых в данном параграфе составов, с учетом их специфики, могут быть несколько различными. Общими характеристиками, которые должны быть едиными для уже существующих и возможных в будущем составов, предусматривающих согласие потерпевшего, являются: добровольность, действительность, а также своевременность самого согласия.
Рассмотрение характеристики согласия потерпевшего для незаконного производства аборта следует начать с,краткого исторического экскурса и обращения к зарубежному законодательству. Следует отметить, что подходы отечественного законодателя к незаконному производству аборта претерпели определенные изменения. Так, УК РСФСР 1926 г. незаконный аборт, произведенный без согласия женщины, рассматривал как квалифицирующий признак.
