Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Производные ценные бумаги как способ оформления субъективных прав и средство формальной легитимации 20
1. Понятие и признаки производной ценной бумаги 20
2. Классификация производных ценных бумаг 51
Глава II. Производные ценные бумаги, удостоверяющие права на иные ценные бумаги 75
1. Гражданско-правовые особенности российских прообразов производных ценных бумаг, удостоверяющих права на иные ценные бумаги 75
2. Опцион эмитента в гражданском праве России 98
Глава III. Производные ценные бумаги, удостоверяющие права из иных ценных бумаг 128
1. Доктринальная разработка ценных бумаг с объектом требования в виде субъективных прав 128
2. Гражданско-правовой режим российской депозитарной расписки 150
Заключение 178
Библиография 186
- Понятие и признаки производной ценной бумаги
- Гражданско-правовые особенности российских прообразов производных ценных бумаг, удостоверяющих права на иные ценные бумаги
- Опцион эмитента в гражданском праве России
- Гражданско-правовой режим российской депозитарной расписки
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Возможность инкорпорации относительных субъективных гражданских прав на ценные бумаги, а также из ценных бумаг в иные оборотоспособные, публично достоверные и презентационные документы, воплощенная в конструкциях маклерской записки, залоговой банковской квитанции, временного свидетельства на не полностью оплаченные акции и других, была признана российским гражданским правом в первой половине XIX столетия, что позволило обеспечить нормальное функционирование и интенсификацию развития целого ряда областей торговых отношений.
Однако система юридической регламентации перечисленных и иных, основанных на аналогичном принципе инкорпорации объектов оборота, впоследствие получивших наименование производных ценных бумаг, в российском частном праве никогда не отличалась полнотой или последовательностью.
Отечественное законодательство не содержало и по-прежнему не включает ни одной общей нормы о их юридической сущности и предназначении, а реформа российского гражданского права не привела к закреплению в рамках обновленной структуры главы 7 ГК РФ, посвященной ценным бумагам, каких-либо указаний о производных объектах.
Доля таких документов в общей структуре средств формальной легитимации невелика, но степень влияния производных ценных бумаг на экономическую систему неуклонно возрастает вследствие постепенного расширения состава обязательств, допустимых к удостоверению исключительно производными бумагами.
Несмотря на принципиальное значение производных ценных бумаг в общем механизме оформления относительных субъективных прав требования, их изучение российской наукой гражданского права не было отмечено постановкой общих вопросов относительно юридических особенностей и свойств данных ценных документов.
Вместе с тем выработка гражданско-правового определения производных ценных бумаг, обоснование их юридически значимых признаков и свойств, наряду с установлением иных существенных правовых характеристик, становится объективной необходимостью.
Источником формирования основополагающих представлений о производных ценных бумагах выступают, главным образом, научные изыскания финансово-экономической направленности, в рамках которых исследователи обращаются к отдельным свойствам таких ценных бумаг, имеющим юридическое значение.
Это позволило выявить некоторые юридические характеристики отдельных производных ценных бумаг и в определенной мере продвинуться в их изучении.
Однако общие вопросы правового содержания производных бумаг исследованы в недостаточной степени, а некотрые из них не получили и четкой постановки.
Такое положение привело к целому ряду затруднений общетеоретического и прикладного характера.
В состав производных ценных бумаг доктриной включаются самые разные объекты оборота, которые затруднительно отнести к иным видам средств формальной легитимации.
Наименование ценных бумаг производными в совокупности с зависимостью их цены от стоимости других ценных бумаг, послужили поводом для утверждения о вторичности их материально-правового содержания.
Правоприменительная практика, не имеющая четких ориентиров, по-разному квалифицирует содержательно аналогичные правоотношения, возникающие вследствие выпуска и обращения производных бумаг, что оказывает существенное негативное влияние на стабильность гражданского оборота.
Обращение к юридическому содержанию производных ценных бумаг, установление границ инкорпорации прав в такие объекты, обоснование критериев их классификации способно углубить и общее представление о ценной бумаге как особой юридической конструкции, юридико-техническом приеме оформления относительных субъективных гражданских прав.
Перечисленные обстоятельства определяют актуальность научного исследования темы производных ценных бумаг.
Степень научной разработанности темы.
Производные ценные бумаги практически не выступали в качестве самостоятельного объекта научного изучения.
Интерес ученых сосредоточен, главным образом, на отдельных приемах инкорпорации прав, свойственных производным ценным бумагам.
Сведения о составе таких юридико-технических приемов представлены в работах В.К. Андреева, Е.В. Агапеевой, В.А. Белова, В.С. Белых, А.В. Габова, К.К. Лебедева, А.Е. Молотникова, М. Перовой, Е.Н. Решетиной, С.В. Ротко, Е.А. Суханова, Д.А. Тимошенко, Л.Р. Юлдашбаевой.
Указания на особенности обращения объекта гражданских правоотношений, предназначенного для удостоверения субъективных прав на иные ценные бумаги, содержатся в исследованиях В.П. Бикеевой, Д.А. Вавулина, Я.М. Миркина, В.П. Мозолина, Т. Олейниковой, Е.А. Павлодского, А.А. Роткова, П.А. Сухоручкина, Г.Н. Шевченко.
Отдельные особенности системы обращения производной ценной бумаги с объектом требования в виде субъективных прав из иных презентационных документов изложены в трудах Т. Есаулковой, А. Ефремова, А. Меньшиковой, Е.В. Миголь, Е. Миронова, К. Ратникова, Л. Садового, Д.В. Соловьева, П. Филимошина, Е.Г. Хоменко, В. Шапрана, А. Шохина.
Исследований, системно отражающих юридические особенности производных ценных бумаг как особых объектов гражданских правоотношений, не имеется. Характеристика удостоверенных производными средствами формальной легитимации регулятивных обязательств оставлена вне поля научного изучения.
Объектом диссертационного исследования являются гражданские правоотношения (обязательственные и вещные), складывающиеся по поводу выпуска, обращения, использования производных ценных бумаг, а также защиты прав владельцев производных бумаг и формально легитимированных ими субъектов.
Предмет научного исследования составляют понятие, сущность, признаки и свойства производной ценной бумаги как общей юридической конструкции, а также особенности их проявления в отдельных разновидностях производных; субъектный состав отношений, возникающих по поводу производных бумаг; существо прав требования и обязанностей, допустимых к инкорпорации в производные ценные бумаги.
Целью диссертационного исследования является научное обоснование гражданско-правового понятия и особенностей производных ценных бумаг как особой группы оборотоспособных, презентационных и публично достоверных документов, а также объявленных ценными бумагами обязательственных и иных прав требования, выступающих самостотельным объектом граданских правоотношений.
Задачами диссертационного исследования являются:
- выявление гражданско-правового понятия производной ценной бумаги, ее существенных признаков и места в общей структуре ценных бумаг;
- установление круга производных ценных бумаг, признаваемых современным отечественным гражданским правом и определение системы их юридических прообразов в российском и зарубежном частном праве;
- выявление критериев научной систематизации и подходов к классификации производных ценных бумаг;
- научное изучение производных ценных бумаг, удостоверяющих права на иные ценные бумаги;
- научное изучение производных ценных бумаг, удостоверяющих права из иных ценных бумаг.
Методологическую основу исследования образуют общенаучные методы (сравнение, описание, классификация, анализ, синтез) и частнонаучные методы (формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, метод анализа документов).
Теоретическую основу исследования составляют положения, разработанные российской и зарубежной гражданско-правовой доктриной.
Дореволюционные источники, посвященные проблематике общего учения о ценных бумагах и содержащие отдельные положения относительно производных ценных бумаг совпадают с общетеоретическими исследованиями по гражданскому праву и судопроизводству и представлены трудами М.М. Агаркова («Учение о ценных бумагах»), С.М. Бараца («Техника обращения именных процентных бумаг»), А.И. Гуляева («Торговое судопроизводство»), В. Г. Дегтева («Практика Правительствующего Сената по торговым делам»), А.Д. Милютина («Трансферт как способ передачи прав по именным вкладным билетам и обязательствам государственных займов»), А. М. Нюренберга («Устав судопроизводства торгового»), Н.О. Нерсесова («Ценные бумаги на предъявителя»), К.П. Победоносцева («Курс гражданского права»), И.Т. Тарасова («Учение об акционерных компаниях»), А.Ф. Федорова («Торговое право»), П.П. Цитовича («Труды по торговому и вексельному праву»), Г.Ф. Шершеневича («Учебник торгового права»).
Проведенное исследование основывается на научных положениях, выработанных в зарубежной цивилистической традиции, в частности: теоретических закономерностях появления оборотоспособных документов, распространяющих юридическое влияние на ценные бумаги – К. Гарейс («Германское торговое право: Краткий учебник действующего в Германии торгового, вексельного и морского прав»); положениях о сущности секундарных прав – Д. Виндшайд («Die Actio des roemischen Rechts vom Standpunkt des heutigen Rechts»), Э. Зеккель («Die Gestaltungsrechte desduererlichen Rechts»), А. фон Тур («Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts»), Э. Цительман («Internationales Privatrecht»); положениях о структуре субъективных гражданских прав – П. Эртманн («О структуре субъективных частных прав»).
Отдельные юридические аспекты производных ценных бумаг проанализированы с учетом теоретических результатов, нашедших отражение в трудах современных авторов – В.А. Белова, В.С. Белых, О.А. Беляевой, В.П. Бикеевой, А.Н. Буренина, Д. Вавулина, А.В. Габова, А. Ефремова, Е.Ф. Жукова, М. Завалко, О.С. Иоффе, Н. Красникова, К.К. Лебедева, П. Логинова, А. Меньшиковой, Я.М. Миркина, Е. Мироновой, В.П. Мозолина, Л.Р. Юлдашбаевой.
Нормативную базу диссертационного исследования составили Гражданский кодекс Российской Федерации и принятые в соответствии с ним федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты Федеральной службы по финансовым рынкам, нормы международного права, зарубежное законодательство.
Эмпирическую основу диссертационного исследования образуют результаты изучения постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, материалы обобщений судебной практики по гражданским делам Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Федеральных арбитражных судов округов, характеризующих применение законодательства о производных ценных бумагах.
Изучены судебные акты, постановленные арбитражными судами десяти арбитражных округов по 76 гражданским делам за период с 2006 по 2012 г.г., предметом рассмотрения в рамках которых выступали требования владельцев, формально легитимированных производными ценными бумагами субъектов и иных заинтересованных лиц, а также акты арбитражных судов по 48 делам за период с 2007 по 2012 г.г., связанным с оспариванием нормативных и ненормативных актов органов исполнительной власти по регулированию рынка ценных бумаг.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в обосновании гражданско-правового понятия производной бумаги как особого объекта гражданских правоотношений и способа формальной легитимации.
Установлен состав регулятивных обязательств, допустимых к инкорпорации в производные ценные бумаги, выявлены их гражданско-правовые признаки и свойства применительно к удостоверяемым правам требования, а также отдельным способам их фиксации и обращения.
Обоснованы границы инкорпорации субъективных прав в производные ценные бумаги и подтверждена возможность удостоверять субъективные права на иные производные ценные бумаги.
Основные положения, выносимые на защиту:
-
Производные ценные бумаги образуют самостоятельную разновидность объектов гражданских правоотношений. Свойство производности не связано с юридическими недостатками удостоверенного относительного субъективного права и заключается в том, что объект инкорпорированного в бумагу требования по своей гражданско-правовой природе аналогичен ей, либо образован инкорпорированными в другую ценную бумагу субъективными правами. Выработано предложение рассматривать производную ценную бумагу документом, удостоверяющим обязательственные и иные права из других ценных бумаг или на иные серийные ценные бумаги определенного выпуска (базисные ценные бумаги), либо на денежную сумму, эквивалентную цене серийных бумаг определенного выпуска.
-
С точки зрения бездокументарной концепции производными ценными бумагами предложено рассматривать закрепленные в решении о выпуске или ином акте обязательственные и иные права требования поставки иных прав, а также права на денежную сумму, эквивалентную цене иных прав требования, при условии, что все указанные права названы в качестве ценных бумаг в законе или признаны таковыми в установленном законом порядке и их осуществление или передача возможны только с соблюдением установленных законом правил учета этих прав.
-
Выявлены следующие юридически значимые признаки производной ценной бумаги: обеспечиваемое производной ценной бумагой состояние юридического господства формально легитимированного субъекта над поведением обязанных лиц не может возникнуть и (или) существовать без наличия базисной ценной бумаги, всегда отличной от производной и не являющейся для обладателя производной средством формальной легитимации; производная ценная бумага удостоверяет три вида субъективных прав (на ценные бумаги, из ценных бумаг, на денежную сумму, эквивалентную стоимости ценных бумаг); выпуск производной ценной бумаги на бумагу и на денежную сумму не влияет на материальное содержание базисной бумаги, а выпуск производной на права лишает базисную бумагу прав требования и легитимационных свойств; базисом для производной на бумагу и на денежную сумму могут быть только эмиссионные ценные бумаги, базисом для производных на права – любые ценные бумаги; каузальность.
-
К отличительным чертам производных ценных бумаг, существующих в бездокументарной форме, предложено отнести: невозможность возникновения и существования состояния юридического господства обладающего такими правами субъекта над поведением обязанных лиц без наличия иного, содержательно отличного права требования, названного в качестве ценной бумаги в законе или признанного таковой в установленном законом порядке; содержание прав требования, квалифицированных в качестве производных ценных бумаг, составляет поставка иных (квалифицированных в качестве ценных бумаг) прав требования или передача денежной суммы, эквивалентной стоимости иных объявленных ценными бумагами субъективных прав; неспособность оказывать какое-либо юридическое влияние на материальное содержание базисных бездокументарных ценных бумаг.
-
Обоснованы критерии классификации производных ценных бумаг и их видовое распределение: 1) субъективное право, удостоверяемое производной ценной бумагой (производные, удостоверяющие права на иные ценные бумаги; производные, удостоверяющие права из иных ценных бумаг; производные, фиксирующие права на получение денежной суммы, эквивалентной стоимости базисного актива); 2) функция производной ценной бумаги (поставочные и отчуждательные); 3) последствия поставки базисного актива (предварительные и репрезентативные); 4) соотношение личности эмитента производной бумаги и персоны, юридически необходимое поведение которой обеспечивает реализацию инкорпорированного в бумагу права (бумаги с единичной и множественной персонификацией); 5) способность выступать в качестве базисной бумаги для иных производных (обладающие таковой и не обладающие ею); 6) уровень производных бумаг (производные первого и производные последующих уровней). Классификационная модель обязательственных и иных прав, объявленных ценными бумагами законом и относящихся к категории производных, допускает использование трех критериев: характера удостоверяемого субъективного права, функции производной ценной бумаги и соотношения личности эмитента производной и персоны, поведение которой обеспечивает реализацию инкорпорированного в бумагу права.
-
Установлена возможность удостоверения производной ценной бумагой прав на иную производную ценную бумагу. Признанные российским законодательством производные позволяют сформировать четыре модели взаимной инкорпорации прав, две из которых – «опцион на опцион» и «опцион на депозитарную расписку» не имеют юридических недостатков, исключающих их выпуск. Аналогичный прием инкорпорации не может быть реализован применительно к объявленным ценными бумагами обязательственным и иным правам требования, обращающимся без выпуска презентационного, публично достоверного документа.
-
Разработано определение опциона эмитента как ценной бумаги, удостоверяющей субъективное право требования передачи (поставки) определенных в опционе акций эмитента по цене, в срок и (или) при наступлении обстоятельств, указанных в опционе, а также субъективное право требовать от эмитента опциона не совершать действий, исключающих передачу акций. Установлено, что отличительные признаки опциона эмитента включают: 1) опцион удостоверяет субъективные права на иные ценные бумаги, однако реализация таких прав не оказывает юридического влияния на материальное содержание базисных ценных бумаг; 2) опцион эмитента может удостоверять права только на эмиссионные ценные бумаги (в том числе производные, с объектом требования в виде иных ценных бумаг, субъективных прав и денежной суммы, эквивалентной цене базисных бумаг); 3) традиция базисных бумаг формально легитимированному субъекту, права на которые инкорпорированы в опцион, влечет погашение опциона; 4) способность выступать в качестве базисной бумаги для иных производных ценных бумаг; 5) каузальность.
-
Выработано определение российской депозитарной расписки (РДР) как ценной бумаги, удостоверяющей совокупность обязательственных и иных прав, которые были инкорпорированы в ценные бумаги иностранного эмитента до момента их зачисления на счет эмитента российских депозитарных расписок, а также требование о поставке зачисленных на счет эмитента российских депозитарных расписок серийных ценных бумаг иностранного эмитента. Установлены отличительные признаки российской депозитарной расписки: 1) РДР удостоверяет субъективные права из иных ценных бумаг, а также на иные серийные ценные бумаги (кроме производных); 2) неспособность выступать в качестве производной ценной бумаги второго и последующих уровней; 3) выпуск РДР влечет неспособность базисных ценных бумаг к формальной легитимации их владельцев (безотносительно к законности такого владения); 4) традиция формально легитимированному субъекту базисных ценных бумаг влечет погашение РДР; 5) каузальность.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что обоснованные в работе выводы и положения развивают гражданско-правовые представления о ценной бумаге как юридико-техническом приеме удостоверения субъективных прав и раскрывают особенности их воплощения в особом объекте гражданских правоотношений – производной ценной бумаге. Выявленные закономерности выпуска и обращения данного объекта правоотношений, с учетом установленного видового разнообразия доступных к инкорпорации регулятивных обязательств, могут оцениваться в качестве одного из составных элементов целостной концепции производных ценных бумаг в гражданском праве.
Практическое значение диссертационного исследования состоит в возможности использовании изложенных в нем выводов и положений в образовательной и научно-исследовательской деятельности, а также в правоприменительной деятельности арбитражных судов при рассмотрении гражданских споров и разрешении вопросов квалификации сложившихся между участниками гражданского оборота отношений по поводу производных ценных бумаг.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация была обсуждена и одобрена на кафедре гражданского права ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия». Отдельные ее положения были опубликованы в виде доклада по итогам международной научно-практической конференции «Глобализация правового пространства: международный, наднациональный и национальный уровни» (Харьков, 2012). Результаты диссертационного исследования используются в учебном процессе Дальневосточного филиала ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия».
Структура диссертации определена целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения.
Понятие и признаки производной ценной бумаги
Категория «производная ценная бумага» широко используется в современной отечественной частноправовой доктрине и упоминается в отдельных предписаниях действующего национального гражданского законодательства. Однако попытка предложить ее точное определение обнаруживает отсутствие единого и последовательного подхода к содержательной характеристике данного явления.
Следует подчеркнуть, что терминологический аспект не является определяющим в объяснении гражданско-правовых особенностей исследуемого принципа инкорпорации субъективных прав. Вместе с тем его специальное обсуждение объективно необходимо, поскольку именно способ терминологического оформления анализируемого принципа инкорпорации относительных прав и наименование фиксирующих его ценных бумаг (презентационных документов или объявленных ценными бумагами субъективных прав) положены отечественной частноправовой доктриной в основу ряда фундаментальных выводов относительно их юридической сущности и предназначения.
Термин «ценная бумага», образующий приведенную конструкцию, предполагает обращение, прежде всего, к нормам ГК РФ1, возглавляющего систему гражданского законодательства и фиксирующего общие положения о ценных бумагах, а также установления об отдельных видах оборотоспособных, презентационных, публично достоверных документов. Однако, ни в обновленной Федеральным законом от 2.07.2013 № 142-ФЗ редакции главы 7 ГК, выполняющей функцию общей части права ценных бумаг, ни в иных подразделениях кодекса ничего подобного определению производных бумаг не содержится, как нет в его составе и перечня бумаг такого рода.
Не имеется разъяснений по означенному вопросу и в специальном источнике - Федеральном законе «О рынке ценных бумаг»1 (далее - ФЗ «О рынке ценных бумаг»), посвященном регулированию эмиссионных ценных бумаг. В то же время данным законом определен правовой режим так называемых «производных финансовых инструментов», которые в совокупности с ценными бумагами наполняют родовую по смыслу закона категорию «финансовый инструмент». Норма статьи 2 указанного ФЗ трактует производный финансовый инструмент как договор, за исключением договора репо, предусматривающий, в том числе, обязанность купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, а также обязанность передать ценные бумаги в собственность. Виды производных финансовых инструментов определены Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 марта 2010 года № 10-13/пз-н , который называет опционный договор, фьючерсный договор, биржевой и внебиржевой форвардный контракты, а также своп договор, и устанавливает, что все они являются формами закрепления договоренностей заинтересованных лиц относительно отчуждения и приобретения ценных бумаг. При этом, в силу названной статьи 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» объективация прав и обязанностей по приобретению и продаже ценных бумаг допускается не только в рамках контракта, но и в ценной бумаге. Нормы специализированного закона, получившие развитие в подзаконном акте, подводят к заключению о том, что производной надлежит считать всякую ценную бумагу, выданную в оформление обязательства, возникшего в результате заключения одного из перечисленных договоров или контрактов и только их. Однако такой подход не может быть принят, поскольку основывается исключительно на сходстве словесного оформления юридических конструкций, которое само по себе не свидетельствует о единстве их гражданско-правовой природы.
Не приносит результатов (несмотря на использование исследуемой категории) и обращение к специальным федеральным законам об отдельных видах ценных бумаг, а кроме того законам, регламентирующим инвестиционную деятельность и функционирование хозяйственных обществ.
Содержательно и текстуально совпадающие нормы пункта 4 статьи 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»1 (далее - ФЗ «Об инвестиционных фондах»), части 4 статьи 20 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (далее - ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах») не допускают выпуск производных от инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия ценных бумаг. Но полное отсутствие разъяснений относительно содержания используемой категории «производный» позволяет толковать этот запрет расширительно: поскольку перечень ценных документов, составляющий эту группу, легально не определен, указанное императивное предписание фактически обращено одновременно ко всем ценным бумагам, за исключением самих инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия.
Безрезультатной оказывается попытка выявить гражданско-правовую сущность производных, опираясь на массив подзаконных актов, изданных специализированным ведомством, в компетенцию которого входит регулирование рынка эмиссионных ценных бумаг - Федеральной службы по финансовым рынкам.
Ретроспектива отечественного частного права подтверждает, что такое положение является естественным для российского правопорядка. Категория «производная ценная бумага» получила легальное закрепление лишь однажды. Ее появление в нормативных предписаниях, как уже отмечалось, относится к началу 90-х гг. прошлого века и связано с необходимостью обобщенного обозначения, а также определения классификационной принадлежности привнесенных из зарубежных правопорядков опционов, свопов, фьючерсов и, в перспективе, иных подобных объектов оборота. С момента утраты Положением №78 юридической силы1 определений производной ценной бумаги, во всяком случае, под воспроизведенным именем, в нормативных актах России не появилось. Между тем в отдельных подзаконных актах упоминания о ней все еще наличествовали. В частности в Постановлении Госкомстата РФ от 11.09.1998 № 95 «Об утверждении форм федерального государственного статистического наблюдения на 1999 год» отмечалось, что производные ценные бумаги образуют единую структуру ценных бумаг наряду с государственными и корпоративными, субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также депозитными, сберегательными и жилищными сертификатами, векселями. При этом пункт 3.12 постановления определял, что производные ценные бумаги удостоверяют право собственности их владельцев на акции акционерных обществ, облигации, государственные долговые обязательства или права их владельцев на покупку или продажу перечисленных ценных бумаг.
Приведенные данные позволяют заключить: и терминологически, и содержательно нормы действующего законодательства о ценных бумагах не способствуют приближению к пониманию сущности конструкции производной бумаги, и, более того, заставляют всерьез усомниться в том, что за этим словосочетанием в настоящее время скрывается реальное явление правовой действительности.
Принципиальным образом не исправляет положение и современная российская юридическая доктрина.
Набор суждений относительно рассматриваемых ценных бумаг, сформировавшийся к настоящему моменту, ориентирован на разъяснение, главным образом, терминологических и финансово-экономических аспектов их существования.
А.В. Толкушкин отождествляет понятия «производный финансовый инструмент» и «производная ценная бумага» и трактует их как «финансовые инструменты, которые привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам и с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками независимо от основного инструмента»1. Каковы основания для такого отождествления, в чем именно заключается «привязка» к другим инструментам (и что представляют собою эти последние), а равно - ее юридическое значение из приведенного описания понять затруднительно.
Замечания аналогичного свойства следует обратить и к мнению М. Перовой, согласно которому «производные ценные бумаги представляют собой финансовые контракты, которые оцениваются на основе стоимости исходных активов или отражающих их состояние финансовых показателей, таких как: курсы иностранных валют, процентные ставки, биржевой курс акций и биржевые индексы» .
Гражданско-правовые особенности российских прообразов производных ценных бумаг, удостоверяющих права на иные ценные бумаги
Возможность инкорпорации в ценную бумагу прав, обращенных к иным оборотоспособным, презентационным, публично достоверным ценным документам, связывается российской доктриной частного права, прежде всего, с удостоверением субъективных прав передачи таких документов формально легитимированному субъекту. Именно практика выпуска и обращения документов, объектом требования которых являются иные ценные бумаги, служит основой для формирования и уточнения представлений о сущности всех производных ценных бумаг.
Правовая регламентация этого приема традиционно осуществлялась в первоочередном порядке: к нему была сведена конструкция производной ценной бумаги в Положении № 78, а представлявшее его опционное свидетельство остается единственной производной бумагой, которая регулировалась отдельным нормативным актом. В современный период этот прием инкорпорации воспринят законодателем и отражен в конструкции опциона эмитента, являющегося согласно ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» эмиссионной ценной бумагой, закрепляющей право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента.
Следует отметить, что ценные бумаги, объектом требования которых выступают иные оборотоспособные презентационные документы, были известны как дореволюционному, так и советскому частному праву.
К числу таковых надлежит отнести, прежде всего, маклерскую записку (нем. Schlussnote), представлявшую собой документ о заключении сделки, в том числе и по поводу ценных бумаг, совершенной при посредничестве биржевого маклера. Устав Торговый, составлявший наряду с Уставом Судопроизводства Торгового корпус русского торгового права и входивший во 2 часть 11 тома Свода Законов Российской Империи, включал Книгу 3, посвященную торговым установлениям. Раздел 2 Книги регулировал купеческие и маклерские книги, а его глава 2 (ст.ст. 628-650) - деятельность маклеров, порядок ведения маклерских книг и оборот маклерских записок. Согласно предписаниям Устава маклерскую записку следовало составлять в двух экземплярах и по занесении в специальную книгу, каждому из контрагентов вручался экземпляр за подписью другого контрагента. Записка, соответствующая всем условиям закона, имела значение неопровергаемого акта для договаривающихся сторон. Кроме того, в порядке исключения по некоторым, исчерпывающим образом обозначенным законом сделкам (например, продажа векселей) маклер располагал возможностью выдачи так называемых кратких записок (нем. Schlusszettel1). Таковые подписывались самим маклером и только им. Отчуждение записок происходило при учинений надписей (как передаточных, так и бланковых, которые могли быть безоборотными). Устав торговый в прямой постановке не указывал на возможность отчуждения маклерских записок, но обычаем были выработаны довольно точные правила обращения записок (которые, однако не были идентичными для различных местностей и отраслей торговли).
Попытки научного объяснения сущности маклерской записки единичны.
К. Гарейс, одним из первых указавший на особое место так называемых поставочных бумаг, являющихся прообразами современных производных, лишь упомянул маклерскую записку в качестве первого и типичного образца бумаг этой группы1.
Разработку ее правовой сущности в отечественной цивилистике нельзя признать всесторонней или масштабной, тем не менее, сведения об отдельных, наиболее принципиальных гражданско-правовых особенностях записки обнаруживается в трудах классиков.
Так, Н.О. Нерсесов ограничился одним только упоминанием о маклерской записке, изначально - как некоем документе с имущественно-правовым содержанием со ссылкой на немецкого коммерциалиста Thol , а затем - как полноценном объекте оборота наряду с заемными документами .
Значительное внимание маклерскому порядку заключения сделок и соответствующим запискам уделял Г.Ф. Шершеневич. Комментируя законодательные установления о содержательных элементах записки (имена контрагентов, товар, его качество, количество и цену, сроки получения денег и принятия товара и другие условия), ученый обращал внимание на то, что их выдача оформляет сделки, в том числе, по вексельному обороту. Записка составляется немедленно после заключения сделки, в двух экземплярах, подписываемых маклером и его контрагентом: продавцом - в том, что на изложенных в записке условиях товар от него продан, покупателем - что он им куплен. Содержание записки вносится в маклерскую книгу. Закон признает правильно составленную маклерскую записку «неопровергаемым актом» для договаривающихся сторон4. Маклерская записка может быть передаваема по надписи, причем, для устранения ответственности передавшего допустимо снабдить записку фразой «без оборота на меня», но ее отсутствие не создает для продавца ответственность за осуществимость права, как это характерно для векселя: действует общее правило, согласно которому передавший обязательство отвечает только за действительность, а не за осуществимость права требования1. Факт неотражения в маклерской книге договоренностей, отраженных в записке, был ли он допущен «по нерадению или ил по другим причинам»2 не исключал значение ценной бумаги как неопровергаемого акта.
На возможность передавать по надписям торговые маклерские записки о продаже товара обращал внимание и К.П. Победоносцев: «покупщик товара, владелец записки, перепродает свое право на товар вместе с запиской третьему лицу; при сем дозволяется, по обоюдному их согласию, означать в надписи условие, что перепродажа совершается без оборота на перепродавца, т.е. без ответственности его за материальное исполнение передаваемой сделки» . Кроме того названный исследователь указывал на специфику обращения записок: поскольку им присвоено «обращение из рук в руки», владелец маклерской записки может, до наступления срока поставки (в случае увеличения цены на товар) произвести отчуждение записки в другие с получением в свою пользу разности между ценою, по которой сделка совершена, и ценою на бирже во время перепродажи. А при понижении цены товара к сроку сделки продавец имеет право требовать, чтобы тот, у кого в руках маклерская записка, при нежелании получить товар уплатил разницу, происходящую от понижения цены»4.
Маклерская записка в целом может считаться образцом формальной строгости: отступление при ее составлении от охарактеризованных правил, оказывает существенное влияние на возможность защиты прав из нее. Факт наличия каких-либо сомнений или спора, по сообщению Я.М. Гессена, влек признание записки недействительной без каких-либо дополнительных оговорок . При этом формальности, установленные для маклерских записок, подлежали соблюдению и при производстве ссуд под акции и другие процентные бумаги . С другой стороны, следование предписанным правилам, относящимся к форме маклерской записки, сообщало ей по словам A.M. Нюренберга «безусловно достоверное значение и притом не только для частных лиц, но даже и для судебных мест, не требуя для того представления подлинной маклерской книги»3.
Краткое, но содержательное и наиболее последовательное описание маклерской записки приводит П.П. Цитович. Исследователь не только упоминал записку первой в числе товарных бумаг, но и предпринял по существу единственную в своем роде попытку системного представления ее гражданско-правовых особенностей. Во-первых, маклерская записка возникает из договора покупки (признак каузальности, который, как установлено ранее, свойственен всем современным производным); во-вторых, записка гласит на купленный товар, определенный в его роде, количестве и качестве (данное свойство, как уже доказано, стало исходным для отделения бумаг с подобным содержанием, от группы товарных); в-третьих, она может быть только именной, что, вместе с тем, не препятствует ее переходу по передаточной надписи покупщика, с оборотом или без оборота, по правилам и с последствиями вексельного индоссамента (право выдачи упомянутого в записке товара принадлежит всякому, на чье имя гласит текст маклерской записки или на кого, т.е. на чье имя, указывает ее передаточная надпись).
Опцион эмитента в гражданском праве России
Термин «опцион» используется мировой законотворческой практикой для обозначения более чем двух десятков явлений различной правовой природы -договоров, субъективных прав, оборотоспособных ценных документов1, каждое из которых имеет собственную систему разновидностей.
Возглавляющий систему российского частного права Гражданский кодекс вскоре может быть дополнен нормами о специальной договорной конструкции - опционном договоре (по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом). Однако уже на сегодняшний день отечественным законодательством воспринята конструкция производного финансового инструмента - опционного контракта, а также особый вид ценной бумаги - опцион эмитента.
Опцион эмитента в силу прямого указания статьи 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» является эмиссионной ценной бумагой, удостоверяющей право ее владельца на покупку в предусмотренный срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе.
Обращенная к объекту гражданских прав особого рода, приведенная дефиниция, вместе с тем, отражает только часть его юридически значимых свойств и способна создать лишь общее представление о гражданско-правовой сущности опциона. Законодательное определение имплицитно подтверждает принадлежность опциона группе производных с объектом требования в виде иных ценных бумаг и подчеркивает, что юридическое влияние опциона исчерпывается серийными бумагами единственного вида1. Развивающая определение норма статьи 27.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусматривает, что количество акций определенной категории, право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5 процентов акций этой категории, размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента. Эмитент не вправе размещать опционы, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют такие опционы. Решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение. Размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества.
Однако изложенные предписания не способствуют точному представлению о сущности инкорпорируемого в опцион субъективного права требования.
Надлежит указать, что удостоверенные опционом эмитента юридические отношения имеют обязательственную природу.
Гражданско-правовая сущность опциона эмитента определяется тем, что в него инкорпорируются субъективные права требования его формально легитимированного владельца и корреспондирующие им юридические обязанности эмитента опциона, являющегося одновременно эмитентом базисных ценных бумаг.
Какова структура правоотношения, возникающего по поводу выпуска опциона и отношения, в рамках которых лицо принимает на себя обязательство из опциона, а также исполняет его?
Законодательное определение опциона эмитента исходит из единичности инкорпорированного в него субъективного права требования и однородности удостоверенного обязательства: присутствующий в дефиниции центральный содержательный элемент - «право покупки» не снабжен никакими дополнениями об иных поведенческих возможностях презентанта опциона, либо особых обязанностях эмитента данной бумаги.
Представление об однородности содержания опциона укрепляется на фоне системы гражданско-правового регулирования его непосредственного прообраза - опционного свидетельства. Указание в Постановлении № 1 на инкорпорацию в опционное свидетельство не только права покупки, но и права продажи ценных бумаг (состав которых был шире и наряду с акциями включал облигации, кроме государственных облигаций и облигаций муниципальных образований) само по себе позволяло констатировать относительное содержательное многообразие свидетельства. В силу своей очевидности данный факт остался вне поля зрения доктрины частного права, в результате чего научному анализу не была подвергнута структура, а также сущностные характеристики каждого элемента -«право покупки» и «право продажи».
Допустимость к инкорпорации в опцион эмитента одного только права покупки ценных бумаг (и только одного вида бумаг) внешне предстало как сужение его содержания до единственного права требования, достаточного для достижения искомого юридического эффекта.
В современной отечественной гражданско-правовой доктрине это обстоятельство обусловило вывод о содержательной и структурной простоте опциона эмитента.
Сторонником такого подхода является А.В. Габов, утверждающий, что «правоотношение, которое складывается в связи с эмиссией опциона, не является сложным» . По мнению ученого, «опцион не закрепляет (как, к примеру, коносамент) совокупности прав, его сторонами являются акционерное общество (одно обязанное лицо) и владелец опциона». Примером, подтверждающим, по словам исследователя, простоту обязательства выступает правило пункта 6.1.7 Стандартов эмиссии, согласно которому в случае если опцион не реализован в установленный срок, то права по нему прекращаются, опционы погашаются (аннулируются), а у владельца опциона не возникает права требовать какой-либо компенсации от эмитента.
Однако признанию такого подхода препятствуют как выработанные российской частноправовой традицией общие принципы инкорпорации субъективных прав в ценные бумаги, так и установления действующего законодательства (в том числе названные исследователем).
Стандарты эмиссии действительно содержат положение, исключающее возможность реализации удостоверенного опционом права по истечении установленного в нем срока. Вместе с тем, само по себе это обстоятельство едва ли может быть основанием для вывода о простоте обязательства. Норма пункта 6.1.7 Стандартов эмиссии посвящена вопросу, в строгом смысле не имеющему отношения к содержанию опциона эмитента: она трактует временные границы реализации формально легитимированным субъектом соответствующих прав требования. Неслучайно характер таких требований и набор действий, которые обязан предпринять эмитент опциона для надлежащего исполнения удостоверенной бумагой обязанности, представлен в анализируемой норме в предельно общем виде.
Не может свидетельствовать о простоте фиксируемого опционом правоотношения и характерный для этого случая субъектный состав: количество лиц, юридически необходимое поведение которых подкрепляет удостоверенное ценной бумагой субъективное право, может быть и минимальным, а система правовых связей между этими субъектами напротив допускать самые различные поведенческие возможности, при этом, как будет показано далее, субъектный состав правоотношений по поводу опциона составляет серьезное затруднение.
Но основные сомнения следует обратить к утверждению, согласно которому опцион не предназначен для удостоверения совокупности прав.
Опцион эмитента непосредственно восходит к модели опционного свидетельства на покупку, то есть фиксирует лишь часть возможностей, доступных общей конструкции опционного свидетельства и не предназначен для удостоверения денежного требования. Но возникает вопрос: какое конкретно требование владельца опциона (формально легитимированного субъекта) с одной стороны, и фактические, юридически значимые действия эмитента опциона с другой, содержательно наполняют используемую законодателем категорию «покупка»?
Одна из первых попыток объяснения сущности опциона эмитента принадлежит М.Г. Локшину, указавшему на то, что «исполнение опционов осуществляется путем размещения акционерным обществом, выпустившим опционы эмитента, дополнительных акций» . Следуя предложенному подходу, опцион удостоверяет единственное требование о размещении акционерным обществом дополнительных акций. Однако вряд ли существуют какие-либо имущественные или неимущественные интересы формально легитимированного субъекта, которые может удовлетворить такое «исполнение опциона» (под которым, по-видимому, понимается исполнение обязанности, удостоверенной опционом эмитента).
Гражданско-правовой режим российской депозитарной расписки
В соответствии со статьей 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» РДР - это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. В случае, если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей.
Законодательное определение РДР указывает на совокупность инкорпорированных прав и корреспондирующих им обязанностей, чем обусловливает представление о содержательной сложности удостоверенного ценной бумагой правоотношения и о предназначении расписки для фиксации не одного, а нескольких регулятивных обязательств.
Вместе с тем попытка выявления на основе приведенного определения структуры и содержания правоотношения, возникающего по поводу выпуска расписок и отношения, в рамках которого лицо принимает на себя обязанности из РДР, а также исполняет их, сопряжена с серьезными затруднениями.
Юридическое влияние РДР, обращенное к выпущенным иностранным эмитентом акциям и облигациям, согласно закону обеспечивается правом собственности.
Указание на данное вещное право абсолютного характера как основной содержательный элемент депозитарной расписки формально свидетельствует о сохранении системы юридического регулирования, отраженной в первых отечественных подзаконных актах об этих ценных бумагах1.
Однако в целом такой подход подтверждает восприятие зарубежного опыта правового регулирования данного явления.
В современной российской юридической науке укрепилось мнение, согласно которому РДР является аналогом АДР и ГДР .
Между тем оно требует существенного уточнения.
Американскому правопорядку известно два вида ценных документов -американские депозитарные расписки и американские депозитарные акции. Комиссия США по ценным бумагам и фондовым биржам (Securities and Exchange Commission) в 1983 года определила, что американская депозитарная расписка - это сертификат, подтверждающий право на американские депозитарные акции, американская депозитарная акция - это ценная бумага, представляющая право собственности на депонированные иностранные ценные бумаги3.
Первый из названных объектов не является ценной бумагой, второй -относится к числу ценных бумаг .
Депозитарная расписка - документ, выпускаемый банком-депозитарием и подтверждающий право собственности на определенное количество депозитарных акций, которые в свою очередь представляют право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного эмитента5.
Данное обстоятельство учитывается судебно-арбитражной практикой, разделяющей два эти объекта .
Аналогичные замечания следует отнести и к ГДР, которая также является сертификатом, подтверждающим право собственности на определенное количество глобальных депозитарных акций (ГДА), подтверждающих право собственности на определенное количество депонированных ценных бумаг иностранной компании2.
Таким образом, зарубежными аналогами РДР являются не американские и глобальные депозитарные расписки, а соответствующие депозитарные акции.
Вместе с тем и сертификат и депозитарная акция предназначены для удостоверения права собственности.
Однако, с точки зрения общего учения о ценных бумагах и базовых положений российского частного права, инкорпорация в ценную бумагу абсолютного права исключается. Возможность реализации инкорпорированного в ценную бумагу права предполагает совершение обязанными лицами определенных действий (в отдельных случаях -воздержание от таковых), и основана на том, что круг субъектов, которым презентуется документ, является определенным. Следовательно, овеществленным в оборотоспособном, презентационном документе может быть лишь относительное субъективное гражданское право.
Абсолютному праву (в том числе и в первую очередь праву собственности), напротив, корреспондирует обязанность всякого и каждого, то есть неопределенного круга лиц. Более того, реализация абсолютного права осуществляется собственными действиями лица, которому оно принадлежит.
Таким образом, РДР, будучи отнесенной к ценным бумагам, не может удостоверять право собственности на акции и облигации иностранных эмитентов.
Следующий содержательный элемент дефиниции - право требовать от эмитента расписок получения взамен РДР соответствующего количества представляемых ценных бумаг обусловливает коллизию иного рода.
Е.А. Суханов отмечает, что существо депозитарных расписок заключается в удостоверении права их держателей на конвертацию этих бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида . При разъяснении подходов к классификации производных бумаг было установлено, что конвертация не является юридико-техническим приемом, который связывает производную с ее базисом. С другой стороны, безотносительно к соотношению процедуры конвертации и «получения представляемых бумаг» надлежит учитывать, что эффект в виде получения взамен расписок базисных бумаг устраняет смысл дальнейшего существования расписки, в связи с чем она подлежит погашению.
Поддержка такого подхода отражена в статье 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», по смыслу которой субъект приобретает у эмитента депозитарную расписку, после чего в определенный момент презентует ее эмитенту (точнее подает эмитенту специальное распоряжение) и получает взамен соответствующее количество представляемых акций или облигаций путем их зачисления на специальный счет. С получением акций или облигаций юридический эффект расписки исчерпан.
Процедура ее погашения в общем виде установлена в пункте 27 статьи 27.5.3 названного ФЗ, в соответствии с которым если владелец российской депозитарной расписки получил от депозитария соответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая расписка, принадлежащая указанному владельцу, погашается.
Пункт 2.4 Положения о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок, утвержденного Приказом ФСФР РФ от 18.03.2008 № 08-9/пз-н, предусматривает, что погашение РДР в связи с предъявлением требования владельца о предоставлении представляемых ценных бумаг осуществляется на основании распоряжения зарегистрированного лица о погашении российских депозитарных расписок. Распоряжение о погашении российских депозитарных расписок, содержащее все необходимые данные (их перечень установлен пунктом 2.4.1. названного Положения) и подписанное зарегистрированным лицом (уполномоченным представителем) наряду с документами, названными в пункте 2.4.2. Положения, представляется держателю реестра. Последний не позднее трех рабочих дней обязан осуществить списание расписок с лицевого счета зарегистрированного лица, направить (выдать) эмитенту российских депозитарных расписок выписку о списании российских депозитарных расписок с лицевого счета зарегистрированного лица в связи с их погашением, зачислить российские депозитарные расписки на эмиссионный счет эмитента российских депозитарных расписок в количестве, погашенном на лицевом счете зарегистрированного лица. Представляемые ценные бумаги при погашении российских депозитарных расписок переводятся на счета лиц, открытые в организациях, осуществляющих учет прав на ценные бумаги.
