Содержание к диссертации
Введение
I. Понятие и природа программ для ЭВМ. 19
II. Правовая сущность программ для ЭВМ. 37
III. Охрана компьютерных программ. 52
1. Режим авторского права. 52
2. Охрана компьютерных программ патентным правом 84
3. Охрана компьютерных программ в рамках института коммерческой тайны 114
Заключение. 124
Список использованной литературы. 127
Приложения 134
Введение к работе
Компьютерные технологии уже давно перестали быть новинкой и прочно вошли в нашу повседневную жизнь. Практически в каждом достаточно сложном устройстве, соседствующем с нами (стиральной машине, телевизоре, аудио-, видеоплейере, автомобиле, сотовом телефоне, игрушках и т.п.) присутствуют электронные компоненты, работающие под управлением заложенной в них программы. В 1991 году, то есть через несколько десятилетий после появления первых компьютерных программ, в Директиве совета Европейских Сообществ отмечалось, что «компьютерные программы в настоящее время не четко охраняются существующим законодательством во всех государствах - членах, и такая охрана, где она имеется, производится по-разному». С тех пор прошло пятнадцать лет. И, хотя каждая страна или международная организация, имеющая отношение к программам или интеллектуальной собственности, уже выработала свою собственную правовую концепцию взглядов на программы для ЭВМ, но эти концепции зачастую далеки от совершенства и не согласуются друг с другом. Исходя из существования постоянного процесса взаимной интеграции и сотрудничества между странами, должна быть выработана единая концепция в отношении правовой охраны программ для ЭВМ. Эта концепция должна адекватно отражать реальное положение вещей и быть максимально приближенной к действительности, при этом не отвергая накопленный правовой опыт, а базируясь на нем.
Для разработки подобной концепции необходимо разрешить ряд проблем, касающихся, во-первых, правовой природы программ для ЭВМ, и, во-вторых, способов охраны программ для ЭВМ.
Несмотря на то, что программы для ЭВМ уже около 50 лет введены в коммерческий оборот, т.е. продаются и покупаются, объем их продаж не
Директива N 91/250/ЕЭС Совета Европейских Сообществ "О правовой охране компьютерных программ" // Справочная правовая система «Гарант».
перестает расти. Это происходит во-первых, из-за того, что компьютеры становятся все более популярными и доступными, и, во-вторых, из-за того, что на рынке компьютерных программ действует большое число продавцов, между ними сильна конкуренция, а значит, они постоянно повышают качество и разнообразие программ. Иногда в какой-либо из областей рынка наступает застой. Это зачастую происходит, когда крупная компания покупает успешную разработку у более мелкой, инвестирует средства на развитие, рекламу, выпуск новых версий этой разработки. Но как раз большие вложенные средства не позволяют рисковать (внося коренные, концептуальные изменения и улучшения в разработку). Поэтому на рынке некоторое время начинает доминировать продукт, подкрепленный мощной рекламой, но каждая следующая версия которого отличается от предыдущей лишь «косметическими» улучшениями. Такое положение на рынке заставляет активизироваться более мелких производителей, застой преодолевается. Именно благодаря этому рынок программ для ЭВМ остается наиболее динамичным. Поэтому разработка единообразной охраны программ для ЭВМ во всех странах позволит увеличить отдачу от этого рынка и сократить потери, вызванные правонарушениями.
Скорость развития и внедрения в нашу жизнь компьютерных программ порождает заметное отставание как правовой базы, так и правовой доктрины в целом, от требований и реалий действительности. С другой стороны, высокая степень интеграции современного общества, наличие прочных экономических и политических связей между странами, существование надежных и дешевых каналов связи позволяют предпринимать заинтересованными субъектами попытки выработать единую концепцию относительно защиты программ для ЭВМ, не обращаясь при этом к помощи государства. Где не работают правовые способы охраны программ, на их место встают чисто технические решения, когда исходные тексты программы всячески зашифровываются или защищаются другим образом, чтобы не
допустить несанкционированного правообладателем копирования, модификации программы, или плагиата.
Тем не менее, несмотря на большие возможности негосударственных структур (в первую очередь, различных общественных объединений, организаций) современного общества к решению разнообразных проблем, именно и только государства и международные организации должны незамедлительно решать правовые проблемы и расширять правовое поле на вновь возникающие объекты и явления.
Проблема охраны программ для ЭВМ не нова, тем не менее, она возникла не одновременно с их появлением. Пока количество ЭВМ в мире исчислялось несколькими сотнями, они были сверхдорогими и сверхбольшими, программы вводились на перфокартах, а результаты расчетов использовались только для военных и научных нужд, не был сформирован рынок сбыта, число потенциальных покупателей и продавцов было минимальным. Проблема охраны программ появилась в тот самый момент, когда программы для ЭВМ (и сами ЭВМ) были введены в коммерческий оборот. Сразу появилась возможность получения прибыли посредством нарушения прав автора программы или иного обладателя прав на нее, его экономических интересов третьими лицами путем ее несанкционированной продажи либо иного противоправного использования. То есть правонарушение стало экономически выгодным. Поскольку авторским правом не охраняются идеи, заложенные в произведении, а программа для ЭВМ может представлять ценность именно этим (например, идея решения какой-либо задачи, достижения желаемого результата оптимальным, оригинальным способом, реализованным в программе), то средств авторского права, охраняющим лишь форму, оказывалось явно недостаточно. Программы для ЭВМ призваны решать широчайший спектр задач, поэтому отнесение всех программ для ЭВМ к литературным произведениям вызывает неразрешимые противоречия с целями их создания, использования и распространения. С другой стороны, безоговорочное
отнесение программ или процесса их исполнения на компьютере к патентоспособным объектам по причине обнаружения у них соответствующих специфических черт и свойств также представляется скоропалительным и неоправданным. Зачастую при анализе программ для ЭВМ и возможностей их охраны в полной мере не учитывается неотъемлемое их качество - нематериальность.
Данное диссертационное исследование направлено на совершенствование российского законодательства для гармонизации норм, регулирующих правовое положение программ для ЭВМ, с требованиями экономики.
Актуальность настоящего исследования обусловлена постоянным внедрением достижений компьютерной техники в жизнь, необходимостью эффективной работы правовых механизмов охраны прав (в первую очередь, имущественных) заинтересованных лиц - участников правоотношений, тем или иным образом связанных с программами для ЭВМ.
В настоящее время назрела настоятельная необходимость тщательного анализа, осмысления как зарубежных, так и отечественных законодательных тенденций по внесению в нормативные документы изменений, касающихся правовой охраны наиболее важных объектов, связанных с компьютерным программным обеспечением. Тенденция патентования объектов, связанных с программами для ЭВМ (или даже самих программ), вкупе с научными исследованиями, отмечающими ее целесообразность, а также вкупе с обилием ошибок при патентовании, заставляет еще раз вернуться к целям и принципам патентования, к особенностям авторско-правовых механизмов регулирования правоотношений, и рассмотреть возможность комплексного регулирования разными отраслями права положения вышеуказанных объектов и связанных с ними правоотношений.
Исследования по выявлению и анализу оптимальных форм правовой охраны программ для ЭВМ были предприняты такими отечественными и зарубежными исследователями, как Ю.М. Батурин, Э.П. Гаврилов, В.И. Еременко, К.Б. Леонтьев, И.Э. Мамиофа, И.А. Носова, Л.И. Подшибихин, О.В. Ревинский, АЛ.
Сергеев, АГ. Серго, С. Середа, Дж. П. Барлоу, Э. Дайсон, П. Самуэлсон, Эта исследования ведутся в нашей стране и за рубежом уже более трёх десятилетий. Кроме того, различные исследования на эту тему проводятся самыми разнообразными международными, государственными, научными, общественными организациями -ЮНЕСКО, ВОИС, ФИПС, Free Software Foundation и д.р.
Однако в процессе анализа предложенных в этих работах точек зрения и выводов обнаружилось возможность их дальнейшего развития и совершенствования. Такой специфический объект, как компьютерные программы, в работах разных исследователей оказывался то абсолютным аналогом материальных средств производства, то литературным произведением, то вариацией ментального процесса, что подчеркивает некоторую неполноту, односторонность таких работ. Отсутствие комплексного подхода как к структуре программы для ЭВМ, так и к охране отдельных ее элементов, неполнота анализа возможности существования программы без материального носителя, наличие законодательных попыток усилить охрану программ без соблюдения единой ее концепции - совокупность этих факторов и определили цель и задачи данного диссертационного исследования, а также его структуру и содержание.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей диссертационной работы является анализ принципов и особенностей правового положения программ для ЭВМ, механизмов их охраны, выявление существующих противоречий и выработка рекомендаций по их устранению.
Для достижения этой цели решаются следующие задачи;
анализ сущности программ для ЭВМ как явления в целом;
анализ структуры компьютерных программ и их отдельных частей;
исследование правовой сущности программ для ЭВМ и выявление черт,
характерных для объектов той или иной отрасли права;
- анализ нормативно-правовых документов, относящихся к охране
компьютерных программ;
- изучение возможности охраны программ для ЭВМ и их отдельных частей
различными отраслями права.
Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с созданием и использованием программ для ЭВМ.
Предмет исследования составили тенденции развития правовой охраны программ для ЭВМ, правовое положение объектов охраны, возможности и способы охраны, а также пути ее совершенствования.
Методологическая основа и методы исследования. Теоретической и методологической основной данного диссертационного исследования являются труды как отечественных, так и зарубежных специалистов в сфере охраны компьютерных программ механизмами патентного и авторского права, по перспективам разработки новых направлений и концепций такой охраны, а также по проблемам экономического, социального статуса и правового положения результатов интеллектуальной и творческой деятельности в целом. В ходе исследования были проанализированы законодательные акты, регламентирующие отношения, связанные с созданием, правовой охраной и использованием программ для ЭВМ. В качестве основных нормативных источников в работе использованы Гражданский кодекс РФ, Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", Патентный закон РФ, Закон США «Об авторском праве в цифровом тысячелетии», Европейская патентная конвенция.
В настоящей работе был применен междисідеплинарньш подход, были использованы сведения и выводы таких наук, как история, филология, философия и экономика. Помимо этого, при работе над диссертацией использовались:
системный метод (правовая охрана программ для ЭВМ была рассмотрена как комплексное явление, с учетом взаимодействия ее составляющих, а также с учетом общественных процессов, на фоне которых она существует);
сравнительный метод (осуществлялось сравнение правовых норм, регулирующих вопросы охраны программ для ЭВМ);
исторический метод (исследовалось появление программ для ЭВМ и становление их правовой охраны);
эмпирический метод (изучалось как отечественное, так и зарубежное законодательство, международные соглашения, правоприменительная практика).
формально-юридический метод (полученным результатам давалась юридическая оценка и описание);
Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что:
В исследовании дан комплексный теоретический анализ термина ЭВМ, что позволяет сделать вывод о возможности его применения независимо от вида компьютерного устройства и его назначения.
Обоснована точка зрения, что подавляющее большинство программ не предназначено для непосредственного использования в производственной деятельности.
Интернет-сайты рассмотрены в качестве компьютерных программ.
Изучена правовая сущность компьютерных программ и соотношение между ними и алгоритмами, сделан вывод, что алгоритмы и программы для ЭВМ - явления одного порядка.
Работа компьютера под управлением программы рассмотрена с новой точки зрения - как исполнение объекта авторского права.
6. Для выявления оптимального режима охраны компьютерных
программ дан индуктивный анализ их составных частей.
Исследованы сильные и слабые стороны правовых режимов охраны, изучены возможности их взаимодействия.
Проанализирован мировой опыт правовой охраны, выявлены как позитивные, так и негативные тенденции.
Совокупность вышеперечисленных черт позволяет по-новому взглянуть на проблему правовой охраны программ и пути ее разрешения, проанализировать достаточность существующих отечественных и зарубежных механизмов охраны, предложить меры по дальнейшему их
совершенствованию. Кроме того, в результате предпринятого исследования появляется возможность рассмотреть механизмы правовой охраны программ для ЭВМ в их совокупности, в неразрывной взаимосвязи и выявить проблемы их взаимодействия, найти вероятные пути решения этих проблем, а также ответить на вопрос о наличии или отсутствии необходимости перенимать опыт правовой охраны программ для ЭВМ в зарубежных странах.
Новизна научного подхода позволила аргументировать и раскрыть следующие положения, выносимые на защиту:
1. Работа ЭВМ по распространенному мнению рассматривается как преобразование электронных сигналов, то есть материальных объектов. При этом, однако, упускается из вида тот момент, что форма выражения сигнала (электромагнитные импульсы, световые импульсы, изменения любой другой физической величины) не имеет принципиального значения. Важен лишь тот смысл, информация, которая передается. Поскольку значимость смыслового наполнения сигналов обычно упускается, происходит смешение понятия сигнала как физической категории и сигнала как информационной категории. Это приводит к следующим противоречиям в отечественном законодательстве. Во-первых, любая программа для ЭВМ может рассматриваться как изложенный на языке программирования процесс осуществления действий над материальными объектами (сигналами) с помощью материальных средств, что по сути тождественно изобретению -способу, хотя программы исключены из числа патентоспособных объектов. Во-вторых, любую программу тогда можно отождествить с носителем (то есть с записанными физическими сигналами), хотя отечественное законодательство разделяет программу и носитель, прямо указывая, что переход прав на носитель не влечет перехода прав на программу. Таким образом, смешение сигналов как информационной категории и сигналов как физической категории и рассмотрение сигналов, обрабатываемых ЭВМ, в качестве материальных объектов приводит к явным противоречиям. Чтобы избежать описанных противоречий, сигналы, обрабатываемые с помощью
ЭВМ, целесообразно рассматривать в качестве нематериальных объектов - информационных единиц. Рассмотрение сигналов с этой точки зрения позволяет избежать вышеуказанных противоречий в правовом положении программ для ЭВМ.
2. В отечественном законодательстве не установлено соотношение программ и алгоритмов. Следствием этого является неясность правового положения разработчиков алгоритмов. При использовании программ автор алгоритма не входит в круг субъектов авторских прав, так как не определено, в каком виде в программе используется алгоритм. Лишь в п. 5 ст. 3 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» указывается, что «Предоставляемая настоящим Законом правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных или какого-либо их элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма...». Из этого можно сделать вывод, что алгоритмы приравнены либо к программам для ЭВМ, либо к их элементу. Необходимо уяснить, тождественен ли алгоритм программе, или он является ее составным элементом. Согласно определению, программа - объективная форма представления совокупности данных и команд. Другими словами, это выраженные в какой-либо объективной форме информация и детальный перечень, порядок действий, который необходимо с ней совершить для достижения определенного результата. Алгоритм же, согласно «Толковому словарю русского языка» С.И.Ожегова - это «совокупность действий, правил для решения данной задачи». Может ли алгоритм, как и программа, предусматривать в своем составе данные? Очевидно, может, если это алгоритм решения конкретной задачи. Таким образом, разница между алгоритмом и программой состоит лишь в том, что программа всегда выражена в объективной форме и может быть исполнена аппаратно, так как связана с функционированием ЭВМ, в то время, как алгоритм может не иметь ни того, ни другого признака, и, кроме того, не всякий алгоритм описывает действия над информацией. Следовательно, алгоритм и программа
соотносятся как общее и частное: всякая программа - алгоритм, но не всякий алгоритм - программа. Таким образом, с точки зрения соотношения программ для ЭВМ и алгоритмов, программу для ЭВМ следует рассматривать в качестве алгоритма в объективной форме для обработки информации, который может быть исполнен аппаратным способом. Такая точка зрения не противоречит легальному определению программы для ЭВМ, позволяет определить соотношение программ для ЭВМ и алгоритмов и позволяет сделать вывод об охраноспособности алгоритмов, воплощенных в программах для ЭВМ. Более того, такая точка зрения позволяет ввести в круг субъектов авторских прав разработчиков алгоритмов. 3. Помимо описанной выше неурегулированности соотношения программ и алгоритмов, законодатель не дает определения самого понятия «алгоритм». Ныне недействующий ГОСТ 19781-74 «Машины вычислительные. Математическое обеспечение.» предлагал рассматривать алгоритмы как последовательность действий, приводящих от варьируемых начальных условий к искомому результату. Представляется, однако, что термин «последовательность действий» применим не только к действиям над абстрактными математическими объектами, но и к любым действиям над любыми объектами. Такая последовательность действий может существовать в объективной форме, а может оставаться на уровне идеи - например, при сложении чисел люди обычно следуют алгоритму сложения, существующему в виде мысли. Под алгоритмом разные исследователи понимают то последовательность действий узлов компьютера, обменивающихся сигналами (Ю.М.Батурин), то сжатую или обобщенную программу (А.Б.Гельб), то идею решения определенной задачи (О.В.Ревинский). Очевидно, что термин «алгоритм» может применяться не только к ЭВМ, и поэтому первые две точки зрения не бесспорны. Кроме того, поскольку алгоритм может описывать конкретные шаги по решению задачи, то определять его как «идею» не совсем корректно. Следовательно, последнее определение алгоритма также не бесспорно.
Резонно предположить, что, во-первых, алгоритм, существующий в объективной форме и являющийся результатом творчества, считается объектом авторского права, исходя из формулировки ст. 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах». Во-вторых, алгоритм, описывающий последовательность действий для решения технической задачи, является при соблюдении ряда условий патентоспособным изобретением - способом, исходя из формулировки ст. 4 Патентного закона. Исходя из вышеизложенного, нет противоречия между существованием алгоритма как идеи без объективной формы, алгоритмом как сжатой программой и патентоспособным алгоритмом: это всего лишь различные виды алгоритмов. Следовательно, алгоритм следует рассматривать в широком смысле, как последовательность действий, приводящих от варьируемых начальных условий к искомому результату, различая его патентоспособные и непатентоспособные виды. Это позволяет определить сущность алгоритмов с правовой точки зрения, и причислить к ним алгоритмы, не имеющие непосредственного отношения к математике и описывающие действия с материальными объектами. Помимо этого, разрешается вопрос о возможности правовой охраны алгоритмов: любые их виды охраняются авторским правом в случае их существования как результата творчества в объективном виде, а те, которые описывают действия с материальными объектами с помощью материальных средств - еще и патентным правом (в случае соблюдения остальных условий патентоспособности).
4. Программы для ЭВМ не предназначены для непосредственного восприятия. Они могут быть восприняты адекватно только в процессе работы компьютера под их управлением. Эта деятельность полностью соответствует определению исполнения в Законе «Об авторском праве и смежных правах»: «исполнение - представление произведений, фонограмм, исполнений, постановок посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств); показ кадров
аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком)». Из приведенного определения следует, что исполнение возможно как с участием исполнителей - лиц, представляющих произведение посредством игры, декламации, пения, танца, так и без такого участия - с помощью технических средств (показ кадров аудиовизуального произведения). Возможность существования исполнения без исполнителя очевидна, так как к аудиовизуальным произведениям, упомянутым в определении, можно отнести и произведения мультипликационного жанра, где присутствие живых актеров не предполагается. Разумеется, смежных прав в данном случае не возникает по причине отсутствия субъекта смежных прав. Представляется, что к варианту исполнения без участия исполнителей, помимо показа кадров аудиовизуального произведения, можно отнести также и работу музыкальной шкатулки, механического пианино, а также работу компьютера под управлением программы. Действительно, программы, как и некоторые другие объекты авторского права (музыкальные, аудиовизульные, хореографические произведения) не предназначены для непосредственного восприятия, и следовательно, их «реализация» тоже должна рассматриваться как исполнение. Кроме того, важным компонентом приведенного выше определения, данного в ст. 4. Закона «Об авторском праве и смежных правах», является «представление произведений». Применительно к программам для ЭВМ это означает представление пользователю переработанной компьютером информации. Если же результатом является обработка материальных объектов, минуя представление информации, с получением таким образом технического результата, то об «исполнении» программы с точки зрения Закона «Об авторском праве и смежных правах» говорить не приходится. Таким образом, работа компьютера с представлением информации в соответствии с программой должна рассматриваться в качестве исполнения. Таким образом, появляется возможность отграничения непатентоспособных методов обработки
информации от объектов патентного права, таких, как способы, которые могут описывать получение того или иного технического эффекта.
5. Статья 48.1. Закона «Об авторском праве и смежных правах» вводит новый для отечественного авторского права объект - технические средства защиты авторского права, и устанавливает безусловную противоправность их взлома. Однако применение таких средств может нарушать права владельцев легальных экземпляров программ для ЭВМ. Обычно это происходит, когда правообладатель, стремясь защитить свою программу от незаконного воспроизведения или модификации, блокирует с помощью технического средства любую возможность ее воспроизведения или изменения. Таким образом, лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, лишается прав на создание архивных копий, на адаптацию и тлі. Разумеется, у такого лица остается возможность запросить у правообладателя разрешение на осуществление тех или иных действий, заблокированных техническим средством. Представляется однако, что запрашивание разрешения на действия, возможность осуществления которых гарантирована законом, является абсурдным. В этом случае взлом технических средств будет являться самозащитой, восстановлением нарушенных прав владельца экземпляра программы. Тем не менее, он будет расцениваться как правонарушение, так как закон предусматривает безусловную противоправность таких действий. Кроме того, такие средства являются всего лишь набором определенных технологических приемов, служащих механизмом охраны инвестирования и управления правами. Это не может служить основанием для подведения технических средств защиты под действие авторского права. В самом деле, совершенно непонятно, почему авторским правом охраняется техническое защитное устройство, причем вывод его из строя наказывается независимо от факта причинения ущерба правообладателю. Таким образом, не существует причин для авторско-правовой охраны технических средств защиты: безусловный запрет взлома таких средств необоснован, так как может иметь место взлом и без
нарушения прав правообладателя; простое постулирование возможности существования таких средств избыточно, так как п. 1. ст. 49 Закона «Об авторском праве и смежных правах» уже предполагает возможность защиты правообладателем своих прав любыми способами, предусмотренными Гражданским Кодексом Российской Федерации (в том числе в виде самозащиты), В связи с вышеизложенным, предлагается исключить статью 48.1. «Технические средства защиты авторского права и смежных прав» из Закона «Об авторском праве и смежных правах».
6. В отечественной правовой литературе существует мнение, что программа, записанная на носителе, обусловливает некие конструктивные особенности последнего, который, в свою очередь, обеспечивают тот или иной эффект, производимый компьютером. На основании чего делается вывод, что носитель можно рассматривать в виде некого блока, патентоспособного устройства, которое в силу своих конструктивных особенностей управляет компьютером для получения определенного эффекта. Эта точка зрения не бесспорна, так как она игнорирует тот факт, что работа компьютера тем или иным образом обусловливается конкретной программой, носитель же выполняет лишь функцию посредника, и его тип не имеет принципиального значения. Кроме того, после загрузки в память компьютера программы с носителя последний может быть извлечен без ущерба для функциональности, что подтверждает его вспомогательную роль по отношению к программам. Более того, в настоящее время существует тенденция отнесения к числу носителей объектов, которые вообще не являются устройствами (электронные, инфракрасные сигналы, электрические заряды в модулях оперативной памяти и др.); ничтожна также возможность контроля распространения таких носителей с целью предупреждения нарушения прав патентообладателя. На основании этих доводов можно сделать вывод о том, что нецелесообразна охрана патентным правом в качестве устройства носителя с записанной на нем программой.
7. Закон «О коммерческой тайне» в пп. 1 п. 5 ст. 10 требует исключить доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, без согласия обладателя, в противном случае режим конфиденциальности считается не соблюденным; информация, в отношении которой не соблюден режим конфиденциальности, не может охраняться институтом коммерческой тайны. Тогда распространение экземпляров программ для ЭВМ автоматически лишает правообладателя возможности распространить режим коммерческой тайны на текст и алгоритм, так как теоретически даёт возможность третьим лицам путем декомпиляции раскрыть исходный текст и алгоритм программы, В то же время, вышеуказанный закон в п. 4 ст. 4 предусматривает возможность получения информации, составляющей коммерческую тайну, незаконным способом, путем преодоления предпринятых обладателем мер по охране. Из этого следует, что способ получения информации небезразличен с точки зрения закона и правовых последствий. Таким образом, наблюдается противоречие: закон не разрешает распространять режим коммерческой тайны на информацию, любой доступ к которой не исключен - и в то же время закон говорит о возможности противоправного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. Это противоречие можно разрешить предположением, что требования пп. I п. 5 ст. 10 Закона «О коммерческой тайне» относятся к исключению не любого, а лишь свободного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. Соответственно, из вышесказанного можно сделать следующие выводы:
- свободное распространение экземпляров программ не лишает
возможности правообладателя установить режим коммерческой тайны
на их исходный текст и алгоритм;
- необходимо изменить формулировку пп. 1 п. 5 ст. 10 закона «О
коммерческой тайне» на следующую: «1) исключается свободный доступ
к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без
согласия ее обладателя;».
Научно-практическая значимость результатов исследования
заключается в том, что содержащиеся в нём теоретические положения и выводы могут использоваться:
при совершенствовании законодательства России в сфере правовой охраны программ для ЭВМ;
при разработке подзаконных нормативных правовых актов, относящихся к охране программ для ЭВМ;
в учебном процессе, при подготовке лекций в вузах, в системе повышения квалификации;
для дальнейших научных исследований в данной области.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре Гражданского права и правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности.
Некоторые основные положения и выводы диссертации опубликованы автором в ряде научных статей.
Структура диссертации определяется целями и задачами настоящей научно-исследовательской работы. Помимо введения, заключения, списка использованной литературы и приложения работа разбита на три главы, последняя глава состоит из трех параграфов. В первой главе изучается природа программ для ЭВМ - основы и цели их создания, существования и функционирования. Во второй главе рассматривается правовая природа программ, особенности тяготения их к той или иной отрасли права, анализируется положения отдельных частей программ. В третьей главе последовательно изучаются возможности и особенности правовой охраны программ авторским, патентным правом и институтом коммерческой тайны.
Понятие и природа программ для ЭВМ
Для того, чтобы определить правовую природу программ для ЭВМ и установить оптимальный вариант их правовой охраны, необходимо сначала узнать, что же такое «программа для ЭВМ» и дать развернутый анализ этого термина.
Существует несколько определений программ для ЭВМ. Согласно ст. 1 закона РФ об охране программ для ЭВМ, «программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.»
Другими словами, словосочетание "программа для ЭВМ" означает упорядоченную совокупность команд и данных, которая может заставить ЭВМ работать определенным образом, получая конкретный результат.
Термин «электронная вычислительная машина» сложился в то время, когда основной задачей компьютеров являлись именно вычисления. То есть пользователю - обычно военному ведомству - требовалось получить результат ряда сложных, трудоемких математических действий (в первую очередь, расчет баллистических траекторий). В настоящее время подавляющее число пользователей хочет получать в качестве результата работы компьютера проигрывание музыки, вывод на экран изображения, распечатку текста. Кроме того, слово «электронная» предполагает электрические сигналы как основу работы машины, в то время как сейчас такой основой могут служить (хотя бы принципиально) оптические, пневматические или иные сигналы. Поэтому некоторые исследователи указывают, что в термине «ЭВМ» слова «электронная» и «вычислительная» не совсем корректны, и те машины, которые работают под управлением программ, могут не быть ни электронными, ни вычислительными. Соответственно, предлагаются другие варианты термина «программы для ЭВМ»: «компьютерное программное обеспечение»1, «программное обеспечение» , «программное обеспечение ЭВМ» .
Представляется, что все вышеперечисленные доводы могут быть опровергнуты.
Во-первых, подавляющее большинство современных вычислительных машин являются именно электронными. Поэтому сегодня подвергать сомнению термин «электронная», постоянно проверяя, сколько процентов вычислительных машин не подпадают под это определение, нецелесообразно. Как только в обиход войдут вычислительные машины других типов, когда они выйдут из разряда экспериментальных моделей, то слово «электронная» можно будет исключить из термина «ЭВМ».
Во-вторых, вычисления в виде расчета баллистических траекторий или выполнения арифметических действий над большими числами действительно перестали быть единственной задачей работы ЭВМ. Тем не менее, обработка информации, выраженной в виде чисел, является общей целью работы компьютера, поэтому, что бы ни получалось в результате работы ЭВМ, что бы ни происходило на экране, - ЭВМ применяет набор логических и математических действий к исходным числам, то есть «вычисляет». То есть вычисления превратились из цели работы ЭВМ в образ, в основу ее работы. Результатом работы компьютера уже не являются собственно числа, а числа преобразованные.
В настоящее время наметилась тенденция к искажению сути работы компьютера. Некоторые исследователи полагают, что ни один компьютер ничего не вычисляет, а лишь обрабатывает сигналы. В частности, указывается, что «хотя компьютер используется для выполнения большого объёма вычислений и разнообразной обработки информации, в самом компьютере осуществляются не вычислительные, то есть не информационные, а сигнальные преобразования, результат которых может иметь для нас информационную интерпретацию»1. Однако указанная точка зрения на суть работы ЭВМ никак не опровергает то, что основа работы компьютера - вычисления, что можно пояснить следующим примером. Допустим, автор пишет книгу. Тогда точка зрения, что работа автора заключается в движении пера по листу бумаги, не опровергает точку зрения, что работа автора заключается в электрических сигналах спинного мозга, заставляющих руку двигаться тем или иным образом. В данном случае оба взгляда одинаково верны. Можно сказать больше. Оба взгляда одинаково неверны, так как работа автора - написание книги, и абсолютно не важно, каким способом автор это реализует: пишет ли пером, печатает ли на компьютере, или диктует машинистке. Поэтому указанные определения - выхолощенные, не отражающие суть работы автора, и дальнейшие выводы на их основе не могут быть правильными. Довод о том, что работа компьютера приобретает смысловую составляющую только при ее восприятии, так же, как и положение костяшек на счетах обозначает то или иное число только при наличии правил работы с ними, слаб. Действительно, следуя такой логике, можно предположить, что ни в одной книге мира не содержится никакой информации, а лишь комбинации чернильных линий (буквы), которые могут иметь для воспринимающего их лица определенную информационную интерпретацию. Представляется, что все же более приближена к действительности точка зрения, согласно которой вещи и явления имеют какое-либо внутреннее содержание независимо от наличия воспринимающего лица, обладающего возможностью интерпретировать.
Правовая сущность программ для ЭВМ
Для того, чтобы выяснить, какой вид правовой охраны наиболее целесообразен и эффективен для компьютерных программ, какие меры предпринять для укрепления такой охраны, необходимо сначала определить правовую сущность программ для ЭВМ. Вопрос о правовой сущности программ для ЭВМ, то есть о том, объектом какого права является компьютерная программа, к какому праву она тяготеет, и, соответственно, каковы способы ее охраны, не нов. Первая попытка разрешения этого вопроса была предпринята в ноябре 1961 г. в США, когда впервые в мире программа ЭВМ была зарегистрирована в качестве объекта правовой охраны. Тогда же был выпущен циркуляр №61 о регистрации программ для ЭВМ, автором которого был Регистр США по авторскому праву. Окончательно охрана программ для ЭВМ с помощью авторского права была закреплена в 1980 году, когда были приняты дополнения к Закону об авторском праве 1976 года. В соответствии с ними, программа ЭВМ - это набор данных и инструкций, которые непосредственно или опосредованно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата. Данная формулировка позволяет распространить авторско-правовую охрану как на исходные, так и на объектные программы. Пятью годами позже японское законодательство пополнилось аналогичными нормами, включенными в Закон об авторском праве. Как само определение программ для ЭВМ, так и объекты, изъятые из охраны, по существу совпали с американскими.
В Европе ситуация в целом аналогичная. Программы для ЭВМ признаются объектами авторского права и приравнены к литературным произведениям. Чаще всего указывается, что программы создаются для обеспечения работы компьютеров соответствующим образом.
Таким образом, в зарубежном законодательстве прослеживается следующая тенденция: программам для ЭВМ и сопроводительным материалам предоставляется правовая охрана в соответствии с нормами авторского права. Алгоритмы сами по себе практически нигде не охраняются1.
На международном уровне вопросы о возможности и целесообразности правовой охраны программ (программного обеспечения) для ЭВМ впервые были рассмотрены Консультативной группой правительственных экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1971 году, а затем Международным бюро ВОИС и Консультативной группой неправительственных экспертов - в течение 1974 -1977 годов. Также эта проблема обсуждалась Международной ассоциацией промышленной собственности (AIPPI), на конгрессе которой в Сан -Франциско в 1975 г. было решено до разработки норм специальной охраны программного обеспечения пользоваться возможностями, которые предоставляет национальное законодательство (преимущественно в форме авторского права).
Дальнейшее законотворчество по этой проблеме заключалось в подписании ВОИС в 1978 г. "Типовых положений по охране программного обеспечения вычислительных машин", а также в принятии Советом ЕС директивы о правовой охране компьютерных программ (91/250/ЕЭС от 14.05.91). Директива устанавливала минимальный перечень норм, которые должны быть отражены в национальном законодательстве стран - участниц ЕС по авторскому праву не позднее января 1993 г. И именно такой подход был принят большинством европейских стран при последующих доработках своих национальных законодательств.
В СССР 10 декабря 1979 г. было принято Постановление ГКНТ №581, которым была создана единая система Государственного фонда алгоритмов и программ (ГосФАП). Постановлением ГКНТ №41 в феврале 1984 г. программы для ЭВМ были приравнены к объектам новой техники, они рассматривались как продукция производственно - технического назначения, а не как объект авторского права. Именно в этом Постановлении был впервые введен официально термин "программный продукт".
Эти работы не нашли свого логического завершения, так как после принятия в 1992 году Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и в 1993 году - Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах» - программы, так же, как и базы данных, были признаны объектами авторского права. Их использование регулируется соответствующим Законом РФ. Регистрация программ для ЭВМ и баз данных в соответствии с новыми законами началась в августе 1993 г.
После издания Закона «Об авторском праве и смежных правах» возникло много споров о том, приоритет какому из законодательных актов следует отдавать в случае возникновения конкуренции их норм. Причиной данных споров послужил пункт 6 Постановления ВС РФ от 9 июля 1993 г. № 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в котором указывалось, что все ранее принятые законодательные акты действуют в части не противоречащей Закону "Об авторском праве и смежных правах".
Режим авторского права
Итак, в ст. 4 Закона РФ об авторском праве и смежных правах зафиксировано, что программа для ЭВМ - «это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.»
В первую очередь необходимо отметить, что программа, согласно определению - это форма представления. То есть совокупность данных и команд, выраженная в той или иной форме, не становится от этого объектом материального мира. Материален только носитель. Программа же, благодаря своей цифровой сущности, оторвана от носителя. В этом смысле программа не «воплощается», она подобна отражению предмета в зеркале, которое можно воспринимать, но которое от этого материальным не становится. Она может быть блок-схемой, текстом, совокупностью электрических импульсов в проводе или выжженных лазером ямок в поликарбонате, но материальной от этого не станет. Законодатель сделал на этом акцент, указав, в п. 6 ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, что любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ.
Благодаря своей цифровой сути, программа для ЭВМ по ряду своих признаков совпадает с информацией: она не перестает существовать при уничтожении носителя, она копируется без потерь, ею может обладать неограниченный круг лиц. Часть программы - данные - это информация в чистом виде, а часть - команды, которые тоже можно рассматривать как сведения о действиях, которые необходимо совершить машине.
По соображениям целесообразности и для соблюдения баланса частных и общественных интересов, из авторско-правовой охраны были исключены, согласно п. 5. ст. 3 Закона об охране программ для ЭВМ и баз данных, такие объекты, как идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных или какого-либо их элемента, в том числе идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования.
Специальное указание о неохраняемости языков программирования существует также в законодательстве других государств - ведущих производителей программного обеспечения. Так, в Директиве Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ» указывается, что «...языки программирования постольку, поскольку они представляют собой идеи и принципы, не охраняются в соответствии с настоящей Директивой». Язык программирования имеет свои синтаксис, логику и представляет собой набор правил, на основании которых возможно выразить алгоритм решения некоторой вычислительной информационной задачи в виде, удобном для восприятия человеком, но в то же время позволяющем однозначное его преобразование в двоичный код. Каждый язык программирования, как правило, предназначен для решения определенного круга задач. Можно сказать, что языки программирования - это средства для перевода компьютерных алгоритмов в пригодную для машинной обработки форму. Таким образом, программа для ЭВМ, написанная на одном из языков программирования, не является производным произведением по отношению к языку, так же, как любое изделие, изготовленное с помощью инструментов, не является производным от них. То есть акт создания программы не есть переработка первоначального произведения. Программа для ЭВМ -совершенно новый по отношению к языку объект правовой охраны. Тем не менее, программа, написанная на одном из языков программирования, сохраняет его логику, символику, подчиняется его синтаксису. То есть язык программирования предстает перед нами в двух видах: как набор правил для выражения алгоритма в однозначной форме, и как программа, позволяющая реализовать эти правила (компилятор). И если факт того, что программа, написанная с помощью языка-программы, не является производным произведением, очевиден, то возможность использования логики, правил, структуры языка при создании компьютерных программ (а также возможность дальнейшего коммерческого использования таких программ) без согласия обладателя прав на язык программирования не так однозначна. Именно для пресечения споров по данному вопросу и сохранения баланса между частными и общественными интересами законодатель вывел языки программирования из-под охраны. В противном случае была бы велика вероятность монополизации индустрии разработки программного обеспечения.
