Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Социальная обусловленность уголовной ответственности за незаконное предпринимательство 12
1. Понятие предпринимательской деятельности и ее признаки 12
2. История развития законодательства об ответственности за незаконное предпринимательство 30
3. Ответственность за незаконное предпринимательство в уголовном законодательстве зарубежных стран 54
Глава 2. Незаконное предпринимательство как преступление в сфере экономической деятельности: проблемы квалификации и разграничения со смежными составами 74
1. Проблема видового и непосредственного объекта незаконного предпринимательства 74
2. Признаки объективной стороны незаконного предпринимательства 91
3. Ущерб и доход как элементы незаконного предпринимательства 114
4. Субъективные признаки незаконного предпринимательства 147
5. Квалифицирующие признаки и разграничение незаконного предпринимательства со смежными составами преступлений 162
Заключение 186
Список литературы 193
Приложение 218
- История развития законодательства об ответственности за незаконное предпринимательство
- Ответственность за незаконное предпринимательство в уголовном законодательстве зарубежных стран
- Проблема видового и непосредственного объекта незаконного предпринимательства
- Ущерб и доход как элементы незаконного предпринимательства
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Формирование в современных условиях нового типа общественных отношений, обусловленных становлением экономики рыночного типа, привело к разрушению сложившейся в советское время системы хозяйствования. Предпринимательская деятельность, существовавшая в подполье, маскировавшаяся под видом гражданско-правовых обязательств, оказанием разовых услуг возмездного характера, индивидуальной трудовой деятельности вошла в нашу жизнь как нечто само собой разумеющееся.
В то же время развитие рыночной экономики породило целый ряд проблем, и мы оказались перед лицом неопровержимого факта - законодатель оказался не в силах отслеживать и должным образом реагировать на развитие общественной жизни. Следствием этого явилось не всегда продуманное и поспешное принятие неисчислимого количества нормативных правовых актов, противоречащих не только реалиям социальной действительности, но и друг другу. Был установлен и уголовно-правовой запрет на осуществление незаконной предпринимательской деятельности. Характерно, что 139 из 194 опрошенных сотрудников отделов по борьбе с экономическими преступлениями (71,6%) высказали мнение, что введение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство отвечает потребностям общественного развития. С данным утверждением согласились 114 из 169 предпринимателей (67,5%), принимавших участие в анкетировании.
Согласно парламентским слушаниям, посвященным пятилетию действия Уголовного кодекса РФ, отражение особенностей новых экономических отношений в уголовном законе сыграло свою позитивную роль, повлияв определенным образом на снижение уровня зарождавшейся преступности в сфере банковской и предпринимательской деятельности.
В то же время, по данным уголовной статистики, в 1997 году было выявлено 1925 лиц, занимающихся незаконным предпринимательством, в 1998 -
1 Далее по тексту - ОБЭП. 2СЗРФ №17. 2002. Ст. 1616.
4 3316, в 1999 - 4051, в 2000 - 6043, в 2001 - 5757, в 2002 году- 4052. При этом число лиц привлеченных к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ составило: в 1997 году - 755 человек, в 1998 - 1203, в 1999 - 1227, в 2000 - 1192, в 2001 - 1210, в 2002 году - 859. Нетрудно заметить, что соотношение числа выявленных лиц и привлеченных к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство составляет в среднем 4:1. Конечно, можно понять законодателя, который решил защитить новый тип общественных отношений всеми доступными средствами, в том числе и уголовно-правовыми, однако сделано это было не всегда продуманно. «Границы понятия экономического преступления вообще очень трудно определить в строго уголовно-правовом смысле, поскольку за ним (понятием) всегда будет подразумеваться известная услов-ность». У работников правоохранительных органов возникают серьезные затруднения в применении ст. 171 УК РФ, и тому есть несколько причин.
Во-первых, диспозиция нормы, предусмотренной ст. 171 УК РФ, является бланкетной. Во-вторых, отсутствуют нормативные определения понятий «крупный ущерб» и «доход», используемых в ст. 171 и ст. 172 УК РФ. В-третьих, не сложилась судебная практика по делам в сфере экономической деятельности и не выработаны соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые могли бы компенсировать недостатки конструкции рассматриваемой уголовно-правовой нормы.
Вместе с тем законодатель посчитал необходимым расширить круг деяний, охватываемых диспозицией уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве. В качестве незаконного предпринимательства надлежит квалифицировать также осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержа-
Сведения по ст. 171 УК РФ взяты из Сводного отчета о результатах борьбы с экономическими преступлениями подразделениями правоохранительной системы (Форма №1-А). 2 Яни П. С. Общая характеристика экономического преступления // Юридический бюллетень предпринимателя. № 5. 1997. С. 22.
5 щих заведомо ложные сведения. Усиление уголовной ответственности связывается с упрощением процедуры государственной регистрации.
В целом не вызывает возражений установление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. В то же время, провозглашая свободу экономической (в том числе предпринимательской) деятельности, следует дифференцированно подходить к вопросам ее правового регулирования. «Уголовное законодательство, как всякое законодательство вообще, стремится к известным идеалам, которые, конечно, косвенно в нем отражаются. Всякое законодательство имеет одну цель - создать наиболее целесообразные условия для материальной и духовной жизни разумного существа, каковым сознает себя че-ловек». Достижение такого состояния защищенности всего объема существующих и потенциально возможных общественных отношений должно являться ориентиром для законодателя в его правотворческой деятельности. Применение мер уголовно-правового характера не будет эффективным без оптимизации существующего уголовно-правового запрета. Положительный опыт по совершенствованию уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве уже есть.3
Значительный вклад в изучение проблем уголовной ответственности за незаконное предпринимательство внесли следующие исследователи: Б. В. Вол-женкин, Л. Д. Гаухман, А. Э. Жалинский, Н. Ф. Кузнецова, Н. А. Лопашенко, Т. В. Пинкевич, В. И. Тюнин, Т. Д. Устинова, П. С. Яни и некоторые другие. Многие вопросы уголовно-правового запрета незаконного предпринимательства нашли отражение в диссертационных исследованиях Л. С. Аистовой, А. С. Коренева, Д. К. Сагынбаева, А. И. Фабричного, И. Н. Чувыкина, Е. В. Эмино-ва. Отдельные уголовно-правовые и криминологические аспекты рассмотрены
См.: Федеральный закон «О внесении изменений в статьи 169 и 171 Уголовного кодекса Российской Федерации» № 72-ФЗ от 25.06.2002 // СЗ РФ. №26. 2002. Ст. 2518.
2 Владимиров Л. Е. Курс уголовного права. Ч. 1. Основы нынешнего уголовного права М.:
Тип. Т-ваИ. Д. Сытина, 1908. С. 315.
3 См.: Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федера
ции» № 30-ФЗ от 11.03.2003 // СЗ РФ. № 11. 2003. Ст. 954.
в работах Г. С. Аванесяна, А. П. Жеребцова, М. Г. Жилкина, В. В. Илюхина, С. П. Коровинских, Ю. П. Кравца, М. В. Талан.
Вместе с тем, несмотря на значительное количество работ, посвященных разработке проблем правоприменения уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве, приходится признать, что не все вопросы в силу сложности и многоаспектности явления предпринимательства получили должное рассмотрение. Необходимость такого исследования вызвана не только сохранением существующих пробелов и проблем реализации уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, но и динамикой законодательства как в области регистрации и лицензирования предпринимательской деятельности, так и установления соответствующего уголовно-правового запрета.
В связи с вышеизложенным тема настоящего диссертационного исследования представляется весьма актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Цели и задачи диссертационного исследования. Цель диссертационного исследования заключается в комплексном изучении социальной обусловленности, уголовно-правовой природы незаконного предпринимательства, выработке предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства, устанавливающего ответственность за незаконное предпринимательство.
В качестве задач, определяемых целью исследования, выступают:
- раскрытие понятия «незаконное предпринимательство» в его уголовно-
правовом смысле;
- изучение истории развития законодательства о незаконном
предпринимательстве в Российском государстве;
- анализ уголовного законодательства зарубежных стран в сфере
предпринимательства;
комплексное исследование норм, регламентирующих регистрацию и лицензирование субъектов предпринимательской деятельности;
рассмотрение уголовно-правового аспекта незаконного предприниматель-
7 ства;
- исследование правоприменительной практики по делам о незаконной предпринимательской деятельности.
Объектом настоящего диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, составляющих правовой режим осуществления предпринимательской деятельности.
Предметом изучения являются уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за незаконное предпринимательство, незаконную банковскую деятельность, и соответствующие институты права, зарубежное уголовное законодательство в сфере предпринимательства, с помощью которых возможна реализация поставленных при исследовании задач, а также судебная практика по делам, связанным с незаконным предпринимательством.
Методология и методика исследования. Методологическую основу исследования составляет система философских знаний, выступающая в роли всеобщего метода познания и теоретической основы научного мировоззрения. При проведении диссертационного исследования автором были использованы как общенаучные методы - дедукция и индукция, анализ и синтез, исторический и логический, сравнение, так и ряд частнонаучных - логико-формальный, системного анализа, статистический. Использовались концептуальные положения уголовного, гражданского, административного и иных отраслей права.
Теоретическую основу исследования составили работы отечественных ученых, включая дореволюционные источники, по общей теории права, гражданскому праву, уголовному праву, криминологии и др.
Нормативной базой работы явились положения Конституции Российской Федерации, Уголовного кодекса Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона РФ от 8 августа 2001 года «О государственной регистрации юридических лиц», Закона РФ от 23 июня 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», Закона РФ от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности» и других нормативно-правовых актов, касаю-
8 щихся организации и деятельности субъектов предпринимательства.
Методика исследования представляла собой систему научно обоснованных методов, правил и приемов, с помощью которых стало возможно достижение поставленной цели. В качестве таковых применялись: ретроспективный анализ норм об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, сравнительное изучение действующего уголовного законодательства ряда зарубежных стран, анкетные опросы сотрудников ОБЭП по проблемным вопросам уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, интервьюирование лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, исследование данных уголовной статистики. Использование совокупности обозначенных приемов и способов позволило наиболее обстоятельно изучить предмет настоящего диссертационного исследования и учесть объективные законы существования уголовно-правового запрета незаконного предпринимательства. В процессе исследования обобщены и проанализированы данные, полученные в ходе опроса по специально разработанной анкете 193 сотрудников отделов по борьбе с экономическими преступлениями и 169 лиц, непосредственно занимающихся предпринимательской деятельностью.
Эмпирическую основу исследования составили опубликованные материалы судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, обзоры судебной практики судов общей юрисдикции субъектов Российской Федерации, данные Судебного Департамента Российской Федерации, статистические сведения о состоянии и динамике незаконного предпринимательства. По разработанной анкете изучено 154 уголовных дела, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования, за период с 1996 по 2003 г. в г. Москве и Московской области.
Научная новизна. Данная работа представляет собой комплексное исследование теоретических и практических вопросов применения уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве. Автор предложил разделить состав незаконного предпринимательства на два самостоятельных состава
9 в рамках одной статьи, учитывая существенные различия процедур государственной регистрации и лицензирования, доказал необходимость увеличения размера дохода, который выступает криминообразующим признаком состава, сформулировал специальное основание освобождения от уголовной ответственности для лиц, совершивших незаконное предпринимательство впервые, аргументировал исключение из уголовного закона ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность», обосновал необходимость дальнейшего совершенствования ст. 171 УК РФ в целях повышения борьбы с незаконным предпринимательством.
На защиту выносятся следующие положения, составляющие в совокупности концептуальную схему исследования:
- установление в современной России уголовной ответственности за неза
конное предпринимательство было исторически обусловлено;
понятие и общая характеристика незаконного предпринимательства;
особенности законодательной регламентации преступлений в сфере предпринимательской деятельности в зарубежном законодательстве;
понятие видового и непосредственного объекта незаконного предпринимательства;
характеристика элементов состава незаконного предпринимательства по действующему уголовному закону;
содержание дохода как обязательного признака объективной стороны незаконного предпринимательства;
методические рекомендации по разграничению незаконного предпринимательства и смежных составов преступлений;
предложения по совершенствованию уголовно-правового запрета незаконного предпринимательства;
исходя из анализа судебной практики и теоретических положений, констатируется, что наступление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство возможно только в случае, когда оно сопряжено с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере. Конкретизировать же понятие
10 «крупный ущерб» - весьма затруднительно. В связи с этим предлагается исключить из диспозиции уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве альтернативное условие уголовной ответственности за совершение рассматриваемого преступления: последствие в виде «крупного ущерба гражданам, организациям или государству».
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что в представленной к защите диссертации на монографическом уровне осуществлено исследование теоретических и практических проблем установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство по Уголовному кодексу Российской Федерации 1996 года. Основные выводы и положения работы могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования соответствующих разделов уголовного права.
Результаты данного исследования могут быть также использованы в законотворческом процессе, при совершенствовании уголовного законодательства, регламентирующего ответственность за преступления в сфере предпринимательской деятельности, в правоприменительной деятельности правоохранительных органов и судов.
Материалы исследования могут применяться, в частности, в учебном процессе для обстоятельного изучения уголовно-правовой природы незаконного предпринимательства, а также в научно-исследовательской работе.
Апробация результатов исследования. По материалам исследования опубликованы две научные статьи. Основные положения диссертации докладывались на научно-практических конференциях и семинарах, проводившихся в Московском Университете МВД России, в НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ (Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики -
г.), Институте международного права и экономики им. А. С. Грибоедова (Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства -
г.). Отдельные положения исследования использовались при проведении семинарских и практических занятий с курсантами Московского Университета
МВД России, Воронежского колледжа Министерства юстиции РФ и студентами Института международного права и экономики им. А. С. Грибоедова.
Результаты диссертационного исследования внедрены в практическую деятельность Главного управления по борьбе с экономическими преступлениями Федеральной службы по экономическим и налоговым преступлениям МВД России, а также Следственного управления при УВД г. Подольска Московской области.
Структура работы производна от поставленной цели и предмета исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных нормативно-правовых актов и литературы, приложения. Работа выполнена в соответствии с требованиями ВАК.
История развития законодательства об ответственности за незаконное предпринимательство
Вполне очевидно, что проводимое нами исследование уголовной ответственности за незаконное предпринимательство будет неполным без ретроспективного анализа ранее действующего законодательства. Вместе с тем существенным является не столько установление факта наличия или отсутствия уголовно-правового запрета подобного рода предпринимательства, сколько сопоставление применяемых мер принуждения.
Русская Правда Краткой редакции не содержала норм, устанавливающих ответственность за преступления, связанные с порядком осуществления предпринимательской деятельности. Тем не менее, согласно ст. 15 за убийство ремесленника или ремесленницы необходимо было уплатить 12 гривен. Таким образом признавался особый правовой статус лиц, занимающихся частным промыслом (фактически, предпринимательством). Такая деятельность, на наш взгляд, регулировалась нормами общего права, которые выполнялись в силу привычного понимания полезности существующих правил.
В Пространной редакции Русской Правды получила развитие регламентация торговой деятельности холопов. Согласно ст. 117, если кто пошлет холопа торговать, а он задолжает, то господину его (следует) выкупать, а не расставаться с ним.1 Таким образом, допускалось наделение холопа полномочиями на совершение сделок от имени и в интересах своего господина. Более того, торговые операции беглого холопа считались действительными, если он признавался лицом, представляющим интересы хозяина (ст. 119). Очевидным автору представляется то, что в данных нормах речь идет о гражданской ответственности лиц, предоставляющих холопам полномочия на осуществление торговых сделок.
В Русской Правде Сокращенной редакции (сер. XV в.) Устав о холопах сохранился в прежнем виде.
Отдельного рассмотрения заслуживают Новгородская и Псковская судные грамоты. Общеизвестно, что Новгород и Псков являлись экономически развитыми торговыми центрами Древней Руси. Тем не менее, Новгородская судная грамота не содержит интересующих нас статей, а в Псковской судной грамоте содержится лишь запрет княжеским людям торговать медом и держать корчмы (питейные заведения) в своих дворах. «А княжеские люди (пусть) по дворам корчем не содержат ни в самом Пскове, ни в пригороде, а хмельной напиток не продают ни ковшом, ни бочкою» (ст. 115).1 Отсутствие каких-либо ограничений, на наш взгляд, обусловлено фактически провозглашенной свободой любой предпринимательской деятельности при отсутствии сильной княжеской власти. В то же время установление запрета на торговлю медом и содержание питейных заведений свидетельствует о возникшей тенденции регулирования отдельных наиболее доходных видов предпринимательской деятельности.
Интересный пример использования регулирования предпринимательской деятельности в качестве рычага государственного управления представляет собой Уставная грамота Великого князя Василия Дмитриевича Двинской земле (1397-1398). «А куда поедут двиняне торговати - ино им не надобно во всем моем отчине в великом княжении тамга ни мыт, ни костки (проездная пошлина), ни гостиное (пошлина, взимаемая с иногородних купцов за право остановки в каком-нибудь городе на Гостином дворе), ни явка (пошлина, взимаемая при предъявлении товара, предназначенного для продажи), ни иные некоторые пошлины». Следует заметить, что уплата «гостиного» это ничто иное, как регистрационный сбор за предоставление права на торговлю.
Учитывая изложенное, диссертант склоняется к мысли, что в рассмотренном положении впервые содержится указание на уголовно-правовой запрет незаконного предпринимательства. Об этом свидетельствует заключительное положение Уставной грамоты: «А через ею мою грамоту кто их чем изобидит, или кто не имет ходити по сей грамоте - быти ту от меня от великого князя в каз-ни». Фактически устанавливается равнозначный запрет как на ограничение осуществления торговой (предпринимательской) деятельности, так и незаконное осуществление подобного рода деятельности.
В Судебнике 1497 г. мы не находим интересующих нас статей. В Судебнике 1550 г. диссертант предлагает обратить внимание на содержание ст. 43: «А велит государь кому какову грамоту дать льготную или уставную или полетную с красною печатью и что возьмет печатник от печати от которые грамоты, а дъяку от подписи взять тоже». 3 Льготная грамота освобождала от уплаты податей, оброка или иных обязательных «трудях» на определенный срок. Уставная грамота определяла устройство и порядок деятельности и привилегии. Следовательно, устанавливая равенство взимаемых пошлин печатником и дьяком, законодатель предусмотрел административные меры защиты от произвола чиновников лиц, изъявивших желание заниматься какой-либо предпринимательской деятельностью.
В Соборном Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. содержится большое количество административно-правовых предписаний, касающихся регулирования предпринимательской деятельности (гл. XVIII «О печатных пошлинах»). Помимо установления фиксированного размера платы за занятие тем или иным видом деятельности вводились ограничения. Так, не допускалась отдача таможен, кабаков и иных винных откупов на откуп кому-либо, кроме госу даревых посадских людей с дворцовых сел и волостных крестьян (ст. 23).
За занятие торговлей и ремеслами без соответствующего разрешения, устанавливалась административная ответственность. В частности, в ст. 1 гл. XIX «О посадских людях» предписывалось, что «опричь государевых слобод, ничьим слободам в Москве и городах не быть». При этом торговые и ремесленные люди, промышляющие промыслами и владеющие лавками, не платящие государевых податей и не проходящие государственную службу приравнивались к кабальным людям. Более того, вводилась тягла в сотнях и слободах с торговых и всяких промыслов (ст. 4). За самовольное приобретение тягловых дворов, лавок, погребов, варениц предусматривались их изъятие без какой-либо компенсации, «великая опала от государя» и торговая казнь (ст. 15).
Ответственность за незаконное предпринимательство в уголовном законодательстве зарубежных стран
Мы можем, совершенно не боясь ошибиться, утверждать, что незаконное предпринимательство - это явление, присущее не только нашей стране, обусловленное особенностями ее экономического развития. «Было бы, по меньшей мере, наивно полагать, что всегда бизнесмен ставит перед собой общественно полезные цели. К этому побуждают общественное мнение, социальная среда, законодательство и новые правила игры». Все зарубежные страны в большей или меньшей мере сталкивались с необходимостью ограничения отдельных видов предпринимательской деятельности, способных причинить вред общественным отношениям.
В. В. Лунеев утверждает, что самой большой опасностью для человечества остается интенсивно растущая национальная и транснациональная пре-ступность. Ученые отмечают тенденции сближения уголовного законодательства.
В связи с этим изучение уголовного законодательства зарубежных стран позволяет не только сравнить ст. 171 «Незаконное предпринимательство» с соответствующими уголовно-правовыми нормами, но и учесть положительный опыт борьбы с преступлениями в сфере экономической деятельности.
В диссертационном исследовании нами будет проведен анализ уголовного законодательства ряда зарубежных государств (Голландии, Дании, Швеции, Швейцарии, Франции, Испании, Австрии, Болгарии, Польши, Китая), а также некоторых стран СНГ.
Уголовное законодательство Испании не содержит самостоятельной уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность. Тем не менее, наказывается осуществление профессиональной деятельности, требующей наличия официального титула, который удостоверяет необходимую подготовленность и законно уполномочивает на исполнение этой деятельности, без такового (ст. 403). Фактически речь идет об осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
В нескольких статьях говорится о наказуемости запрещенных видов предпринимательской деятельности. Так, в ст. 359 сказано: «Тот, кто без должных полномочий изготовит вещества, вредные для здоровья, или химические продукты, которые могут причинить вред, либо осуществит их сбыт, либо поставит их или продаст, наказывается...».
Статья 360 Испанского уголовного кодекса устанавливает ответственность за нарушение условий, содержащихся в законах или в соответствующих регламентах, предъявляемых к сбыту и поставке веществ и химических продуктов, ограниченных в обороте. В данном случае имеет место нарушение лицензионных требований и условий.
Особый интерес представляет, ст. 636 «Тот, кто будет осуществлять деятельность, не обладая обязательными гарантиями гражданской ответственности, которая требуется по закону для осуществления такой деятельности, наказывается ...». По мнению диссертанта, рассматриваемая уголовно-правовая норма призвана выполнять те же функции, что и ст. 171 УК РФ. Однако такие действия расцениваются как проступок, а не преступление. Статья помещена в Книгу III «Проступки и наказания за них».
В УК Франции 1992 г. мы также обнаруживаем уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности: ст. 222-35 «Незаконное изготовление или производство наркотических средств», ст. 222-36 «Незаконный импорт или экспорт наркотических средств».
Исходя из смысла ст. 433-17 «Использование, без правовых оснований, какого-либо звания, относящегося к профессии, регламентируемой государственной властью, или официального диплома или какой-либо должности, условия предоставления которых установлены государственной властью», уголовная ответственность наступает, в частности, и за осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности без специального разрешения.
Уголовный кодекс Австрии устанавливает уголовную ответственность за «Прерывание беременности» ( 96), «Ростовщичество с деньгами» (абзац 3 154), «Ростовщичество с натуральными ценностями» (абзац 2 155), «Азартные игры» (абзац 2 168), «Игры по цепочке и строительство финансовых пирамид» (168а), «Незаконное врачевание» (184), совершаемые в виде промысла. По своей сути подобная деятельность является запрещенной предпринимательской деятельностью.
Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что уголовное законодательство Австрии не содержит общей нормы об ответственности за занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, а также за нарушение порядка ее осуществления.
Напротив, подробно анализируя положения Уголовного кодекса ФРГ, мы обнаруживаем ст. 145с «Нарушение запрета на профессию» следующего содержания: «Кто работает по профессии, в профессиональной области или занимается ремеслом или видом ремесла ..., хотя эта деятельность для него или другого лица является запрещенной, наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом». Данная уголовно-правовая норма направлена на борьбу с незаконными видами предпринимательской деятельности, но является не преступлением, а проступком (абзац 1 12 УК).
Проблема видового и непосредственного объекта незаконного предпринимательства
Наличие состава преступления в совершенном деянии является единственным основанием уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ). В свое время состав преступления определялся как «совокупность тех условий, при наличии которых известный поступок данного лица подойдет под понятие преступного деяния, то есть будет осуществлять в себе все те признаки, которые образуют собой элементы юридической природы правонарушения, подлежащего по силе уголовного закона наказанию». По мнению А. Н. Трайнина, - «это совокупность всех объективных и субъективных признаков (элементов), которые согласно закону определяют данное преступление».2
«Законодатель должен определить точно те случаи, когда деяние должно преследоваться только при наличности известных условий ... Условия эти являются характеристическими чертами,, составными частями преступления».3
Итак, можно сделать определенный вывод о том, что осмыслить сущность преступления (его общественную вредоносность) возможно только посредством уяснения элементов состава преступления, которые законодатель закладывает в содержание конкретной уголовно-правовой нормы. Безусловно, понятие «состав преступления» - это абстрактное понятие, выработанное юридической наукой, но именно выделение объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны позволяет провести квалификацию, посредством которой «известное деяние признается преступным и наказуемым».
«Посягательство это, чтобы быть преступлением, должно быть направлено на какой-либо объект, охраняемый уголовным законом, как благо, того заслуживающее» .
Особенная часть УК РФ 1996 года была построена исходя из четырех-ступенчатой классификации объектов. Перечислять их нет необходимости. При этом следует отметить, что существует множество различных подходов как к определению самого понятия «объект преступления», так и его видов. Однако темой нашего диссертационного исследования охватывается лишь рассмотрение объекта незаконного предпринимательства. В дореволюционном уголовном праве отмечалось, что в качестве естественного и общепринятого основания для деления Особенной части науки уголовного права выступает различие юридических благ (объектов), защищаемых наказанием и затрагиваемых преступлением, то есть различие тех интересов, которые пользуются правовой, и именно уголовно-правовой защитой со стороны законодательства. Следовательно, правильное установление объекта преступного посягательства позволяет к тому же определить значимость существующего уголовно-правового запрета для законодателя.
Глава 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности», в которую помещена ст. 171, является самой большой в уголовном законе и содержит 35 статей. Ряд статей содержит несколько объектов уголовно-правовой охраны. Проблема объекта незаконного предпринимательства недостаточно исследована, высказанные суждения носят весьма общий характер, отсутствует конкретизация общественных отношений, его образующих.
Между тем еще Я. М. Брайнин писал, что «правильно определить объект преступления - значит установить в полном объеме то общественное отношениє, на которое посягает данное преступление».1
Автор согласен с мнением Г. Н. Борзенкова, что законодатель искусственно породил трудности в осмыслении соответствующего объекта преступного посягательства. Название 22 главы не раскрывает, против чего направлены содержащиеся в ней преступления. Указание на сферу совершения преступлений не может служить ориентиром для определения объекта.2 В связи с этим, В. И. Тюнин замечает, что «разнохарактерность деяний, объединенных в рамках Гл. 22, не позволила пойти по традиционному пути при определении названия».3
Видовой объект незаконного предпринимательства определяется как «общественные отношения, обеспечивающие установленный законами и иными нормативными правовыми актами порядок осуществления предпринимательской деятельности». Правильность этого утверждения вызывает определенные сомнения. В. И. Тюнин предупреждает об опасности нормативистского подхода, при котором за объект посягательства принимаются установленные законом положения и нормы права.3 В словаре С. И. Ожегова мы находим следующее определение порядка: правильное, налаженное состояние чего-нибудь или последовательный ход чего-нибудь.6 Предприниматель, осуществляя свою деятельность, по определению должен быть самостоятелен, принимать решения на свой страх и риск. Определенный порядок осуществления предпринимательской деятельности всегда будет ущемлять свободу инициативы, на которой базируется предпринимательство. Существование же риска в хозяйственной деятельности - не только его неотъемлемая составляющая, но и может служить обстоятельством, исключающим преступность деяния (ст. 41 УК РФ).
Необходимость государственной регистрации и лицензирования, соблюдения соответствующих правил не может охватываться порядком осуществления предпринимательской деятельности. Регистрация и лицензирование, с одной стороны, выступают в качестве юридических фактов, с которыми связывается возможность осуществления легальной предпринимательской деятельности. С другой стороны, отсутствие таковых еще не означает, что субъект предпринимательства будет нарушать требования законодательства, предъявляемые к определенным видам деятельности.
С целью выработки собственного видения проблемы проанализируем сложившиеся в научной среде подходы к объекту незаконного предпринимательства.
Большинство исследователей сходятся во мнении, что основанием выделения гл. 22 в УК РФ послужил родовой объект. Поэтому в рамках данной главы они вычленяют самостоятельный видовой объект незаконного предпринимательства. Так, А. А. Витвицкий и С. И. Улезько определяют родовой объект незаконного предпринимательства как «общественные отношения в сфере экономической деятельности по поводу создания и распределения общественного продукта, связанные с жизнеобеспечением общества и государства в рамках исторически определенного способа производства». Видовым объектом выступают «общественные отношения, регулирующие предпринимательскую и иную деятельность юридических лиц и других хозяйствующих субъектов».
Ущерб и доход как элементы незаконного предпринимательства
Формулируя состав незаконного предпринимательства, законодатель предусмотрел два условия наступления уголовной ответственности: извлечение дохода в крупном размере и причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
«Преступное деяние, как техническое понятие, объемлет как те посягательства, в коих для полноты состава предполагают и действие и результат, так и те, в коих последствие не имеет значения».1 Тем не менее, как в теории, так и у правоприменителя не сложилось единой позиции по отнесению незаконного предпринимательства к разновидности формальных или материальных составов.
Часть ученых считают незаконное предпринимательство материальным составом. Другие высказываются об альтернативном (формально-материальном) составе 171 статьи Уголовного кодекса/ 51,5% опрошенных сотрудников ОБЭП рассматривают незаконное предпринимательство в качестве материального состава преступления, 30,4% отдают предпочтение формально-материальному составу, а 14,4% готовы согласиться с формальным составом.
Очевидным автору представляется то, что при условии причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству мы можем говорить только о материальном составе незаконного предпринимательства. Признаки объективной стороны очевидны: общественно опасное деяние, последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между ними. Во втором случае необходимо решить: соотносимо ли извлечение дохода в крупном размере с последствием незаконного предпринимательства? Доход от незаконной предпринимательской деятельности является исчисляемым признаком, который свидетельствует о размахе осуществления таковой. С. Гордейчик и А. Андреев, в свою очередь, утверждают, что последствием преступления может быть и получение виновным недолжного. В данном случае производится подмена понятий. Получение дохода в крупном размере связано с осуществлением предпринимательской деятельности, но ни в коей мере не является следствием ее незаконности. Можно говорить лишь об опосредованной причинной связи.
О. Толмачев рассматривает крупный размер полученного дохода в качестве признака степени общественной опасности посягательства на охраняемый уголовным законом объект, объективной способности деяния причинить объек-ту существенный вред. Оценивая общественную опасность незаконного предпринимательства, связанного с извлечением дохода в крупном размере (формальный состав), следует исходить из величины извлеченного дохода. С одной стороны, доход выступает как обстоятельство, необходимое для привлечения к уголовной ответственности за такого рода деяние, а с другой - это индикатор, позволяющий разграничить преступление с административным правонарушением.
Последствием незаконного предпринимательства выступает тот же ущерб (реальная возможность причинения вреда) гражданам, организациям, государству, но законодатель пошел по пути криминализации общественно опасного деяния на более ранней стадии его совершения, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере.
Диссертант разделяет точку зрения ученых о формально-материальной конструкции состава незаконного предпринимательства.
В качестве последствия незаконного предпринимательства вполне обосновано рассмотрение ущерба, причиняемого гражданам, организациям или государству. Вместе с тем, не ускользает из поля зрения тот факт, что подходы к понятию «ущерб» различны не только в теории уголовного права, но и в правоприменительной практике. Исследователи в своих работах отмечают отсутствие уголовных дел по незаконному предпринимательству, возбужденных в связи с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству. В то же время при собирании эмпирического материла мы обнаружили одно уголовное дело, возбужденное в связи с причинением крупного ущерба организации.
Гагаринским судом г. Москвы был осужден А., который, являясь генеральным директором ТОО «Верника-ЛТД» и не имея специального разрешения (лицензии) на осуществление строительно-монтажных работ по устройству внутренних инженерных систем, а также на деятельность в области вещания и кабельного телевидения по связи, заключил договор с ЖСК «Интеграция» о поставке, монтировании, сдаче в эксплуатацию и обслуживании системы коллективного приема спутникового телевидения производства фирмы «Wisi». Указанная система была дополнена средствами декодирования телесигналов 4 каналов телекомпании «НТВ-Плюс». С 10 по 20 февраля 1997 года жильцы 104 квартир, оплативших установку системы коллективного приема спутникового телевидения, имели техническую возможность просмотра передач, транслируемых по 4 каналам «НТВ-Плюс». В результате А. причинил телекомпании «НТВ-Плюс» значительный моральный вред в форме ущерба деловой репутации и прямой крупный материальный ущерб в размере стоимости оборудования, которое подсудимый был обязан приобрести и в размере абонентской платы, которую надлежало уплатить вперед на срок не менее, чем за два месяца за право просмотра, а именно: 148 954 444 недоминированных рублей." При этом диссертант обращает внимание, что необходимой причинной связи между осуществлением подсудимым предпринимательской деятельности без лицензии и последствием в виде причинения крупного ущерба телекомпании «НТВ-Плюс» нет и не может быть. Данный ущерб с такой же долей вероятности мог быть причинен и при наличии лицензии. Поэтому данное решение суда представляется весьма спорным.
