Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая и социальная природа необходимой обороны и ее отграничение от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния
1. Правовая и социальная природа необходимой обороны 9-24
2. Отграничение необходимой обороны от крайней необходимости и задержания лица, совершившего преступление 24-44
Глава 2 Законодательство о необходимой обороне: история и современность
1. Становление института необходимой обороны в российском законодательстве 45-62
2. Понятие и признаки необходимой обороны в законодательстве
зарубежных стран (Франция, Германия, Англия, США) 62-81
Глава 3. Условия правомерности необходимой обороны и их практическое применение
1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству 82-148
2. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите 148-194
3. Практика применения ст. 37 УК РФ и ее эффективность 194-214
Заключение 215-216
Список литературы 217-230
- Правовая и социальная природа необходимой обороны
- Отграничение необходимой обороны от крайней необходимости и задержания лица, совершившего преступление
- Становление института необходимой обороны в российском законодательстве
- Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
Исследованию необходимой обороны как обстоятельства, исключающего преступность деяния, уделялось достаточно много внимания в российской уголовно-правовой науке. Ей были посвящены труды многих известных российских ученых. Однако, несмотря на фундаментальность работ В.Ф. Кириченко, В.Н. Козака, Н.Н. Паше-Озерского, А.А. Пионтковского, И.И. Слуцкого, И.С. Тишкевича, В.И. Ткаченко, Т.Г. Шавгулидзе, М.И. Якубовича и других, следует отметить, что эти исследования были опубликованы более 20 лет назад. С тех пор значительно изменились как представления о роли личности в государстве, так и криминогенная обстановка. Кроме того, несмотря на глубокий теоретический анализ, проведенный этими исследователями, они гораздо меньше рассматривали вопросы обоснованности уголовного законодательства, регулирующего необходимую оборону. Сам институт необходимой обороны подвергался изменениям мало и содержание этих изменений было довольно противоречивым.
Особую значимость необходимая оборона приобретает в условиях современной динамики преступности в стране. В настоящее время отмечается значительный рост количества преступлений, причем возрастает доля насильственных и корыстно-насильственных преступлений в структуре преступности, она приобретает изощренность, появляются такие виды преступлений, которые раньше не регистрировались в нашей стране или были крайне редки, например, похищение людей с целью получения выкупа, захват заложников и т.д. Растет количество заказных убийств, причем большая часть из них не раскрывается правоохранительными органами. В то же время преступность сейчас крайне мало поддается контролю со стороны государства. Оно не может обеспечить защиту даже такого неотъемлемого права граждан, как право на жизнь. При таких условиях институт
необходимой обороны должен гарантировать гражданам возможность защиты жизни, здоровья, достоинства, неприкосновенности жилища, а также имущества, что служило бы дополнительным фактором, сдерживающим рост преступности.
В начале 90-х годов XX в. в ряде публикаций были предприняты попытки пересмотра концептуального подхода к данной проблеме и критической оценки уголовного законодательства о необходимой обороне. Начало этому было положено в работах Ю.В. Баулина, И.Я. Козаченко, Ю.Н. Юшкова и ряда других ученых. В последние годы необходимой обороне посвящены диссертационные исследования Е.И. Бахтеевой, Н.В. Голубых, А.П. Дмитренко, А.В. Косарева, В.В. Меркурьева, СВ. Пархоменко, А.С. Рабаданова, М.А. Фомина, P.M. Юсупова. Однако ряд вопросов в науке уголовного права продолжают оставаться дискуссионными и не получили своего окончательного разрешения.
В практике следственных и судебных органов также не всегда имеет место правильное истолкование и применение норм закона о необходимой обороне. Ошибки в правовой оценке актов необходимой обороны могут привести фактически к запрещению гражданам обороняться от преступников и облегчить тем самым совершение преступлений. Поэтому нормы закона, регулирующие данный институт, нуждаются в совершенствовании и более четкой формулировке. Об актуальности этого вопроса свидетельствует и тот факт, что ст. 37 УК РФ, регулирующая право на необходимую оборону, которая была изложена при принятии УК 1996 г. в новой редакции, с тех пор уже подверглась изменениям.
Важно также правильное формирование правосознания практических работников по вопросу правомерности обороны, поскольку, несмотря на достаточно прогрессивные нормы закона, регулирующие институт необходимой обороны, практические работники иногда руководствуются устаревшими догмами и подходами. По факту необходимой обороны нередко сначала возбуждается уголовное дело, и даже если впоследствии оно
з прекращается, оборонявшийся вынужден выступать в роли подозреваемого и доказывать свою невиновность. Нападавший же, напротив, оказывается в роли потерпевшего, в связи с чем его общественно опасное посягательство далеко не всегда получает соответствующую уголовно-правовую оценку. Нередки случаи и необоснованного осуждения лиц за превышение пределов необходимой обороны и даже за умышленные тяжкие преступления против личности, когда впоследствии судами вышестоящей инстанции устанавливается наличие в их действиях необходимой обороны. Все это отрицательно воздействует на активность граждан и представителей власти в деле пресечения преступлений путем необходимой обороны. Изложенное свидетельствует, что институт необходимой обороны нуждается в дальнейшем исследовании и выработке рекомендаций как для законодателя, так и для правоприменителей.
Автор осознает невозможность охватить в рамках данной работы весь комплекс проблем, связанный с институтом необходимой обороны, поэтому основное внимание обращает на те проблемы, которые продолжают оставаться дискуссионными в науке уголовного права или нуждаются в новом подходе в соответствии с современными реалиями. Цель и задачи исследования.
Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы дать комплексную углубленную социальную и правовую характеристику института необходимой обороны и разработать рекомендации по совершенствованию ст. 37 УК РФ и практики применения действующего уголовного законодательства о необходимой обороне.
Для достижения поставленной цели автором были поставлены следующие задачи:
- исследовать социальную и юридическую природу института
необходимой обороны;
- выявить специфику необходимой обороны и ее отличие от других
обстоятельств, исключающих преступность деяния;
проанализировать процесс возникновения и формирования института необходимой обороны в праве, выявить закономерности и тенденции его развития;
выявить путем сравнительно-правового исследования позитивный
и негативный опыт законодательства о необходимой обороне зарубежных стран;
на основе теоретического анализа раскрыть и уточнить содержание условий правомерности необходимой обороны;
изучить и обобщить следственную и судебную практику по делам, где было установлено наличие состояния необходимой обороны или превышения ее пределов и определить ее тенденции и направления развития;
- исследовать эффективность действующей нормы, регулирующей
право на необходимую оборону;
- сформулировать научно обоснованные предложения, направленные
на совершенствование действующей уголовно-правовой нормы и практики ее
применения.
Методологическая и теоретическая основа исследования.
В основу проведенного исследования положен диалектический метод научного познания, отражающий взаимосвязь теории и практики. В работе также использовались формально-логический, историко-правовой, сравнительно-правовой, социологический и криминологический методы, проводились опросы в форме анкетирования и интервьюирования.
Исследование основывается на изучении как действующего, так и утратившего силу законодательства России, законодательства зарубежных государств, исторических памятников российского и зарубежного права.
Теоретическую основу исследования составляют труды ведущих отечественных ученых-криминалистов: Х.М. Ахметшина, Ю.В. Баулина, А.А. Герцензона, И.Э. Звечаровского, СВ. Землюкова, В.Ф. Кириченко, В.Н. Козака, С.Ф. Милюкова, А.В. Наумова, Н.Н. Паше-Озерского, А.А. Пионтковского, Э.Ф. Побегайло, А.И. Санталова, И.И. Слуцкого, Н.С.
Таганцева, И.С. Тишкевича, В.И. Ткаченко, Т.Г. Шавгулидзе, Ю.Н. Юшкова, М.И. Якубовича и ряда других. Эмпирическая база исследования.
Эмпирическую базу исследования составили данные о состоянии и динамике преступности, связанной с применением норм о необходимой обороне на территории РФ и Алтайского края, вся опубликованная практика Верховного Суда РСФСР и РФ, а также Верховного Суда СССР за 34 года (с 1969 г.), конкретно-прикладные исследования, проведенные другими авторами.
Было изучено 95 уголовных дел, рассмотренных судами Алтайского краяв 1998-2003 гг.
По специально разработанным автором анкетам было проведено интервьюирование 69 практических работников и анкетирование 251 гражданина (рабочих, служащих, студентов). Научная новизна исследования
Работа выполнена на основе новых положений уголовного закона о необходимой обороне и с учетом современной практики его применения, а также новейших теоретических исследований по данной проблеме.
Основные положения, выносимые на защиту.
Право необходимой обороны относится к числу основных субъективных прав человека и является гарантом по отношению к остальным основным правам и свободам человека и гражданина, а потому носит самостоятельный характер, а не дополняет охранительную деятельность государства. Поэтому государство обязано признать это право и закрепить в законодательстве максимальные возможности по его осуществлению.
Обосновывается допустимость защиты охраняемых законом интересов общества и государства.
Поскольку основанием возникновения права на необходимую оборону является общественно опасное посягательство, необходимая оборона допустима от посягательств, не являющихся преступными, от
6 посягательств в форме преступного бездействия и неосторожных преступлений, а также от посягательств, не носящих характера нападения.
При особой конструкции посягательства, когда после высказанной угрозы создается реальная опасность для охраняемых уголовным законом благ, вред которым может быть причинен в любой момент, право на необходимую оборону возникает с момента возникновения такой опасности и существует до ее устранения.
Предлагается установить в законе возможность применения защитных приспособлений при необходимой обороне и рассматриваются условия правомерности их применения.
Предлагается считать моментом окончания посягательства момент не юридического, а фактического окончания преступления, после которого отпадает опасность для охраняемых уголовным законом отношений. В связи с этим обосновывается возможность обороны от длящихся и продолжаемых преступлений.
Соответствие защиты посягательству должно определяться на основе субъективного и объективного критерия, содержание которых рассматривается в работе.
В ст. 37 УК РФ необходимо внести следующие изменения:
-дать в законе понятие необходимой обороны от посягательств, как сопряженных, так и не сопряженных с опасным для жизни насилием: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасного посягательства».
- урегулировать в ст. 37 УК момент, с которого возникает право на необходимую оборону: «Право на необходимую оборону возникает с момента появления реальной опасности причинения вреда личности и правам обороняющегося или других лиц, охраняемым законом интересам общества и государства и существует до ее устранения».
- предусмотреть в ст. 37 УК формулировку: «Ответственность за
причинение вреда при превышении пределов необходимой обороны
наступает лишь в случаях, когда это специально предусмотрено статьей
Особенной части настоящего кодекса».
- изменить ч.2.1 ст. 37 УК РФ, указав «Не является превышением
пределов необходимой обороны причинение вреда посягающему вследствие
страха или испуга, либо замешательства, вызванного неожиданностью
посягательства».
Теоретическая и практическая значимость исследования.
Выводы и предложения, содержащиеся в работе, могут быть использованы для совершенствования действующего уголовного законодательства, следственными и судебными органами в процессе применения законодательства о необходимой обороне
Диссертация призвана способствовать дальнейшему развитию учения о необходимой обороне, повышению уровня правосознания работников правоохранительных органов, применяющих в своей деятельности законодательство о необходимой обороне.
Материалы могут также применяться в учебном процессе в юридических учебных заведениях, и в системе повышения квалификации работников правоохранительных органов и судов. Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права и криминологии Алтайского государственного университета.
Основные положения работы нашли отражение в монографии «Необходимая оборона (статья 37 УК РФ), вышедшей в издательстве Алтайского государственного университета в 2003 г. (8 п. л.).
По теме диссертации опубликованы 2 статьи. Результаты исследования излагались автором на Всероссийской научной конференции в Алтайском государственном университете 14 октября 2002 г. «Публично- и
частноправовое регулирование в России: теоретические и практические
проблемы».
Структура работы.
Диссертация состоит из введения, 3 глав, 7 параграфов, заключения и списка литературы.
Правовая и социальная природа необходимой обороны
Необходимая оборона является одним из важнейших институтов уголовного права. Свое правовое признание и закрепление необходимая оборона находит не только в нормах уголовного права, но в конституционных нормах. Статья 2 Конституции РФ гласит, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. В статье 17 Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. К числу основных прав человека и гражданина можно отнести право на жизнь, здоровье, честь и достоинство, свободу и личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища, на частную собственность. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.
Гарантом соблюдения прав и свобод человека является государство. В статье 2 Конституции РФ закреплено, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина являются обязанностью государства. Это означает, что государство должно не только признавать права человека и гражданина, но и воздерживаться от их нарушения. Обязанность государства соблюдать права человека подразумевает деятельность государства по созданию эффективного механизма их реализации, в том числе и путем закрепления их в законодательстве. Государство также обязано осуществлять защиту прав и свобод человека и гражданина. Эта обязанность реализуется в деятельности всех звеньев государственного механизма. Вместе с тем, это ни в коей мере не должно умалять возможности гражданина по самостоятельной защите своих прав. Уголовно-правовая норма, закрепляющая право граждан на необходимую оборону, по сути дела, является развитием и конкретизацией конституционной нормы. Статья 45 Конституции Российской Федерации гласит, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Одним из способов такого правомерного поведения является необходимая оборона, которая традиционно понимается как защита личности, прав обороняющегося или другого лица, интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему. Статья 37 УК РФ, регулирующая институт необходимой обороны, расположена в главе 8 Общей части - «Обстоятельства, исключающие преступность деяния». Обстоятельствами, исключающими преступность деяния, в науке уголовного права признаются такие сознательные и волевые поступки человека, которые по внешним своим признакам сходны с преступлением (например, лишение жизни посягающего или причинение вреда его здоровью при необходимой обороне), однако по сути своей не являются общественно опасными и противоправными. Напротив, эти поступки являются правомерными и общественно полезными.
Что же делает необходимую оборону, несмотря на внешнее сходство с преступлением, правомерной и общественно полезной? Таким фактом считается наличие общественно опасного посягательства. Целью обороны является пресечение или предотвращение посягательства, поэтому можно сказать, что оборона представляет собой диалектическую противоположность посягательству, его отрицание. Несомненно, что общественно опасное посягательство противоречит как интересам отдельной личности, так и государства и общества в целом. Таким образом, ярко выраженный общественно полезный характер необходимой обороны объясняется именно ее направленностью на защиту общепризнанных благ, подвергшихся посягательству.
Таким образом, общественная полезность необходимой обороны объясняется тем, что она направлена на спасение важнейших благ, принадлежащих человеку, таких как жизнь, здоровье, собственность, честь и достоинство, неприкосновенность жилища, а также законных интересов общества и государства, от общественно опасного посягательства. Поскольку в соответствии со ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы, являются высшей ценностью, несомненно, что их охрана отвечает интересам общества. Не менее значимыми представляются законные интересы государства и общества, защита которых в конечном итоге служит интересам всех граждан.
Очевидная польза необходимой обороны заключается не только в спасении конкретного правоохраняемого блага, подвергшегося посягательству. Наряду с этим, она имеет общепревентивное значение, является одним из способов борьбы с преступностью. Возможность активного отпора со стороны обороняющегося, причем с причинением вреда, порой весьма значительного, способна удерживать некоторых граждан от совершения преступлений.
Здесь мы подходим к другому аспекту социальной природы необходимой обороны. Он заключается в том, что при спасении охраняемых законом благ интересам посягающего на них может быть причинен вред. Но дело вовсе не в том, что личность и права посягающего при этом не являются объектом правовой охраны. Суть заключается в том, что именно причинение вреда посягающему и является в данном случае средством защиты какого-либо правового блага.
В соответствии со ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Отграничение необходимой обороны от крайней необходимости и задержания лица, совершившего преступление
Отличие необходимой обороны от крайней необходимости.
Крайнюю необходимость, как и необходимую оборону, относят в российской науке уголовного права к обстоятельствам, исключающим общественную опасность и противоправность деяния. Поэтому у этих институтов уголовного права имеются и сходные черты, но есть и различия, которые объясняются качественным своеобразием этих обстоятельств.
Необходимая оборона и крайняя необходимость сходны по своей социальной природе, поскольку, как отмечается, они являются правомерными и общественно полезными (социально приемлемыми). Объединяет поступки, совершенные при указанных обстоятельствах, их цель - защита охраняемых законом общественных отношений. Как замечает И.Я. Козаченко, оба эти института «функционально однородны, «родственны», ибо у них единое исходное начало. И в том, и в другом случае человек отражает грозящую опасность, защищая этим самым чьи-либо законные интересы. И в том и в другом случае делает он это вынужденно». Обязательным признаком как необходимой обороны, так и крайней необходимости является причинение вреда охраняемым законом интересам, поэтому с внешней стороны действия, предпринятые при этих обстоятельствах, напоминают преступление.
Таким образом, необходимая оборона и крайняя необходимость имеют черты сходства:
1) Они устраняют преступность деяния и делают его правомерным и общественно полезным.
2) Их целью является защита правоохраняемых благ, а сами действия, предпринятые при указанных обстоятельствах, являются вынужденными.
3) Обязательным признаком как необходимой обороны, так и крайней необходимости является причинение вреда охраняемым законом интересам.
Статья 39 УК РФ определяет крайнюю необходимость как «причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам...то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости».
Из сравнения законодательной формулировки крайней необходимости и необходимой обороны усматривается, что основания совершения этих правомерных поступков различны. Если при необходимой обороне закон называет таковым «общественно опасное посягательство», то при крайней необходимости это «опасность». Поскольку посягать на охраняемые законом общественные отношения может лишь человек, следует согласиться с мнением Ю.М. Ткачевского, что «при необходимой обороне источником опасности всегда является поведение человека». При крайней необходимости источники опасности, угрожающей правоохраняемым интересам, могут быть различными. В научной литературе в числе источников называют стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураганы, штормы, засухи и т. д.), физиологические (голод, жажда) или биологические (болезнь) процессы (В.И. Ткаченко) , источники повышенной опасности, например машины и механизмы, боевые припасы, взрывчатые, отравляющие, радиоактивные вещества (В.Л. Зуев) 3, действия человека (Н.Н. Паше-Озерский) 4 а также поведение домашних и диких животных (Н.Г. Кадников) 5.
В юридической литературе спорным является вопрос о характере действий человека, вызывающих состояние крайней необходимости. Так, И.И. Слуцкий считал, что указанные действия должны быть преступными 6, Н.Н. Паше-Озерский полагал, что крайняя необходимость может быть вызвана любыми действиями человека 7, Н.Ф. Мурашов исходит из того, что эти действия должны быть общественно опасными. Думается, что верной является последняя точка зрения. Действия человека, являющиеся основанием крайней необходимости, должны быть объективно общественно опасными.
Становление института необходимой обороны в российском законодательстве
Институт необходимой обороны - это правовой институт, зародившийся практически одновременно с возникновением самого права и государства и имеющий древнейшую историю. Это объясняется тем, что необходимая оборона как правовой институт выросла из инстинкта самосохранения, стремления живых существ к защите своей жизни от грозящей опасности.
Действительно, если обратиться к истории, можно увидеть, что необходимая оборона как право человека существовала практически на всех этапах развития человеческого общества. Однако границы реализации этого права находились, как справедливо отмечал Н.С. Таганцев, «в прямой зависимости от положения личности в государстве».
При родовом строе с его господством ничем не ограниченной кровной мести необходимая оборона как юридический институт не существовала. И только с попытками регулирования права мести появляются и отдельные постановления, относящиеся к необходимой обороне. Одно из первых упоминаний о необходимой обороне встречается в Договоре князя Олега с Византией (911 год). Этот исторический памятник свидетельствует, что оборона в то время понималась как саморасправа (например, статья 13 гласит, что если убийца будет схвачен родственниками убитого, то может быть убит ими ), но в нем уже намечаются попытки поставить право мести в правовые рамки. Так, статья 6 Договора предусматривала право убить вора на месте преступления, если тот оказывал сопротивление, если же не сопротивлялся, то разрешалось только связать его. Формирование необходимой обороны как правового института проходило через определенные этапы. Так, профессор Н.С. Таганцев выделял два основных направления, оказавших влияние на развитие института необходимой обороны на определенных исторических этапах. В римском праве оборона понималась как естественное право человека, присущее каждому от природы. Противоположное направление, сложившееся преимущественно в немецкой литературе, видело в обороне, как отмечал Н. С. Таганцев, прямой остаток эпохи частной мести и феодальных порядков, попытку самовольного ограничения абсолютной власти, а потому допускало ее в весьма ограниченных размерах с целым рядом стеснительных условий. 2
Российское законодательство о необходимой обороне в различные периоды своего развития находилось под влиянием то одного, то другого из этих направлений.
Так, Русская Правда - важнейший источник русского древнего права -создавалась в эпоху довольно сильного влияния кровной мести, поэтому право обороны от нападения, угрожавшего жизни, здоровью или телесной неприкосновенности, не было ограничено в ней никакими рамками. Не считалось преступлением даже нанесение ударов мечом в ответ на оскорбление действием. Как указывалось в статьях 25, 26 Пространной редакции Русской Правды: «Аже кто кого оударит батогом, любо чашею, любо рогом, любо тылеснию, то 12 гривен. Не терпя ли противу тому ударить мечем, то вины ему в том нетуть». 3 Смысл данной статьи заключался в том, что если кто-либо наносит другому удары палкой, чашей, рогом или тупой стороной меча, что не столько представляло опасность из-за нанесения телесных повреждений, сколько считалось действием оскорбительным, пострадавший имеет право отразить нападение силой, причинить телесные повреждения и даже убить нападающего.
Русская Правда также предоставляла довольно широкие возможности по защите имущества. Так, в ней закреплялось право убить вора - «татя» - на месте преступления. Причем для этого было достаточно самого факта нахождения чужого человека в ночное время во дворе - у клети или хлева, даже если он еще не совершил кражи и не убегает. То есть присутствие постороннего человека в пределах жилища в ночное время считалось достаточным основанием для презумпции наличия у него преступного умысла (статья 38 Краткой редакции). Еще более широкими видятся эти права из ст. 40 Пространной редакции, которая гласила: «Аже убиють кого у клети или у которое татьбы, то убиють во пса место», что означало дозволение убить вора, пойманного за кражей в доме или вообще во время какой-нибудь кражи.
Однако установления Русской Правды убедительно свидетельствуют о зарождении государственности и права у древних славян. При родовом строе необходимая оборона как правовой институт не существовала в силу отсутствия права как такового. Конфликт интересов решался простым превосходством физических сил. Если нападающий оказывался сильнее, вопрос о справедливости его притязаний не возникал. Сильный побеждал слабого.
Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству
В теории уголовного права существует традиция, анализируя юридическое содержание необходимой обороны, использовать категорию «условия правомерности обороны», которые подразделяются на два вида: условия правомерности, относящиеся к посягательству и относящиеся к защите. Поскольку выделение условий правомерности обороны имеет важное теоретическое и практическое значение, мы также считаем возможным рассмотреть институт необходимой обороны в рамках этой традиции. Заметим при этом, что в судебной практике термин «условия правомерности» фактически не используется. Это позволило В.И. Ткаченко утверждать, что «условия правомерности, относящиеся к посягательству», по сути, характеризуют основание необходимой обороны, которым является посягательство. А условия правомерности, относящиеся к защите, характеризуют уже свойства самой необходимой обороны, а потому их можно назвать ее признаками.
Первое условие, относящееся к посягательству - оно должно быть общественно опасным. Общественно опасным является посягательство, которое причиняет или способно причинить вред объектам, охраняемым уголовным законом. Вопрос о том, должно ли посягательство быть преступным, то есть уголовно наказуемым, всегда был и до настоящего времени остается дискуссионным в теории уголовного права. При принятии УК РСФСР 1960 г. законодатель разрешил этот вопрос, указав, что защита возможна от общественно опасного, а не только от преступного посягательства. В таком виде норма о необходимой обороне
просуществовала более 40 лет, так как в УК РФ 1996 года это указание было сохранено. Однако 14 марта 2002 года в ст. 37 Уголовного кодекса были внесены изменения и она изложена в новой редакции. Так, если в ч. 1 ст. 37 УК, где речь идет о посягательстве, сопряженном с насилием, опасным для жизни или с угрозой такого насилия, говорится, что правомерной является защита от общественно опасного посягательства, то в отношении посягательств, не сопряженных с насилием, опасным для жизни либо его непосредственной угрозой, такого указания нет.
Между тем решение этого вопроса имеет очень важное теоретическое и практическое значение. Признание того, что посягательство должно быть объективно общественно опасным, позволяет считать допустимой защиту против действий невменяемых, малолетних и лиц, действующих в силу исключающей вину фактической ошибки, за которые последние не подлежат уголовной ответственности. Большинство ученых признавали возможной оборону от посягательств указанных лиц.1
Компромиссную точку зрения высказывали А.В. Наумов и М.И. Якубович, которые утверждали, что оборона от таких посягательств допустима, но считали, что при этом обороняющийся, исходя из нравственных соображений, должен быть особенно внимательным и стараться причинить наименьший вред либо уклониться от посягательства.
Однако в литературе встречается и такое мнение, что оборона от подобных посягательств допустима лишь с определенными ограничениями. Можно выделить три различных подхода к этому вопросу. Так, И.И. Слуцкий считал, что отнесение к правомерной обороне защиты от всякого объективно неправомерного действия путем причинения вреда источнику опасности без учета особенностей субъекта и субъективной стороны посягательства, ведет к чрезмерному расширению понятия необходимой обороны, и на этом основании предлагал защиту от нападения заведомо невменяемого рассматривать по правилам крайней необходимости.1 В настоящее время такая точка зрения высказывается О.О. Крысановым.
И.С. Тишкевич придерживается мнения, что защита от заведомо непреступных посягательств находится на грани между необходимой обороной и крайней необходимостью, обладая частью признаков той и другой.3
И, наконец, третья группа ученых считает необходимым установление в данном случае дополнительных условий правомерности обороны. Так, Х.М. Ахметшин утверждает, что нельзя распространить условия необходимой обороны на случай отражения общественно опасных посягательств со стороны заведомо невменяемых лиц, поскольку нельзя оправдывать причинение вреда душевнобольным и несовершеннолетним при реальной возможности отражения их общественно опасных действий иными средствами.4 По сути, аналогичной точки зрения придерживается Голубых Н.В., предлагающий признавать необходимую оборону от посягательств, не являющихся преступлениями (посягательства заведомо невменяемых, малолетних и лиц, действовавших невиновно) правомерной лишь при отсутствии у обороняющегося возможности устранить угрозу без причинения посягающему вреда.5
