Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Теоретические основы и становление правовой охраны компьютерных программ 18
1. Компьютерная программа как объект правовой охраны: общая характеристика 18
2. Становление законодательства об охране компьютерных программ 57
3. Понятие системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ 89
ГЛАВА II. Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в международных договорах, практике международного коммерческого оборота и отдельных зарубежных правопорядках 104
1. Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в международных договорах 104
2. Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в практике международного коммерческого оборота 124
3. Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в отдельных зарубежных правопорядках 136
ГЛАВА III. Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в национальном законодательстве РФ 143
1. Интеллектуальные права как правосубъектные гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в Российской Федерации 143
2. Сделочные правовые средства охраны компьютерных программ 155
3. Гражданско-правовые средства защиты нарушенных интеллектуальных прав на компьютерные программы 170
Заключение 189
Список нормативных правовых актов, материалов
Судебной практики и специальной литературы
- Становление законодательства об охране компьютерных программ
- Понятие системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ
- Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в практике международного коммерческого оборота
- Гражданско-правовые средства защиты нарушенных интеллектуальных прав на компьютерные программы
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Одним из наиболее приоритетных и динамично развивающихся направлений политики Российской Федерации сегодня являются информационные технологии, к которым относятся и компьютерные программы. Значение и стремительное развитие программного обеспечения, его интеграцию практически во все сферы жизни общества сложно переоценить. Поэтому определение и установление правильного и эффективного механизма правовой охраны программного обеспечения является залогом успешной реализации поставленных государством целей и задач в инновационной сфере, субъективных гражданских прав участниками гражданского оборота. Это весьма актуально на фоне вступления Российской Федерации во Всемирную Торговую Организацию, в ходе которого наиболее остро поднимались вопросы защиты интеллектуальной собственности. Вышеуказанное обусловило необходимость проведения соответствующего комплексного научного гражданско-правового исследования и нашло свое выражение в следующих взаимосвязанных аспектах.
Согласно «Стратегии развития науки и инноваций в Российской Федерации на период до 2015 года», утвержденной Межведомственной комиссией по научно-инновационной политике (протокол № 1 от 15.02.2006), обеспечение технологической модернизации экономики, повышение ее конкурентоспособности на основе передовых технологий является одним из основных направлений деятельности Правительства РФ. Рейтинги государств, составляемые различными международными организациями, в области информационных технологий показывают, что Россия, несмотря на весьма низкие позиции и значительное отставание от развитых стран, тем не менее, отличается все же высоким темпом роста.
При этом в качестве одной из важнейших причин такого отставания эксперты назвали «неадекватность законодательной базы». Данное утверждение подчеркивает необходимость совершенствования не отдельно взятых норм, регулирующих отношения в сфере компьютерных программ, а модернизации всего комплекса правовых средств по охране компьютерных программ и приведения его к соответствию современным реалиям отрасли экономики. Данный аспект определяет как актуальность выбранной темы, так и необходимость системного подхода научного исследования.
Происходящие социально-экономические процессы в сфере программного обеспечения поднимают актуальные вопросы и в правоприменительном аспекте. На сегодняшний день ситуация в области отношений по использованию компьютерных программ сложилась таким образом, что нарушения прав законных правообладателей программ имеет повсеместное распространение. Так, согласно статистике Высшего Арбитражного Суда РФ количество дел о защите авторских прав (в т.ч. прав на компьютерные программы), рассмотренных арбитражными судами первой инстанции в 2010 году, составило 1896 дел и 1455 – в 2011 году соответственно. Учитывая, что всего дел, связанных с охраной интеллектуальной собственности, в указанные периоды времени было рассмотрено 3234 и 2996 соответственно, становится ясным, что дела интересующей нас категории составляют подавляющее большинство перед остальными объектами интеллектуальных прав.
По данным Ассоциации производителей программного обеспечения (BusinessSoftwareAlliance, BSA), «уровень компьютерного пиратства в России в 2011 году снизился на 2 процентных пункта, до 63% от общего объема российского рынка программного обеспечения, и в денежном выражении составил 3,2 миллиарда долларов». Однако, как там же отмечается, «хотя Россия уже несколько лет показывает снижение уровня пиратства, в рейтинге стран группы БРИК она остается на втором месте вместе с Индией».
Как видно, снижение уровня компьютерного пиратства в России хотя и наблюдается, однако это, скорее, обусловлено не повышением эффективности законодательства в этой области, а увеличением активности крупных правообладателей программного обеспечения. Например, один из крупнейших в мире правообладателей – компания Adobe – увеличил свою службу по борьбе с пиратством в России в пять раз. Аналогично поступили и иные крупные правообладатели. Однако на фоне таких масштабных мер правообладателей уменьшение уровня пиратства лишь на 2% также свидетельствует о наличии недостатков в существующей системе средств правовой охраны и необходимости существенного изменения не только отдельных норм по охране компьютерных программ, что было сделано в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, но, не внеся принципиальных изменений, не привело к существенным результатам в правоприменительном аспекте. Более того, все большее распространение приобрело так называемое «свободное программное обеспечение», в меньшей мере зависящее от эффективности средств защиты прав на компьютерные программы. Вышеизложенное подтверждает необходимость и актуальность комплексного и системного научного исследования по поставленной проблеме.
Указанные социально-экономические преобразования и возрастающая потребность модернизации в правовой сфере определяют правотворческий аспект актуальности настоящего исследования. Рынок программного обеспечения является одним из самых молодых, специфичным и при этом невероятно быстро развивающимся. Причем скорость этого развития также увеличивается с каждым годом. Чего, к сожалению, нельзя сказать о соответствующей правовой надстройке. Законодательство Российской Федерации лишь недавно приведено в соответствие с международными принципами, выработанными более тридцати лет назад в сфере компьютерных технологий сформировалось множество видов отношений, объектов, сделок и т.д., до сих пор не нашедших своего отражения в законодательстве Российской Федерации. Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», ныне разбитый на несколько частей, по первой из которых принят Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», и содержащий множество серьезных изменений в законодательство об интеллектуальной собственности в целом и об охране компьютерных программ в частности, лишь частично пытается заполнить эти пробелы. Принятый недавно Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» также не касается компьютерных программ. Таким образом, законодателем используется скорее точечный, чем системный подход.
Все вышеизложенное подтверждает актуальность и значимость темы исследования в социально-экономическом, правотворческом и правоприменительном аспектах.
Степень научной разработанности темы исследования
Одними из первых фундаментальных исследований в области правовой охраны компьютерных программ явились работы А.Б. Гельба, который рассматривал правовую природу и основные концепции правовой охраны компьютерных программ. Л.С. Симкин впервые комплексно исследовал правовую охрану компьютерных программ после принятия закона РФ «О правовой охране компьютерных программ».
Отдельным вопросам или группе вопросов правовой охраны компьютерных программ были посвящены работы таких известных ученых, как Г.В. Виталиева, Л.И. Подшибихина, Ю.Т. Гульбина, В.И. Еременко, Ф.В. Широкова, Д.В. Огородова, С.О. Расторгуева, А. Титова, А.П. Сергеева, В.А. Дозорцева, Э.П. Гаврилова, И.А. Близнеца, О.В. Ревинского, Р.И. Ситдиковой, А.С. Кондушенко, А.А. Крыжановской, И.А. Носовой, Н.А. Щамхаловой, Н.Ю. Моченова, Б.М. Асфандилова.
Так, О.В. Ревинский отстаивал концепцию патентно-правовой охраны компьютерных программ. Р.И. Ситдикова проанализировала вопросы имплементации норм международного права по охране компьютерных программ. Исследование А.С. Кондушенко было посвящено преимущественно особенностям правовой охраны компьютерных программ с общедоступным исходным текстом. Наиболее поздним диссертационным исследованием является работа А.А. Крыжановской, в центре внимания которой были преимущественно вопросы гражданско-правовой ответственности в сфере использования компьютерных программ.
Тем не менее, несмотря на достаточно большое количество работ, посвященных правовой охране компьютерных программ, в современной специальной литературе степень научной разработанности проблем, обозначенных в настоящем исследовании, нельзя признать достаточной. Однако комплексные диссертационные исследования, посвященные анализу именно системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ, не встречались. Кроме того, многие диссертационные исследования датируются до принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.
Цель и задачи диссертационного исследования
Целью диссертационного исследования является формирование комплексного научного представления о системе гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ в Российской Федерации, а также разработка теоретических и практических предложений, направленных на ее совершенствование.
Для достижения вышеуказанной цели были поставлены следующие задачи диссертационного исследования:
раскрыть теоретические основы правовой охраны компьютерных программ, определить понятие системы гражданско-правовых средств;
изучить становление законодательства о правовой охране компьютерных программ, в том числе раскрыть и изучить законодательные и научные подходы к пониманию правовой природы компьютерной программы как объекта правовой охраны в российском и иностранном праве;
выявить и изучить элементы системы правовых средств охраны компьютерных программ в международных договорах, в практике международного коммерческого оборота и отдельных зарубежных правопорядках и их взаимосвязи;
выявить систему гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ в законодательстве Российской Федерации и сравнить ее со средствами правовой охраны компьютерных программ на международном уровне;
выявить системные проблемы правовой охраны компьютерных программ и предложить пути устранения проблем и совершенствования.
Объектом диссертационного исследования является комплекс правоотношений, складывающийся в процессе использования компьютерных программ в гражданском обороте и защиты прав на них.
Предметом диссертационного исследования являются теоретические представления о правовой охране компьютерных программ, ее возникновении и развитии, нормы международного и национального российского и зарубежного права, судебная практика в области правовой охраны интеллектуальной собственности и компьютерных программ.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды ученых-специалистов:
в области теории права: С.С. Алексеева, Н.И. Матузова, А.В. Малько, Б.И. Пугинского, В.А. Сапуна, М.В. Севостьянова, Р.О. Халфиной, С.А. Шаронова, Д.М. Чечот;
в области частного права: М.Ю. Челышева, В.Н. Чернышова, Г.Ф. Шершеневича, В.В. Витрянского, П.В. Крашенинникова, К.М.Арсланова, В.В. Бутнева, А.П. Вершинина, Г.Д. Лихачева, Е.А. Суханова;
в области интеллектуальной собственности и компьютерных программ: А.И. Абдуллина, Б.М. Асфандилова, И.А. Близнеца, Г.В. Виталиева, Э.П. Гаврилова, А.Б. Гельба, Ю.Т. Гульбина, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.А. Зенина, А.А. Крыжановской, А.С. Кондушенко, Л.А. Маковского, Н.Ю. Моченовой, И.С. Мухамедшина, И.А. Носовой, О.В. Ревинского, Д.В. Огородова, Л.И. Подшибихина, С.О. Расторгуева, А.П. Сергеева, Л.С. Симкина, Р.И. Ситдиковой, С.А. Сударикова, В.А. Хохлова, Ф.В. Широкова, Н.А. Щамхаловой.
Методологическую основу диссертационного исследования составили методы исторического, системного, логического анализа, научного познания (сравнение, анализ, синтез, аналогия, обобщения, индукция, дедукция), а также методы сравнительного правоведения. Использование историко-правового метода дало возможность выявить объективные и субъективные факторы, оказавшие влияние на развитие системы гражданско-правовых средство охраны компьютерных программ.
Научная новизна
Научная новизна настоящей работы заключается в том, что в результате исследования была разработана авторская модель системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ как совокупности находящихся в структурно-функциональном единстве и взаимосвязи правовых приемов и способов (инструментов), насчитывающей 34 специфичных средства, в том числе средства неправового характера, способствующие правореализации. Кроме того, предложены пути совершенствования данной системы на международном и внутригосударственном уровнях. При этом в работе:
сформулировано определение системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ;
предложена классификация гражданско-правовых средств как элементов системы правовой охраны компьютерных программ;
установлены особенности и предложены пути совершенствования системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ на международном уровне;
выявлены новые сделочные гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ, нормативно не закрепленные как на международном уровне, так и в законодательстве Российской Федерации;
предложен новый подход нормативного закрепления гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ во взаимосвязи со средствами иного характера;
выявлен количественный показатель специфичных элементов системы гражданско-правовых средств компьютерных программ.
Положения, выносимые на защиту
1) Предлагается следующее определение: система гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ – это совокупность находящихся в структурно-функциональном единстве и взаимосвязи приемов и способов (инструментов) правового характера, направленных на возможность осуществления субъектами своих законных прав на компьютерные программы и обеспечение сохранности компьютерных программ, законных прав на них и защиты их от чьих-либо противоправных посягательств.
2) Предлагается следующая классификация гражданско-правовых средств как элементов системы правовой охраны компьютерных программ:
в зависимости от целевой направленности:
правосубъектные гражданско-правовые средства;
сделочные гражданско-правовые средства;
защитные гражданско-правовые средства;
в зависимости от уровня территориального регулирования:
международные средства правовой охраны компьютерных программ;
гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в национальном законодательстве Российской Федерации и за рубежом;
в зависимости от уровня правового регулирования:
первичные средства правовой охраны компьютерных программ;
институциональные средства правовой охраны компьютерных программ (уровень правовых форм);
операционные средства правовой охраны компьютерных программ.
3) В связи с динамикой терминологического аппарата устаревший, но закрепленный в законодательстве Российской Федерации термин «программа для ЭВМ» предлагается заменить на «компьютерная программа», использующийся в международной практике и гражданском обороте и более полно отражающий природу объекта.
4) Установлено, что система гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ в международных договорах складывается из совокупности правосубъектных, сделочных и защитных гражданско-правовых средств преимущественно первичного уровня и уровня правовых форм, характерных для объектов авторского права в целом.
Предлагается дополнить эту систему на международном уровне гражданско-правовыми средствами операционного уровня (виды договоров, способы использования и т.д.), в том числе специфичными именно для компьютерных программ.
5) Предлагается на законодательном и международном уровнях закрепить ряд сделочных гражданско-правовых средств, которые на сегодняшний день получили широкое распространение в нормах «мягкого права» и нуждаются в унификации и нормативном закреплении. К таким средствам относятся следующие виды лицензионных договоров:
свободные (бесплатные/открытые) лицензии,
условно свободные лицензии,
предоставление компьютерной программы как web-сервис.
6) Установлено, что система гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ включает в себя средства иного характера (технические и организационные), которые образуют обеспечительный механизм и/или способствуют правореализации, а именно:
особый вид отношений между пользователем и правообладателем, при котором предоставляется доступ к компьютерной программе и возможность ее использования без передачи экземпляра такой программы;
специфичные технические средства, позволяющие обнаруживать, выявлять и сообщать о незаконном использовании компьютерной программы.
Предлагается на законодательном уровне дополнить существующую систему гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ вышеуказанными средствами.
7) В связи с высокой динамикой развития и изменения средств охраны компьютерных программ неправового характера их нормативное закрепление предлагается осуществлять следующим образом:
законодательное – на первичном уровне и уровне правовых форм;
на операционном уровне – путем саморегулирования.
8) Выявлен количественный показатель специфичных элементов системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ:
двенадцати правосубъектных средств;
девяти сделочных средств;
восьми защитных средств;
пяти мер, способствующих правореализации.
Закрытый перечень средств очерчивает границы указанной системы.
Теоретическая значимость диссертационного исследования:
обогащает теоретическое представление о правовой охране компьютерных программ, сформулированные в диссертации выводы и положения развивают теорию права интеллектуальной собственности и теорию правовой охраны компьютерных программ;
может быть основой для дальнейших исследований частноправовых вопросов охраны интеллектуальной собственности и компьютерных программ;
углубляет представления о компьютерной программе как объекте правовой охраны;
дает новые знания о системности гражданско-правовых средств в целом и компьютерных программ в частности;
содержит предложения и рекомендации по созданию и совершенствованию нормативных правовых актов в сфере охраны компьютерных программ.
Практическая значимость результатов диссертационного исследования определяется возможностью их использования:
законодательными органами в ходе нормотворческой деятельности как основы для изменения законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности;
уполномоченными органами и международными организациями для формирования предложения о составлении/заключении международных универсальных договоров в сфере интеллектуальной собственности;
в преподавании предметов по гражданскому праву и праву интеллектуальной собственности;
в практической деятельности субъектов гражданских правоотношений;
в правоприменительной деятельности.
Апробация результатов исследования:
Диссертационная работа была выполнена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданского и предпринимательского права ФГАОУВПО «Казанский (Приволжский) федеральный университет».
Полученные в ходе настоящего исследования выводы были опубликованы в научных изданиях в четырех статьях общим объемом 1,23 печатного листа (в том числе авторских – 1,23 п.л.), а также были обсуждены на научных конференциях, в том числе:
«Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в практике международного коммерческого оборота» на Международной научно-практической конференции «Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения)»;
«Система гражданско-правовых средств охраны компьютерных Программ» на Итоговой конференции Казанского (Приволжского) федерального университета за 2012 год;
«Становление законодательства об охране программ для ЭВМ в России» на научно-практической конференции студентов и аспирантов «Правовое регулирование в условиях модернизации государственности: национальный и международный правовые аспекты». Казань, 25-27 ноября 2011 г.
I. СТРУКТУРА ДИССЕРТАЦИИ
Становление законодательства об охране компьютерных программ
Прежде чем приступить к анализу компьютерной программы, необходимо дать пояснение тому, что автор в настоящей работе отдает предпочтение термину «компьютерная программа», а не термину «программа для ЭВМ», несмотря на то, что законодательство Российской Федерации преимущественно использует термин «программа для ЭВМ».
Дело в том, что на сегодняшний день именно термин «компьютерная программа» является более современным и распространенным на практике, в том числе в международно-правовых актах. Считаем, что законодательно закрепленный термин «программы для ЭВМ» морально устарел и не соответствует тенденциям и современным реалиям. Поясним. Название «ЭВМ», принятое в русскоязычной научной литературе, является синонимом компьютера. В настоящее время оно почти вытеснено из бытового употребления и в основном используется инженерами цифровой электроники, как правовой термин в юридических документах, а также в историческом смысле - для обозначения компьютерной техники 1940-1980-х годов и больших вычислительных устройств, в отличие от персональных. Электронная вычислительная машина подразумевает использование электронных компонентов в качестве её функциональных узлов, однако компьютер может быть устроен и на других принципах - он может быть механическим, биологическим, оптическим, квантовым и т.п., работая за счёт перемещения механических частей, движения электронов, фотонов или эффектов других физических явлений. Кроме того, по типу функционирования вычислительная машина может быть цифровой (ЦВМ) и аналоговой (АВМ)14. Более того, законодатель в указанной норме распространил действие термина «программы для ЭВМ» и на другие компьютерные устройства, тем самым признав, что фактически термин «компьютерные программы» более корректно отражает сущность обозначаемого объекта. Тенденции к замене термина «программы для ЭВМ» на «компьютерные программы» четко прослеживаются в современной юридической литературе. Так, О.В. Ревинский в своих научных публикациях не раз высказывался на этот счет, указывая, что термин «программы для ЭВМ» давно подлежит замене законодателем на «компьютерные программы», считая саму словесную конструкцию ретроградной15. В Директиве Совета Европейских Сообществ о правовой охране компьютерных программ от 14 мая 1991 года также используется термин «компьютерная программа».
Следует здесь отметить, что терминология развивается с учетом динамики развития сущности отражаемого термином объекта. Так, сущность объекта влияет и на ту терминологию, которую мы используем. Исходя из этого, можно сделать вывод, что для надлежащего закрепления системы средств необходим особый правильный терминологический аппарат как один из приемов закрепления инструментов в праве.
Как уже было отмечено в настоящем исследовании, первое нормативное упоминание компьютерных программ в России произошло в начале 90-х годов XX века, когда в пункте 4 статьи 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» программы для ЭВМ были причислены к объектам интеллектуальной
В это время происходило активное реформирование внутреннего законодательства России, приведение его в соответствие с нормами международного права. Так, сам термин «интеллектуальная собственность» был впервые введен Законом СССР «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 года, в котором говорилось, что «отношения по созданию и использованию изобретений, открытий, произведений науки, литературы, искусства и других объектов интеллектуальной собственности регулируются специальным законодательством Союза ССР, союзных и автономных республик» (статья 2). Содержание понятия «интеллектуальная собственность» в свою очередь было раскрыто Стокгольмской Конвенцией 1967 года, учреждающей Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (ВОИС). С этой даты понятие прочно закрепилось в международном праве.
В соответствии со статьей Стокгольмской конвенции под интеллектуальной собственностью понимаются права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; к защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
Понятие системы гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ
Как было отмечено ранее, межгосударственный характер проблематика правовой защиты компьютерных программ приобрела в начале 70-х годов, когда консультационной группой Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1971 году начали рассматриваться вопросы необходимости такой защиты. В середине семидесятых годов данная проблема параллельно рассматривалась двумя авторитетными международными организациями - ВОИС и Международной ассоциацией промышленной собственности.
В 1975 году Конгресс Международной ассоциации промышленной собственности рекомендовал странам-участницам использовать для охраны компьютерных программ национальное законодательство, отдавая при этом предпочтение нормам авторского права . Эта мера была временной, так как предполагалась скорая разработка специальных норм международного права по охране и защите интеллектуальной собственности в сфере программно-математического и информационного обеспечения для ЭВМ. Тем временем консультативная группа неправительственных экспертов, созванная ВОИС, работала над Типовыми положениями по охране программного обеспечения вычислительных машин, и в 1977 году они уже были приняты и рекомендованы заинтересованным странам. Этот проект положений представлял собой смешение в основном положений авторского и патентного права, а также частично ноу-хау131. Типовые положения состояли из десяти разделов, давали определение основных терминов, в них перечислялись основные права на программное обеспечение, а также условия их возникновения и сроки действия. Так, в соответствии с п. 2 раздела 7 вышеуказанных положений, права на программное обеспечение действуют в любом случае не более 25 лет с момента создания программного обеспечения, а охране согласно Положениям подлежали компьютерная программа, описание программы, а также вспомогательный материал132.
Тем не менее работа по совершенствованию типовых положений продолжалась. ВОИС инициировала в 1979 году деятельность группы правительственных экспертов, которые приступили к разработке проекта международного соглашения по охране программного обеспечения ЭВМ. В работе над этим соглашением принимала участие и советская делегация. Предварительный проект такого соглашения ВОИС опубликовала в 1983 году. К тому времени уже многие промышленно развитые страны успели адаптировать свое национальное законодательство для охраны компьютерных программ, в результате чего актуальность разработки специального международного законодательства отпала, ввиду чего соглашение так и не было заключено.
Так, в США к 1980 году нашла законное разрешение тенденция к охране компьютерных программ нормами авторского права. В качестве объекта правовой охраны первая программа для ЭВМ здесь была зарегистрирована в 1961 году, в последующем в Бюро по авторским правам США стали поступать аналогичные заявки. На основании этого в 1964 году Бюро специально выпустило Циркуляр № 61 «Авторско-правовая регистрация компьютерного программного обеспечения», в котором указывалось, что элементы выборки, расстановки и текстовые выражения программы должны иметь оригинальные особенности, это было обязательным условием ее регистрации . К оригинальности содержания, идеи, методов программы никаких требований не выдвигалось. На тот период в США действовал закон об авторском праве от 1909 года, не включавший в объекты авторского права компьютерные программы. Вплоть до внесения дополнений и изменений в 1980 году в подписанном президентом США Д.Р. Фордом 19 октября 1976 года новом законе об авторском праве на законодательном уровне вопрос правовой охраны компьютерных программ разрешен не был134. Так, в 1980 был расширен круг объектов авторского права включением в перечень 101 компьютерных программ, и вышеуказанный закон был дополнен 117, устанавливающим, что «не является нарушением для владельца копии компьютерной программы изготовление или разрешение изготовления другой копии или адаптации компьютерной программы, если такая новая копия или адаптация были созданы в качестве существенного шага в использовании компьютерной программы совместно с машиной и что она будет использоваться только таким образом, или если такая новая копия или адаптация предназначена только для архивных целей и подлежат уничтожению в случае, если дальнейшее владение компьютерной программой стало бы неправомерным» . В соответствии с изменениями, происходящими в законодательстве, судебная практика в США до 1981 года складывалась последовательно в части отказов в выдаче патентов на программное обеспечение136. Целая серия споров о патентных заявках, в которых существенное значение имело программное обеспечение, рассматривалась в суде по таможенным и патентным делам, решения которого оспаривались Патентным ведомством США, а затем подтверждались окончательными решениями Верховного суда США. В 1981 году Верховный суд США отошел от отрицательной практики относительно охраны программного обеспечения с помощью патентов. По делу «Diamond» v/s «Diehr» суд санкционировал выдачу патента и дал свои разъяснения, что программное обеспечение для ЭВМ, а также связанные с ним изобретения (прежде всего алгоритмы) сами по себе являются непатентоспособными. Но тем не менее, в случае если они представлены в комбинации, например, с промышленным способом или машиной, в которой использован такой способ, программное обеспечение в данном случае может быть признано патентоспособным
Гражданско-правовые средства охраны компьютерных программ в практике международного коммерческого оборота
Как было указано выше, в соответствии с современным законодательством большинства стран, компьютерная программа и ее исходный код охраняются авторским правом. Автор (правообладатель) при этом наделяется исключительными правами изменения, распространения, контроля способа использования программы, включая случаи, когда исходный код опубликован. За счет влияния авторских прав в современном обществе даже изучение или попытки исправления ошибок программ могут преследоваться законом.
В целях обеспечения пользователей программ возможностью совершать вышеуказанные действия без соответствующих проблем, выражающихся в мерах применимой к ним по закону ответственности, в международном коммерческом обороте сложилась практика по предоставлению свободных лицензий. Авторы и правообладатели вправе передать пользователям права на неограниченные установку, запуск, а также свободное использование, изучение, распространение и изменение (совершенствование) программы. Это достигается путём выпуска исходного кода программного обеспечения на условиях одной из особого рода лицензий, называемых свободными лицензиями. Несмотря на то, что по условиям свободных лицензий выданные пользователям разрешения правообладатель отозвать не может, свои неотъемлемые права, гарантированные законодательством, авторы сохраняют.
Правительство РФ распоряжением от 17 декабря 2010 г. № 2299-р утвердило план перехода федеральных органов исполнительной власти и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011 -2015 годы .
Движение свободного программного обеспечения зародилось в 1983 году, основоположником его считается Ричард Столлман, сформировавший идею о необходимости дать программную свободу (англ. software freedom) пользователям. В 1985 году Столлман основал Фонд свободного программного обеспечения, чтобы обеспечить организационную структуру для продвижения своей идеи. Фондом свободного программного обеспечения широко используется термин «проприетарное программное обеспечение» (англ. proprietary software — программное обеспечение, которое имеет собственника, осуществляющего контроль над этим программным обеспечением), который довольно быстро вошел в международную практику. Под ним понимается программное обеспечение, которое с позиции Фонда не является свободным или полусвободным (краткая характеристика свободному/полусвободному программному обеспечению будет дана далее). Таким образом, этот термин может быть использован ко всему программному обеспечению, которое не перешло в общественное достояние.
Думается, что использование свободного программного обеспечения безусловно является одним из нетрадиционных гражданско-правовых средств охраны компьютерных программ, где свободные лицензии являются инструментом достижения безопасности и сохранности программы лишь в самом широком смысле этого слова.
В различные временные периоды возникали различные вариации свободного программного обеспечения, рассмотрим некоторые из них:
1) Условно бесплатное программное обеспечение (англ. «Shareware»), согласно данной модели пользователю безвозмездно может быть предоставлен программный продукт, но с некоторыми ограничениями, действующими до тех пор, пока он его не приобретет . Указанные ограничения могут быть различными, например функциональными - когда пользователю доступны не все возможности программы, и/или временными - когда время работы программы ограничено определенными временными сроками либо определенным количеством ее запусков. В это время пользователь может тестировать программу, осваивать ее возможности. В случае, когда пользовать решает, что тестируемая им программа нужна ему далее, он должен зарегистрироваться, заплатив автору определенную сумму. Соответственно в случае отсутствия дальнейшей необходимости в программе пользователь обязан прекратить использование программы и удалить ее со своего компьютера.
2) Общественное программное обеспечение (англ. - «Public domain software») . Подобная модель также предполагает бесплатное распространение программ. При этом в отличие от свободного программного обеспечения, автор которого сохраняет все права на программу, в случае с общественным программным обеспечением у него эти права отсутствуют, автор отказывается от своих прав на программу. Программа в данном случае распространяется вместе с исходным кодом, и основной идеей данной модели является развитие и усовершенствование программы в дальнейшем. Однако в настоящее время практически невозможным стало встретить распространение программы подобной модели на практике. Ввиду того, что программа была «ничья», находились пользователи, которые, слегка модифицировав код, свободно могли откомпилировать программу и распространять ее далее как платную. По данной причине концепция public domain software развилась и преобразовалась в Open Source , в которой учтены ошибки предыдущего варианта: как и ранее, программа распространяется на бесплатной основе вместе с исходным кодом, при этом автор не отказывается от своих прав. В данном случае существует система требований к лицензии на программный продукт, который называется The Open Source Definition (OSD)226, в соответствии с которой к программе обязательно должен быть приложен исходный код, а усовершенствованное программное обеспечение может распространяться только на тех же условиях, что и исходный продукт. Автор исходной программы в данном случае сохраняет за собой право требования такого характера, чтобы исходный код его программы распространялся без изменений, но в комплекте с соответствующими исправлениями.
3) Коммерческий тип программного обеспечения, т.е. распространяемого за плату. Использование такой программы без предварительной оплаты является незаконным. Многие компании предоставляют демо-ролики или варианты программы с ограниченными функциональными возможностями. Некоторые коммерческие программы распространяются и как условно бесплатное программное обеспечение, однако при этом стоимость их на порядок дешевле, ведь производитель избавлен от расходов на упаковку, печать руководства пользователя, комиссионных отчислений и т.п.
Гражданско-правовые средства защиты нарушенных интеллектуальных прав на компьютерные программы
Механизм защиты нарушенных интеллектуальных прав на компьютерные программы осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты. В данном параграфе будут подробно рассмотрены вопросы применения конкретных гражданско-правовых средств защиты нарушенных интеллектуальных прав на компьютерные программы.
Из анализа гражданского законодательства следует, что защита гражданских прав, а соответственно, и прав автора программы, может быть осуществлена лишь способами, предусмотренными законом (статья 12 ГК РФ). Согласно части 2 статьи 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. То есть законом может быть установлено ограничение применения тех или иных защитных действий.
Указанное правило Конституции традиционно толкуется таким образом, что «запрещение применения способов защиты может вытекать не только из прямого запрета использования конкретного способа защиты, но и из ограничения действий по защите каким-либо другим методом правового регулирования» . Предусмотреть все действия, которые могут быть направлены на защиту прав, невозможно, а между тем защитные действия всегда связаны с неблагоприятными последствиями для одной из сторон конфликта. В данной связи они нуждаются в том или ином ограничении. Помимо гражданских правоотношений, указанные ограничения проявляются также и в иных отраслях права. Например, уголовное право оставляет за конкретным лицом выбор конкретных способов защиты в случае необходимой обороны и они не предусмотрены в законе, но при этом субъект должен соизмерять основания и последствия способов защиты, учитывая, например, характер и степень она общественной опасности посягательства .
В статье 12 ГК РФ на способы защиты гражданских прав указывает ее название, а в тексте статьи приводится лишь примерный перечень способов защиты. В юридической литературе способы и средства защиты рассматриваются как «предусмотренные законом действия, которые непосредственно направлены на защиту прав»289. Они являются завершающими актами защиты и могут выражаться в форме материально-правовых действий или юрисдикционных действий, направленных на устранение препятствий на пути осуществления субъектами своих прав или пресечение правонарушения, восстановление положения, существовавшего до правонарушения. Таким образом, именно применение конкретного средства защиты нарушенного или оспоренного права есть цель и результат деятельности по защите прав.
Положив в основу классификации указанных способов результат, на который рассчитано их применение, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, например, все способы защиты, названные в статье 12 ГК РФ, разделяют на три группы290:
1) способы защиты, применение которых позволяет подтвердить (удостоверить) защищаемое право либо прекратить (изменить) обязанность: признание права; присуждение к исполнению обязанности в натуре; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; прекращение или изменение правоотношения;
2) способы защиты, применение которых позволяет предупредить или пресечь нарушение права: пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащита права; взыскание неустойки;
3) способы защиты, применение которых преследует цель восстановить нарушенное право и (или) компенсировать потери, понесенные в связи с нарушением права: восстановление положения, существовавшего до нарушения права; признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; возмещения убытков; компенсации морального вреда.
Применительно к защите нарушенных интеллектуальных прав на компьютерные программы выбор средства защиты предопределяется спецификой защищаемого права и характером нарушения. Так, при нарушении права автора на вознаграждение необходимо сначала подтвердить защищаемое право, а затем уже обеспечить его исполнение.
Средства защиты интеллектуальных прав отдельно оговорены и в части четвертой ГК РФ. Так, статья 1250 устанавливает, что при выборе средства или способа защиты интеллектуальных прав необходимо учитывать существо нарушенного права и последствий его нарушения. Отдельно оговариваются средства защиты личных неимущественных и исключительных интеллектуальных прав. Так, защита личных неимущественных прав автора может осуществляться путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении (статья 1251 ГК РФ).
Защита исключительных прав в соответствии со статьей 1252 ГК РФ осуществляется «в частности, путем предъявления требования: 1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, — к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; 3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб; 4) об изъятии материального носителя - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права».
Если первые три средства защиты являются общими гражданско-правовыми средствами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ, то два последних можно считать условно специальными, поскольку они предусмотрены специально для защиты интеллектуальных прав, к коим и относятся права на компьютерные программы.
Отдельно в статье 1252 ГК РФ оговаривается такое средство защиты правообладателя, как обеспечение иска по делам о нарушении исключительных прав к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, компьютерную программу в частности. Таким образом, может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы. Данное средство защиты регламентировано и в статье 1302 ГК РФ, непосредственно относящейся к делам по авторскому праву. Также статьи 1252 и 1301 ГК РФ позволяют правообладателю требовать вместо возмещения убытков выплаты компенсации за нарушение исключительного права, особенности данного средства защиты прав на компьютерные программы будут рассмотрены далее в параграфе. В целях защиты исключительного права на результат интеллектуальной деятельности законодатель отдельно оговорил, что защита нарушенного исключительного права может осуществляться и способами, предусмотренными антимонопольным законодательством в случае, когда нарушение признано недобросовестной конкуренцией (ст. 1252 ГК РФ). В данном случае средства административно-правового характера, установленные антимонопольным законодательством, не исключают применения рассматриваемых нами средств гражданско-правового характера. Данное обстоятельство подчеркивает межотраслевые взаимосвязи средств защиты прав, в частности, на компьютерные программы.
Обратимся к более детальному анализу закрепленных статьей 12 ГК РФ конкретных способов защиты. Первым из них названо признание субъективного права. Зачастую неопределенность субъективного права приводит к невозможности его использования или, по крайней мере, затрудняет такое использование. Признание права как средство его защиты по самой своей природе может быть реализовано лишь в юрисдикционном порядке, но не путем совершения истцом каких-либо самостоятельных односторонних действий. Требование истца о признании права обращено не к ответчику, а к суду, который должен официально подтвердить наличие или отсутствие у истца спорного права. В большинстве случаев требование о признании субъективного права является необходимой предпосылкой применения иных предусмотренных статьей 12 ГК РФ средств защиты. То есть, чтобы принудить нарушителя к выполнению обязанности, правообладатель должен доказать, что он обладает соответствующим правом, защиты которого он добивается.
