Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Отношения в сфере государственного регулирования предпринимательской деятельности как объект уголовно-правовой охраны 17
1. Незаконное предпринимательство: объект посягательства и социальная обусловленность уголовно-правового запрета 17
2. Понятие предпринимательской деятельности и правовая определенность уголовно-правовой нормы 83
Глава II. Проблемы квалификации незаконного предпринимательства 129
1. Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации 131
2. Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой с нарушением правил регистрации и с представлением в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения 146
3. Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии) 162
4. проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой с нарушением лицензионных требований и условий 185
Заключение 216
Список использованной литературы 230
Приложения 246
- Незаконное предпринимательство: объект посягательства и социальная обусловленность уголовно-правового запрета
- Понятие предпринимательской деятельности и правовая определенность уголовно-правовой нормы
- Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации
- Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии)
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования. Экономические реформы последних десятилетий привели к реставрации в России частной собственности и свободы предпринимательства. Конституция Российской Федерации признает и охраняет их. Но ввиду отсутствия благоприятной экономической почвы, достаточных правовых гарантий для нормального протекания возрожденных экономических процессов и иных факторов одним из результатов экономических реформ стал резкий рост экономической преступности, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности. В целях борьбы с ней в уголовный закон были внесены изменения. В частности, была установлена уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (ст.ст. 1624 и 1625 УК РСФСР в ред. Закона РФ от 1 июля 1993 г. № 5304-1, ст. 171 УК РФ). Это законодательное решение было принято в то время, когда не было ни теоретических разработок, ни практического опыта борьбы с экономическими преступлениями в условиях рыночной экономики. Настоятельная потребность в охране новых экономических отношений требовала применения действенных мер на «переходный период», в том числе и в области уголовного законодательства, и эти меры были приняты.
Со времени криминализации незаконного предпринимательства прошло более полутора десятилетий. Накоплен большой опыт применения данной нормы, изучены возможности и последствия ее применения. Стабилизировались экономические отношения, организованные на началах регулируемого рынка. В новых условиях обоснованность действующей нормы о незаконном предпринимательстве (генетически связанной с нормой советского уголовного права о спекуляции) вызывает серьезные сомнения в контексте адекватности санкции опасности деяния и социально оправданной ценностной ориентации уголовной политики, определяющей пределы государственного вмешательства в экономику. «Пределы вмешательства уголовного закона, — справедливо отмечает С.Г.
Келина, - должны определяться необходимостью охраны от преступных посягательств наиболее важных интересов отдельных людей и общества в целом. Но при этом не должны ущемляться права и законные интересы граждан, уголовно-правовое вмешательство не должно препятствовать развитию экономических, социальных, культурных и иных общественных отношений» {Келина С.Г. Некоторые аспекты теории криминализации // Проблемы уголовной политики и уголовного права: Межвузовский сборник научных трудов / Под ред. А.В. Наумова. М., 1994. С. 48).
Поскольку воздействие на общественные отношения средствами и методами уголовного права есть крайняя, исключительная мера государственной реакции на наиболее опасное отклоняющееся поведение, установление уголовно-правового запрета в сфере экономических общественных отношений допустимо лишь в тех случаях, когда то или иное экономическое поведение в силу своей исключительной опасности не может быть подвергнуто воздействию иных, более мягких, правовых средств: их применение будет явно недостаточно, неэффективно и несправедливо.
Кроме того, уголовно-правовой запрет, установленный в ст. 171 УК РФ, вызывает серьезные сомнения на предмет своей социальной обусловленности, а также обоснованности с точки зрения экономии уголовной репрессии, относительной распространенности, непротиворечивости в системе действующего российского права и иных требований, предъявляемых к законотворческому процессу в сфере уголовного права. Необходимость строго следовать этим требованиям продиктована не только положениями правовой теории. Будучи сформулированными Конституционным Судом РФ, сегодня они приобретают характер правовых предписаний.
Сложным и дискуссионным остается вопрос о социальной опасности незаконного предпринимательства. Наличие в диспозиции ст. 171 УК РФ крими-нообразующего признака «извлечение дохода в крупном размере» говорит о
том, что наступление ответственности поставлено в зависимость от эффективности и успешности осуществления предпринимательской деятельности. Получается, что общественно опасным является предпринимательство как таковое, причем чем более оно успешно, тем более опасно. Такой подход в условиях рыночной экономики представляется небесспорным. Несоответствие закона сущности предпринимательства порождает также серьезные проблемы с вменением описанного в ст. 171 УК РФ последствия в виде причинения крупного ущерба. Практическое применение этого криминообразующего признака будет нарушать положение об основании уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ), поскольку установление его причинно-следственной связи с незаконной предпринимательской деятельностью не представляется возможным. Кроме того, конструкция состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, перегружена формами преступного поведения - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, с представлением в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения, которые в силу своей неопределенности, отрыва от позитивного законодательства, не могут быть применены на практике.
На основании изложенного, рассмотрение вопроса о декриминализации незаконного предпринимательства представляется нам давно назревшей необходимостью, обуславливающей актуальность настоящего диссертационного исследования.
Цель диссертационного исследования — рассмотреть вопрос о социальной обусловленности уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве, и в случае ее отсутствия - обосновать необходимость декриминализации.
Достижение указанной цели обеспечивается решением следующих исследовательских задач:
исследовать действующее законодательство, регламентирующее порядок осуществления предпринимательской деятельности;
исследовать правоприменительную практику по делам о незаконном предпринимательстве;
изучить предусмотренные ст. 171 УК РФ формы незаконного предпринимательства;
выявить проблемы квалификации незаконного предпринимательства в каждой из его форм;
исследовать вопрос о соответствии уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве сложившимся экономическим отношениям;
исследовать вопрос о соответствии уголовно-правового запрета, установленного в ст. 171 УК РФ, принципам (критериям) криминализации;
изучить мнение экспертов по вопросу о социальной обусловленности нормы о незаконном предпринимательстве.
Объектом исследования являются уголовно-правовые отношения, возникающие в сфере охраны порядка осуществления предпринимательской деятельности.
Предметом исследования выступают уголовно-правовая норма о незаконном предпринимательстве, уголовно-правовая доктрина, судебная практика по делам о незаконном предпринимательстве, мнения специалистов, статистические данные.
Методологическую основу исследования составляют как общенаучные методы (логический, системно-функциональный, обобщение, анализ и синтез), так и частнонаучные методы (формально-догматический, статистический, социологического опроса, документальный).
Теоретическую основу исследования составили научные работы дореволюционных, советских и российских ученых: Л.С. Аистовой, Н.А. Беляева, А.А. Витвицкого и С.С. Витвицкой, Б.В. Волженкина, П.С. Дагеля, А.Э. Жа-
линского, Н.И. Загородникова, Г.А. Злобина, С.Г. Келиной, И.А. Клепицкого, B.C. Комиссарова, А.И. Коробеева, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецовой, Н.А. Лопашенко, В.В. Мальцева, Б.С. Никифорова, Т.В. Пинкевич, А.А. Пионтков-ского, Ю.Е. Пудовочкина, Н.Д. Сергеевского, Н.С. Таганцева, А.А. Тер-Акопова, Г.В. Тимейко, А.Н. Трайнина, Т.Д. Устиновой, Т.В. Церетели, М.П. Чубинского, П.С. Яни и других.
Эмпирическую основу исследования составили данные официальной статистики ГИАЦ МВД России и Судебного Департамента при Верховном Суде РФ о преступлении, предусмотренном-ст. 171 УК РФ (а именно: данные о количестве зарегистрированных преступлений, количестве выявленных и осужденных лиц) за период с 1997 по 2008 годы; материалы судебной практики по 204 конкретным уголовным делам за период с 2000 по 2008 годы; результаты опроса 116 следователей следственных отделов и 134 судей районных судов по регионам: г. Москва, Московская область, Чувашская республика.
Научная новизна диссертационного исследования. Настоящее исследование является одной из первых работ, специально посвященных вопросам социальной обусловленности уголовно-правового запрета, предусмотренного ст. 171 УК РФ, в которой обоснован на научном уровне вывод о необходимости исключения уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Предложения о декриминализации незаконного предпринимательства в науке уголовного права вносились и ранее, однако основывались лишь на отдельных к тому причинах и затрагивали только некоторые формы преступления, а потому носили фрагментарный характер. Между тем проблемы существования уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное предпринимательство и обусловленная ими постановка вопроса о декриминализации заслуживают более глубокого осмысления и специального исследования.
Новизна настоящей работы определяется теоретическим и практическим обоснованием необходимости декриминализации незаконного предпринима-
тельства, основанным на соотнесении уголовно-правового запрета в каждой из его форм с принципами (критериями) криминализации. Новым является сам подход к изучению вопроса о необходимости декриминализации ст. 171 УК РФ: он исследуется путем осмысления научной обоснованности законотворческого процесса, предъявляемых к нему правовых и доктринальных требований, выявления отступлений от принципов (критериев) криминализации и связанных с этим теоретических и практических проблем применения уголовно-правового запрета. Такой подход наиболее полно отражает проблему существования уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное предпринимательство. В диссертации впервые в уголовно-правовой науке вносится и обосновывается предложение о декриминализации всех без исключения форм преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.
Новизна исследования заключается также в авторском решении проблем практического применения уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве в каждой из его форм, в выявлении причин, обусловливающих существование этих проблем, и определении путей их минимизации.
Научная новизна исследования выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. Криминализация незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере, произведена в нарушение принципа общественной опасности криминализируемого деяния.
Обусловленность уголовно-правового запрета размером извлеченного предпринимателем дохода порождает не сообразующийся с принципами рыночной экономики вывод об опасности извлечения дохода, получения прибыли и предпринимательства как такового, умаляет социально-экономическую необходимость и полезность предпринимательской деятельности, создает принципиально неверное представление о том, что общественная опасность незакон-
ного предпринимательства состоит в получении «неконтролируемого дохода», тогда как извлечение дохода - это смысл и цель предпринимательской деятельности, достижение которой характеризует процесс предпринимательства только с положительной стороны.
2. Криминализация незаконной предпринимательской деятельности, со
пряженной с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере, произве
дена в нарушение принципа системно-правовой непротиворечивости кримина
лизируемого деяния.
Уголовно-правовая норма, заключенная в ст. 171 УК РФ, не взаимосвязана и не согласована с нормами иных отраслей права, поскольку объявляет преступным то, что этими нормами разрешено. Признание определенного уровня доходности предпринимательства одним из оснований криминализации противоречит положениям гражданского (ч. 1 ст. 2 ГК РФ) и налогового (ст. 221 НК РФ) законодательства, согласно которым денежные средства, имущество, иные ценности, образующие доход от незаконной предпринимательской деятельности, не являются имуществом, приобретенным преступным путем. Легальный характер доходов от незаконного предпринимательства признает и сложившаяся следственно-судебная практика, которая, как правило, не усматривает оснований для квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с преступлением, предусмотренным ст. 1741 УК РФ, и не обращает доходы, полученные в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности, в доход государства.
3. Криминализация незаконной предпринимательской деятельности, со
пряженной с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере, наруша
ет принцип преобладания положительных социальных результатов криминали
зации над ее отрицательными последствиями и принцип конституционной
непротиворечивости уголовно-правового запрета.
Криминализация незаконного предпринимательства есть неоправданное и превышающее допустимые пределы вмешательство государства в сферу экономических отношений, свидетельствующее о нарушении конституционного принципа свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Этот уголовно-правовой запрет не способен обеспечить вывод незаконной предпринимательской деятельности из «тени» и расширить легальный сектор российской экономики. Вместе с тем он самым негативным образом сказывается на развитии экономических общественных отношений: являясь инструментом подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства, он отпугивает способных к самостоятельной и социально полезной экономической деятельности людей, действительно необходимых государству в деле укрепления и процветания экономики.
4. Криминализация незаконной предпринимательской деятельности,
обусловленная наступлением последствия в виде причинения гражданам, орга
низациям или государству крупного ущерба, произведена в нарушение принци
па общественной опасности и принципа полноты состава криминализируемого
деяния.
Указанное последствие не является критерием (показателем) общественной опасности незаконного предпринимательства, что обусловлено отсутствием в составе незаконного предпринимательства необходимой причинно-следственной связи между деянием и последствием: осуществление незаконной предпринимательской деятельности не является необходимым, главным, решающим условием причинения ущерба и не создает к этому реальную возможность; в свою очередь, причинение ущерба не является необходимым, закономерным последствием совершенного деяния и не имеет в нем своего основания.
5. Общественную опасность незаконного предпринимательства неверно
усматривать в причинении государству материального ущерба в виде непосту-
пивших в бюджет сумм налоговых платежей с доходов от предпринимательской деятельности. Финансовый интерес государства, основанный на поступлении в бюджет установленных законом налогов и сборов, является объектом налогового преступления, и описанное в диспозиции ст. 171 УК РФ последствие реализует в себе общественную опасность самостоятельного преступления — налогового, образует собой ущерб тому объекту, на который посягает именно это преступление.
6. Обусловленная причинением имущественного ущерба криминализация предпринимательской деятельности, осуществляемой с нарушением лицензионных требований и условий, не соответствует принципу неизбыточности уголовно-правового запрета.
Уголовно-правовой запрет на осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий (ст. 171 УК РФ) полностью дублирует уголовно-правовые нормы, охраняющие от преступных посягательств общественную безопасность (ст.ст. 216, 217 УК РФ). Избыточность предусмотренного ст. 171 УК РФ уголовно-правового запрета обусловливает его неприменяемость в практической деятельности, что дискредитирует уголовный закон в глазах общества. Вместе с тем, создается и сохраняется возможность произвольного применения уголовного закона (в частности, статей 171 и 216 (217) УК РФ по совокупности преступлений, что нарушает принцип справедливости, закрепленный в ч. 1 ст. 50 Конституции РФ и ч. 2 ст. 6 УК РФ).
Кроме того, размер полученного дохода и причиненного ущерба не может определять опасность осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) и осуществления предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий, поскольку общественная опасность бесконтрольного осуществления подлежащих лицензированию видов деятельности определяется их способностью повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне
и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации.
7. Криминализация незаконного предпринимательства, связанного с нарушением правил регистрации, а равно с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, - произведена в нарушение принципа общественной опасности криминализируемого деяния, а также принципа экономии уголовной репрессии и невозможности эффективного воздействия на общественно опасное поведение с помощью иных, неуголовно-правовых, средств.
Объективная сторона незаконного предпринимательства, совершаемого в данных формах преступного деяния, включает в себя абсолютно любое формальное нарушение, допущенное в процессе прохождения процедуры государственной регистрации, как то: непредставление каких бы то ни было из предусмотренных Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» документов и сведений, любое сознательное искажение содержащейся в них информации, - в связи с чем общественная опасность, характерная для преступления, в указанных деяниях отсутствует.
Криминализация допущенных в процессе регистрации нарушений возможна лишь в том крайнем случае, когда действующая система права не предоставляет иных, более мягких и достаточных для эффективного воздействия на нежелательное социальное поведение механизмов. В рассматриваемой же ситуации она является излишней: в административном и гражданском праве содержатся вполне эффективные, сообразные вредоносности указанных нарушений и потому достаточные для целей правового воздействия способы борьбы с ними.
Криминализация незаконной предпринимательской деятельности (в таких ее формах, как: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, с нарушением лицензионных требований и условий, представление в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения), сопряженной с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере, а также криминализация незаконной предпринимательской деятельности, связанной с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, не отвечает принципу относительной распространенности криминализируемого деяния. Незаконное предпринимательство в указанных формах не встречается на практике, следовательно, не обладает обусловливающим криминализацию свойством повторяемости и типичности.
Уголовно-правовая норма о незаконном предпринимательстве лишена правовой определенности. Бланкетный характер диспозиции уголовно-правовой нормы требует от правоприменителя точного определения в совершенном лицом деянии всех признаков предпринимательской деятельности. Однако закрепленное в ст. 2 ГК РФ понятие предпринимательства является сложным и оценочным, не имеющим однозначного толкования в правовой доктрине и судебной практике. Его применение в процессе квалификации влечет за собой неограниченное субъективное усмотрение и произвол, что противоречит принципам законности и равенства граждан перед законом.
10. Состав незаконного предпринимательства не имеет должного объ
екта правовой охраны. Извлечение дохода в крупном размере от незаконной
предпринимательской деятельности как таковое не посягает на объекты, охра
няемые уголовным правом. Описанное в диспозиции ст. 171 УК РФ последст
вие в виде причинения крупного ущерба не имеет прямого отношения к про
цессу осуществления предпринимательской деятельности ввиду отсутствия
необходимой причинно-следственной связи. Поэтому ни крупный доход, ни
крупный ущерб не являются правильными критериями отграничения уголовно
наказуемого незаконного предпринимательства от административного правонарушения.
Теоретическая значимость исследования. Уголовно-правовая норма о незаконном предпринимательстве анализируется с позиций ее научной обоснованности и соответствия разработанным правовой доктриной принципам (критериям) криминализации. В этом смысле диссертация представляет собой опыт применения концептуальных положений теории криминализации к конкретному составу преступления. Результаты исследования, обусловливающие его главный вывод (необходимость полной декриминализации ст. 171 УК РФ), могут быть использованы правовой наукой для обоснования криминализации (либо декриминализации) иных деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности. Теоретическое значение исследования заключается также в выявлении и решении проблем квалификации незаконного предпринимательства, полученных в результате научных выводах, дополняющих как теорию криминализации, так и уголовно-правовую теорию в целом.
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что его положения могут быть использованы в законотворческой деятельности при внесении изменений в Уголовный кодекс РФ в части исключения статьи 171 УК РФ, Верховным Судом РФ - при выступлении с соответствующей законодательной инициативой; в практической деятельности правоприменительных органов; в работе Пленума Верховного Суда РФ по изменению действующего постановления № 23 от 18 ноября 2004 года. Результаты исследования могут быть использованы и используются в учебном процессе при преподавании курса «Уголовное право Российской Федерации» и спецкурса «Преступления в сфере экономической деятельности».
Апробация результатов исследования. Отдельные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертационном исследовании, опубликованы в четырех периодических юридических изданиях, межвузовском сборнике
научных трудов и сборнике материалов научно-практического семинара, а именно: «Проблемы применения и некоторые вопросы совершенствования уголовно-правовой нормы о незаконном предпринимательстве» («Черные дыры» в российском законодательстве». № 5. 2007 г.); «Незаконное предпринимательство: анализ форм преступного деяния» («Юридический консультант». № 8. 2007 г.); «Установление признаков предпринимательства при применении статьи 171 УК РФ» («Современные проблемы юридической науки и практики: Межвузовский сборник научных трудов: к 75-летию Свердловского юридического института - Уральской государственной юридической академии». Екатеринбург, 2007 г.); «Об общественной опасности незаконного предпринимательства» («Российский криминологический взгляд». № 2. 2009 г.); «Некоторые сложные вопросы квалификации незаконного предпринимательства, связанного с нару-* шением лицензионных требований и условий (ст. 171 УК РФ)» («Известия высших учебных заведений. Уральский регион». № 2. 2009 г.); «Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации в составе незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ): сложные вопросы правоприменения» («Актуальные проблемы назначения и исполнения наказаний, не связанных с изоляцией осужденного от общества: Сборник материалов научно-практического семинара (Вологда, 18 мая 2009 г.)». Вологда, 2009 г.).
Положения и основные выводы диссертации обсуждались на заседаниях кафедры уголовного права Российской академии правосудия. Материалы исследования внедрены в учебный процесс Российской академии правосудия и используются в процессе преподавания дисциплин «Уголовное право Российской Федерации», «Преступления в сфере экономической деятельности».
Отдельные положения диссертации докладывались и обсуждались на V Ежегодной итоговой научной конференции «Право и суд в современном мире: проблемы совершенствования судебной реформы», проводившейся 5-7 апреля 2006 г. в Российской академии правосудия; на V Международной конференции
«Традиции и новации в системе современного российского права», проводившейся 31 марта-1 апреля 2006 г. в Московской государственной юридической академии; на IV Всероссийской научной конференции «Эволюция российского права», проводившейся в 2006 г. в Уральской государственной юридической академии.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, приложений и списка литературы.
Незаконное предпринимательство: объект посягательства и социальная обусловленность уголовно-правового запрета
В современных условиях рыночных отношений государство, контролируя в известных пределах сферу предпринимательства, должно быть заинтересовано в успешном ведении бизнеса, обеспечивать охрану законных интересов субъектов предпринимательства и создавать все условия для повышения силами российского предпринимательства экономической мощи страны. Необходимость государственного контроля экономики должна быть связана исключительно с охраной прав и законных интересов граждан и организаций, общества и самого государства.
Конституция России 1993 года гарантировала свободу экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), а также провозгласила право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34). Став основой для дальнейшего развития и законодательного регулирования института предпринимательства, Конституция РФ вместе с тем предусмотрела возможность ограничения на уровне федерального закона прав предпринимателей в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, обеспечения экономической безопасности государства (ч. 3 ст. 55). Для реализации этих целей государством установлены процедуры регистрации и лицензирования предпринимательской деятельности, а в ходе ее осуществления — обязательное соответствие деятельности лицензионным требованиям и условиям. Таким образом, вмешательство государства в сферу предпринимательства имеет своей целью защиту прав и законных интересов третьих лиц (к примеру, потребителей товаров, работ и услуг), обеспечение экономической безопасности государства и реализуется путем государственного регулирования предпринимательской деятельности и контроля над ее осуществлением. В таких условиях между государством (в лице соответствующих органов) и субъектами предпринимательства складываются отношения «власти - подчинения». В рамках данных отношений субъекты, намеревающиеся заниматься предпринимательской деятельностью, обязаны пройти процедуру государственной регистрации в подразделениях Федеральной налоговой службы России в порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1. При этом требования к оформлению документов, представляемых в ре-гистрирующий орган, установлены Правительством РФ". Контролирующая функция государства в сфере предпринимательства проявляет себя также в области лицензирования. Так, Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»3 определены виды деятельности, которые могут осуществляться только при наличии специального разрешения (лицензии) (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 17 Закона). Лицензионные требования и условия, предъявляемые к соответствующему виду деятельности, закрепляются в Положении о лицензировании, которое утверждается постановлением Правительства РФ .
Как видим, в рамках отношений «власти — подчинения», складывающихся между государством и субъектами предпринимательства, законодательно установлен порядок осуществления предпринимательской деятельности, который является объектом правовой охраны.
Уголовное право призвано охранять существующие в объективной реальности блага в случаях наиболее опасных посягательств на них. Эта задача решается в рамках проведения государством уголовной политики, отражающей его отношение к преступности. «Власть, регулируя ту или иную область явлений, - пишет А.И. Александров, - задается целью определить, нельзя ли в данной области добиться более плодотворных результатов и что для этого надо сделать, т.е. помимо изучения существующего она обрисовывает то, что было бы желательно, и каким путем достигнуть желаемого, улучшить существующее. ... Власть не может не реагировать на преступность; то, какой власть хочет видеть преступность и каким способом она готова привести преступность в это состояние, и есть уголовная политика государства»5. Одним из первых среди представителей российской правовой науки, предложившим общетеоретическое учение об уголовной политике, по праву считается М.П. Чубинский. Под уголовной политикой он понимал ветвь (отрасль) науки уголовного права, которая «призвана вырабатывать указания для наилучшей постановки в данной стране дела уголовного правосудия как путем социальных реформ, так и путем создания лучшего уголовного законодательства»6. Уголовная (уголовно-правовая) политика — важнейший элемент политики государства в области борьбы с преступностью. По справедливому утверждению Н.А. Лопашенко, «приоритет уголовно-правовой политики проистекает из того, что только в ее рамках решаются такие принципиальные для каждого государства проблемы, как установление основания и принципов уголовной ответственности, определение круга преступных деяний и видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера за них»7. Мы согласимся с автором и признаем, что уголовная (уголовно-правовая) политика состоит в установлении пределов преступного и наказуемого, защите правоохраняемых интересов от преступных посягательств средствами и методами уголовного права и реализуется в правотворческой и правоприменительной деятельности8.
Важнейшим методом уголовной политики является криминализация деяний, представляющая собой процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признания допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксации их в законе в качестве преступных и уголовно наказуемых . Как справедливо отмечает Ю.Е. Пудо-вочкин, процесс этот является чрезвычайно важным и ответственным; от его результатов в конечном итоге зависят как степень защищенности правоохра няемых интересов, так и уровень свободы общества от тотального государст ю венного контроля .
Для последовательной реализации уголовной политики в области криминализации необходимо, чтобы процесс правотворчества протекал на серьезной научной основе. «При криминализации деяний, - пишет Н.И. Загородни-ков, — от уголовной политики требуется определение исторически обоснованной, социально оправданной, разумно традиционной ценностной ориентации... Эта ценностная ориентация позволяет уголовной политике давать направление, ориентиры, общее принципиальное решение того, что можно и необходимо признать преступлением» .
Понятие предпринимательской деятельности и правовая определенность уголовно-правовой нормы
В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Пленум Верховного Суда в п. 1 постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 указал, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия признакам предпринимательской деятельности, закрепленным в ч. 1 ст. 2 ГК РФ, подчеркнув тем самым бланкетный характер диспозиции ст. 171 УК РФ.
В законодательном определении предпринимательской деятельности можно выделить два элемента — материальный (сущностный) и формальный. В материальном элементе содержится описание сущности предпринимательской деятельности, а именно: ее самостоятельность, осуществление на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг. Формальный элемент предъявляет требование государственной регистрации лица в качестве субъекта предпринимательства. Несмотря на то, что в законодательном определении предпринимательской деятельности формальный признак перечисляется наряду с остальными, отсутствие регистрации лица в качестве предпринимателя не исключает понимания его деятельности как предпринимательской. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и в отсутствие регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Из данного законодательного определения следует, что факт регистрации не имеет значения для признания деятельности предпринимательской: таковой она будет являться при наличии сущностных признаков. Регистрация — «это скорее один из признаков законной предпринимательской деятельности, чем предприниматель-ской деятельности как таковой» " . Поэтому неверным будет утверждение о том, что осуществляемая на свой риск самостоятельная деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, но не зарегистрированная в установленном порядке, не является предпринимательской. Такое утверждение нередко встречается в литературе. Так, С.А. Плотников считает, что только такую деятельность следует признавать предпринимательской, которая осуществляется лицами, официально зарегистрированными в этом качестве. Далее автор приходит к неправильному, на наш взгляд, выводу, что «гражданское и уголовное законодательство оперируют пересекающимися, но не совпадающими по объему понятиями «предпринимательская деятельность» и «незаконное предпринимательство»128. В действительности же и ст. 2 ГК РФ, и ст. 171 УК РФ содержат идентичное понятие предпринимательства, просто в уголовно-правовой норме речь идет о незаконном характере предпринимательской деятельности. Важно иметь в виду, что само по себе требование регистрации не раскрывает сути предпринимательской деятельности, так как именно в силу того, что деятельность является предпринимательской, она подлежит регистрации, а не становится таковой после регистрации129. Таким образом, при отсутствии содержательных признаков деятельность не может быть признана предпринимательской; а при отсутствии признаков формальных (регистрация, лицензия) - отвечает понятию предпринимательской, но не может быть признана законной.
Полностью раскрыть содержание предпринимательской деятельности возможно при анализе материального элемента, в котором содержатся вышеперечисленные сущностные признаки предпринимательской деятельности.
Самостоятельность предполагает независимость хозяйствующих субъектов и проявляется в том, что предприниматель свободен в принятии не запрещенных законом предпринимательских решений. «Любой, кто имеет соответствующее желание и, денежные средства, вправе организовать собственное дело, опирающееся на определенную форму собственности. Что производить, продавать, покупать — все это предприниматель решает самостоятельно, исходя из рыночной конъюнктуры и экономической выгоды. Полная самостоятельность предпринимателя определяется тем, что над ним нет инстанции, прину-ждающей что-либо делать» . Самостоятельность предпринимателя предполагает его экономическую свободу, автономность принимаемых решений131, а также его личную юридическую и имущественную ответственность за принимаемые в процессе осуществления предпринимательской деятельности решения и за результаты предпринимательских действий. Самостоятельность, ответственность предпринимательства тесно связаны с его рисковым характером. Предприниматель как самостоятельный участник рыночных отношений всегда находится в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, достижения положительного результата либо наступления отрицательных последствий своей деятельности. «Предпринимательский риск - это показатель степени изученности рынка как на момент поставки товара, так и в перспективе ближайшей и в отдалении. Кроме того, риск - это возможность предвидеть неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны (стихийные бедствия, аварии и т.п.), а также все неблагоприятные последствия, которые связаны с ненадлежащим исполнением своих обязательств»132. В гражданском праве рисковый характер предпринимательской деятельности находит свое выражение в установленном для предпринимателей особом режиме: лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее свое договорное обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность без вины (независимо от наличия вины) (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Вступая в гражданско-правовые отношения с другими лицами, предприниматель всегда (за исключением форс-мажорных обстоятельств) рискует нести перед ними имущественную ответственность.
Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации
Согласно ст.ст. 23, 51 ГК РФ, предпринимательская деятельность юридического лица и гражданина подлежит обязательной государственной регистрации. Порядок такой регистрации определен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» , а также принятыми на его основе подзаконными нормативными актами . В соответствии со ст. 2 Закона, ст. 1 Положения о Федеральной налоговой службе (утверждено постановлением Пра-вительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 "), государственная регистрация юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляется территориальными органами Федеральной налоговой службы (ФНС России) (далее - регистрирующий орган). Право на ведение предпринимательской деятельности возникает с момента государственной регистрации, то есть с момента внесения регистрирующим органом соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц либо в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ст. 5, ч. 2 ст. 11 Закона). В ст. 1 Закона государственная регистрация определена как акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации возможно со стороны физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, в случаях, когда: - лицо начинает заниматься предпринимательской деятельностью без прохождения процедуры государственной регистрации в соответствующем территориальном органе ФНС России. - лицо представило документы на регистрацию в регистрирующий орган, но начинает осуществлять предпринимательскую деятельность до такой регистрации (то есть до внесения соответствующей записи в государственный реестр). Следует согласиться с Н.А. Лопашенко в том, что такая разновидность осуществления предпринимательской деятельности без регистрации более воз 133 можна теоретически, нежели практически . Дело в том, что в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона срок государственной регистрации составляет пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган, и получить за это время доход в крупном размере или причинить крупный ущерб вряд ли возможно. - лицо начинает ведение предпринимательской деятельности после по лучения отказа в государственной регистрации. В данном случае не имеет зна чения, законным или незаконным является решение об отказе в государствен ной регистрации, поскольку отсутствует само основание для государственной регистрации и внесения соответствующей записи в государственный реестр. Решение об отказе в регистрации может быть обжаловано в суд, и только после признания судом такого решения незаконным, принятия регистрирующим ор ганом нового решения о государственной регистрации, внесения записи в ре естр у лица возникает право на осуществление предпринимательской деятель ности. - лицо продолжает заниматься предпринимательской деятельностью по сле аннулирования (утраты юридической силы) государственной регистрации вследствие ликвидации по различным основаниям юридического лица либо прекращения по различным основаниям деятельности физического лица в каче стве индивидуального предпринимателя. Документом, удостоверяющим регистрацию, является свидетельство о государственной регистрации установленного образца. Следует отметить, что фактическое отсутствие у лица данного документа при осуществлении им предпринимательской деятельности, независимо от причины (не было выдано регистрирующим органом, было утеряно самим лицом и прочее), нельзя рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без регист 134 рации, поскольку единственным фактом, подтверждающим государственную регистрацию субъекта и его предпринимательской деятельности, является за 194 т пись в едином государственном реестре . Іакои вывод подтверждается пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23: «Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя».
Проблемы квалификации предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии)
В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). В соответствии с ч. 3 ст. 23 ГК РФ данное законодательное требование обязательно и для индивидуальных предпринимателей.
В ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия определяется как специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. В ч. 1 ст. 17 Закона исчерпывающим перечнем определены виды деятельности, на осуществление которых требуется получение специального разрешения (лицензии). Общим для лицензируемых видов деятельности является то, что их осуществление может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации, и их регулирование не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (ст. 4 Закона).
Действие Закона о лицензировании не распространяется на некоторые виды деятельности, регулирование которых осуществляется отдельными законами РФ. Их перечень приведен в ч. 2 ст. 1 Закона: это деятельность кредитных организаций, инвестиционного фонда, деятельность в области связи, таможенного дела, осуществление внешнеэкономических операций, биржевая, нотариальная, страховая, образовательная деятельность, и другие.
Таким образом, к лицензируемым видам деятельности относятся только те, перечень которых содержится в Законе о лицензировании (ст.ст. 1 и 17 Закона). Регулирование видов деятельности, перечисленных в ст. 1 Закона, осуществляется специальными законодательными актами, и действие Закона о лицензировании на них не распространяется.
Уголовно-правовая норма о незаконном предпринимательстве является бланкетной, поэтому положения действующего законодательства о лицензировании являются частью диспозиции этой нормы. Важное разъяснение по этому поводу содержится в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23: «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ». Как справедливо отметил П.С. Яни, здесь Пленум Верховного Суда РФ, по сути, говорит о необходимости применения положения ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона в случае, когда без формального изменения уголовного закона этот закон - в силу бланкетности конкретной статьи — содержательно изменяется одновременно с соответствующими изменениями законодательства позитивного регулирования220. Рассматривая вопрос об изменении законодательства о лицензировании, B.C. Комиссаров, с учетом указанного разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, отмечает: «Если органом, уполномоченным законом на установление перечня лицензионных условий, исключено условие, с нарушением которого лицо занималось предпринимательской деятельностью, требующей лицензирования, в содеянном отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ. При этом не имеет значения, когда именно лицензирующий орган, в обязанности которого входит приведение выданных ранее лицензий в соответствие с установленными Правительством РФ перечнями лицензионных условий, издал документ, устраняющий несоответствие действовавшей до этого лицензии и названных перечней»"" .
Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения дополнений в Закон о лицензировании. Не допускается введение новых лицензируемых видов деятельности иными нормативными правовыми актами, в том числе законодательными актами субъектов РФ и актами органов местного самоуправления. Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 постановления от 18.11.2004 г. № 23 разъяснил: «... в тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона..., применяется федеральный закон». Введение лицензируемого вида деятельности субъектом РФ или органом местного самоуправления является незаконным. По справедливому утверждению И.А. Клепицкого, «осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, если лицензирование этого вида деятельности является незаконным, правомерно и не может влечь уголовной ответственности» .
Вместе с тем, лицензирующим органам субъектов РФ предоставлено право осуществлять лицензирование некоторых видов деятельности из тех, что установлены ст. 17 Закона о лицензировании. Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности»223 к таким видам деятельности отнесены: - заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; - заготовка, переработка и реализация лома черных металлов; - медицинская деятельность, осуществляемая организациями муниципальной и частной систем здравоохранения, за исключением деятельности по оказанию высокотехнологичной медицинской помощи.
