Содержание к диссертации
Введение
Глава 1: Понятие и источники правового регулирования трансграничной несостоятельности 14
1.1. Понятие трансграничной несостоятельности 14
1.2. Международно-правовые источники регулирования трансграничной несостоятельности 39
1.3. Национальные источники регулирования трансграничной несостоятельности 55
Глава 2: Основные правила регулирования трансграничной несостоятельности 65
2.1. Основные модели регулирования трансграничной несостоятельности 65
2.2. Выбор права, применимого к отношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью. 97
Глава 3: Практика применения правил о трансграничной несостоятельности 108
3.1. Применение положений Типового закона ЮНСИТРАЛ и Регламента ЕС в практике судов зарубежных стран 108
3.2. Определение центра основных интересов должника в практике судов зарубежных стран 119
Заключение 134
Библиография 138
- Понятие трансграничной несостоятельности
- Основные модели регулирования трансграничной несостоятельности
- Применение положений Типового закона ЮНСИТРАЛ и Регламента ЕС в практике судов зарубежных стран
Введение к работе
Анализируя процессы, происходящие в российской и мировой экономике в целом, необходимо отметить возрастающий в геометрической прогрессии объем кредиторской задолженности субъектов коммерческой деятельности. Данная ситуация очевидно обусловлена стагнационными тенденциями на мировом финансовом рынке. В свете этого все чаще возникают проблемы, связанные с несостоятельностью указанных субъектов коммерческой деятельности.
Глобализация экономических отношений привела к увеличению числа случаев трансграничной несостоятельности, что, в свою, очередь, повлекло за собой активизацию работы по решению вопросов регулирования трансграничной несостоятельности и выработке подходов к решению проблем на различных уровнях - национальном, региональном и международном.
Трансграничная несостоятельность выражается в юридической связи между правопорядком двух или более государств: в случае признания должника несостоятельным и при наличии иностранных кредиторов, имущества за рубежом, объективных предпосылок к объявлению должника несостоятельным в двух и более государствах.— речь идет о необходимости регулирования указанных правоотношений средствами международного частного права. В сферу регулирования международного частного права входят все нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, поскольку определяющее значение имеет предмет регулирования, то есть характер самих отношений. При этом в международном частном праве существует два способа регулирования отношений, осложненных иностранным элементом материально-правовой и коллизионный методы. Материально-правовой метод регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью состоит в непосредственном применении материальной нормы без обращения к коллизионной привязке. Применение материально-правовых норм для регулирования отношений при трансграничной несостоятельности возможно при условии существования источников таких норм, унифицированных путем заключения международных соглашений.
В связи с заметным, по сравнению с ситуацией десятилетней давности увеличением количества случаев трансграничной несостоятельности, все острее ощущается отсутствие единообразных норм, регулирующих правоотношения в области трансграничной несостоятельности, наличие которых, помимо прочего, способствовало бы устранению правовых барьеров при признании должника несостоятельным.
В рамках мирового сообщества неоднократно предпринимались попытки подготовить документ, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности. Среди них имеет смысл упомянуть конвенции, подготовленные в рамках ЕС - Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1-346/2000. Также был - подготовлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОХАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.). Разумеется, это не полный перечень документов, посвященных регулированию вопросов трансграничной несостоятельности. Однако упомянутые документы, несмотря на наибольшую практическую применимость при производстве по делам о трансграничной несостоятельности, все же не являются столь необходимым мировому сообществу документом, определяющим случаи трансграничной несостоятельности, место открытия и права, применимого к производству по делам о трансграничной несостоятельности. Дело в том, что указанные источники, за исключением Типового закона ЮНСИТРАЛ имеют региональное действие, а для применения судом, ведущим производство по делу о трансграничной несостоятельности Типового закона необходимо его имплементировать в национальное законодательство государства.
Коллизионный метод регулирования играет важнейшую роль в определении права, применимого к производству по делу о трансграничной несостоятельности, указывая на суд государства — места рассмотрения спора. Коллизионная привязка lex fori (lex fori concursus) позволяет подчинить производство по делу о трансграничной несостоятельности законодательству государства, открывшего такое производство. Однако существо отношений, связанных с трансграничной несостоятельностыо требует также ответов на вопросы о надлежащей юрисдикции государства, под которую подпадает конкретное дело о несостоятельности, о признании производства, открытого в одном государстве другими государствами, о правовых последствиях открытия производства по делу о трансграничной несостоятельности, о проблеме координации нескольких производств, открытых в отношении одного должника и иных, не менее важных проблемах.
Таким образом, с каждым днем все более актуальной становится тема настоящего исследования - при наличии все возрастающей статистики количества дел о трансграничной несостоятельности ощущаются пробелы в правовом регулировании трансграничной несостоятельности. В силу преимущественного применения коллизионного метода регулирования трансграничной несостоятельности перед унифицированными материально правовыми нормами, отсутствует единообразие при решении конфликтных ситуаций и конечный результат производства по делу о трансграничной несостоятельности зависит от того, в суде какого государства рассматривается спор. В связи с тем, что за последнее десятилетие Российская Федерация предприняла достаточно серьезные шаги на пути интеграции в мировую экономическую систему, возник новый для российского законодательства институт трансграничной несостоятельности. Существующее в данный момент законодательство, регулирующее вопросы признания должника несостоятельным, равно как и последствия признания должника таковым и последующие процедуры несостоятельности урегулированы с различной степенью проработанности вопроса с точки зрения национального аспекта несостоятельности. Однако, трансграничный характер правоотношений кредиторов и должника при несостоятельности последнего, по состоянию на текущий момент остается практически неучтенным законодательством Российской Федерации, что также говорит в пользу насущной актуальности настоящего исследования.
Существенные различия в нормах национальных законодательств государств, сложности в определении права, подлежащего применению к практическим аспектам трансграничной несостоятельности (открытие производства по делу о несостоятельности, управление и консолидация активов должника, находящихся в двух и более государствах, и ряд других) приводят к усложнению производства по указанной категории дел.
С учетом сложившейся ситуации, создание и подписание государствами некоего международного договора (например, конвенции), содействовало бы упрощению и прозрачности процедур несостоятельности, более скорой и эффективной консолидации имущества должника и удовлетворения требований кредиторов за счет распределения консолидированных активов должника, что, в свою очередь, способствовало бы повышению уровня взаимного доверия между государствами и развитию международной торговли в целом. Для Российской Федерации участие в подписании подобного документа означало бы, в первую очередь, повышение интереса иностранных кредиторов к инвестированию в российские производственные и финансовые предприятия и учреждения, то есть, улучшение инвестиционного климата.
Предметом исследования выступают национальные и международные двусторонние и многосторонние правовые акты, регулирующие отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, практика применения судами указанных документов, а также проблемы, возникающие на пути к унификации норм, регулирующих трансграничную несостоятельность.
К целям настоящего исследования относится выявление и проведение комплексного анализа проблем регулирования трансграничной несостоятельности нормами международного частного права, а также подготовка и обоснование решений по ряду аспектов трансграничной несостоятельности для включения в законодательство Российской Федерации, носящих рекомендательный характер. Для достижения целей настоящего исследования автору предстоит решить следующие задачи:
- изучить особенности явления трансграничной несостоятельности как института международного частного права, уделив особое внимание иностранному элементу в указанных отношениях;
- рассмотреть источники, регулирующие отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, уделив особое внимание положениям, касающимся вопросов определения места открытия производства по делу о несостоятельности, признания производства основным или вторичным в случае, когда открыты два и более производства по делу о несостоятельности одного должника, вопросов координации таких производств;
- провести анализ практики применения судами различных государств положений рассмотренных источников и выявления на основании материалов судебной практики недостатков правового регулирования трансграничной несостоятельности и препятствий, на пути к унификации;
- рассмотреть законодательство Российской Федерации с точки зрения регламентации отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью; выработка рекомендаций по подготовке и включению соответствующих положений, регулирующих трансграничную несостоятельность в законодательство Российской Федерации.
Методологическую основу диссертации составляют общенаучные методы познания - анализ, наблюдение, сравнение; и частные научные методы - определения, классификации, системного анализа и сравнительно-правовой метод. Кроме того, использовались и логические приемы - аналогия, обобщение и синтез, комплексное применение которых позволило обеспечить полноту исследования.
Теоретической основой исследования являются работы ведущих представителей российской и зарубежной науки, в частности, положения трудов российских цивилистов дореволюционного периода, а также, публикаций современных теоретиков и практиков.
Поскольку, как упоминалось ранее, проблема регулирования трансграничной несостоятельности является для Российской Федерации достаточно новой и малоизученной, хотя и более чем актуальной, неоспоримым является тот факт, что степень разработанности и изученности вопроса в таких государствах, как США, Великобритания, Франция, Германия, Италия и иные, является более высокой, чем в России. Такое положение продиктовано, во-первых, отсутствием должного закрепления положений о трансграничной несостоятельности в законодательстве Российской Федерации, а во-вторых, наличием малого числа специалистов в области международного частного права, изучающих проблемы регулирования трансграничной несостоятельности.
Именно поэтому среди отечественных специалистов в области международного частного права немного экспертов, изучающих проблемы регулирования трансграничной несостоятельности. В основу диссертации положены работы, написанные специалистами по международному частному праву. Исследованы труды, посвященные как общим вопросам МЧП, так отдельным проблемам определения случаев трансграничной несостоятельности и проблеме выбора места открытия производства по делу о несостоятельности, авторами которых являются М.М. Агарков, Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский, Е.А. Васильев, Е.А. Колиниченко, Л.А. Лунц, А.И. Муранов, В.Ф. Попандопуло, А.Г. Светланов, В.В. Степанов, М.В. Телюкина, В.Н. Ткачев, А.Ф. Трайнин, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич и другие.
К числу зарубежных авторов, чьи исследования составляют теоретическую основу исследования, относятся Дж.Н. Берч, Ф. Васкес, Б. Весселз, М. Виргос, Ф.Р. Вуд, Р.Ж. в. Гален, СП. Джонстон, X. Кетц, Б. Леонард, Б. Лифленд, Б. Мартор, Г. Мосс, Г. Папе, Н. Пилкингтон, X. Сейфе, Д.С. Селлерз, С. Тувено, Дж.М. Фарли, Я. Флетчер, К. Цвайгерт, С. Шандро, М.С. Яспер и другие.
Нормативно-правовая база исследования. В качестве нормативной основы исследования автором в первую очередь используются правовые акты носящие международный характер: Типовой закон Комиссии Организации Объединенных наций по праву международной торговли (далее -ЮНСИТРАЛ) о трансграничной несостоятельности 1997 г; Регламент ЕС № 1346/2000 о процедурах несостоятельности 2000 г.
Диссертант рассматривает и положения международных договоров, таких, как, в частности Соглашение о создании ОХАДА - Организации по гармонизации коммерческого права стран Африки и, имеющий в контексте проведенного исследования важное значение - Единообразный закон ОХАДА о несостоятельности 1999г.; Скандинавскую Конвенцию по вопросам несостоятельности 1933 г. и ряд других, а также, правовые акты российского законодательства: Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ), Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. (далее - АПК РФ) и ряд других. В диссертации изучается практика российских арбитражных судов и международного коммерческого арбитража, в том числе Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.
Кроме того, автор анализирует положения законодательства зарубежных государств и решения, вынесенные иностранными судами.
Понятие трансграничной несостоятельности
Благодаря историческим предпосылкам развития государства, права, гражданского и торгового оборота, история возникновения и развития несостоятельности имеет многовековые основы. Первые институты несостоятельности, в их первоначальном виде были известны еще в древнем римском праве — предусматривалась ситуация, в которой к одному должнику предъявляли требования несколько кредиторов. Однако на тот момент в качестве последствий невыполнения требований кредиторов Закон XII таблиц, представлявший собой запись обычного права и созданный в 451-450 гг. до н.э., предусматривал возможность выплаты долга за счет личности должника, который, по истечении специальных сроков и при невозможности возврата долга становился рабом, которым можно было распоряжаться по собственному усмотрению. Ситуация изменилась с изданием в 326 г. до н.э. Закона Петелия (Lex Poetelia), согласно которому, обеспечение долга личностью должника было запрещено, равно как и физическое воздействие на должника; и с последующим введением института cessio bonorum - должник наделялся правом заключить договор уступки прав в отношении всего своего имущества в пользу кредиторов, освобождая себя, тем самым, от личных последствий. Подобное устранение личных последствий для несостоятельного должника являет собой свидетельство зарождения неотъемлемой черты современных моделей регулирования несостоятельности - погашение всех требований кредиторов, в том числе неудовлетворенных, к моменту окончания всех процедур, применяемых к должнику.
Более того, в силу того, что cessio bonorum могло применяться только при отсутствии недобросовестности со стороны должника, логично предположить наличие в римском праве разграничения между несостоятельностью и банкротством — то есть намеренной или фиктивной несостоятельностью. В дальнейшем, автор настоящего исследования еще вернется к вопросу о разграничении указанных понятий.
Помимо прочего, к числу достижений римских юристов следует отнести создание и развитие института мирового соглашения должника и кредиторов -«Юстиниан установил, что если большинство кредиторов находит просьбу об отсрочке достойной удовлетворения, то меньшинство считается связанным этим решением»1.
Часть положений римского права, касающихся несостоятельности должника, была воспринята средневековым итальянским правом, которое было направлено, в первую очередь, на регулирование торговой несостоятельности - именно в тот период торговля и кредитные отношения активно развивались и, зачастую, участники торговой деятельности не могли своевременно и в полном объеме произвести расчет со своими кредиторами. Однако некоторые черты римского права, которые можно считать достижением, были к тому моменту утеряны.
Под влиянием итальянских купцов, чьими контрагентами были граждане других европейских государств, недовольных отсутствием в законодательстве государств Европы норм, регулирующих несостоятельность, европейские законодатели стали предпринимать попытки включить указанные нормы в свои национальные системы права.
Поскольку существовавшее на тот момент законодательство о несостоятельности в Италии характеризовалось наличием личных последствий для несостоятельного должника, значительной ролью суда в определении необходимых мер и последствий при несостоятельности должника и отсутствием дифференциации должников по признаку добросовестности, то во Франции и Германии первые законы в области несостоятельности носили выраженный уголовный характер, не дифференцируя понятия «несостоятельность» и «банкротство», и предусматривали телесные наказания для должника. Такими законами были Указ Франциска I 1536 г. и Указ Карла IX 1560 г. во Франции и Эдикты Карла V 1531 и 1540 гг. в Германии. Однако в отличие от Франции, «где инициатива конкурсного права принадлежала королевской власти, в Германии города сами принуждены были вырабатывать начало конкурсного процесса» .
Постепенно с развитием общества менялись формы ответственности должника. С учетом того, что наличие долга по общему правилу вело к прекращению предпринимательской деятельности должником, возникла необходимость введения новых норм, которые допускали бы продолжение осуществления деятельности должником. Поэтому в случае наступления неплатежеспособности должника стала применяться в первую очередь имущественная ответственность (но если же в действиях должника обнаруживались признаки мошенничества или обмана, к нему применялись уголовные наказания).
В средние века субъекты предпринимательской деятельности были сравнительно небольшие, поэтому чья-либо несостоятельность создавала проблемы только для небольшого числа конкретных кредиторов. Конечно, неплатежеспособность должника воспринималась ими весьма болезненно, но экономике региона и государства большого ущерба подобной несостоятельностью не наносилось.
Позднее, в структуре производительных сил произошли значительные изменения, соответственно изменились состав и содержание субъектов предпринимательской деятельности. Для дальнейшего развития экономики требовались изменения в законодательстве, в том числе и в регулировании несостоятельности.
Основные модели регулирования трансграничной несостоятельности
В современных условиях развития хозяйственной и предпринимательской деятельности сфера интересов хозяйствующих субъектов зачастую выходит за рамки одного государства, приобретая, тем самым международный характер.
В условиях интернационализации экономики разных стран возможны ситуации, когда должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность, имущество должника, на которое может быть наложено взыскание находится в разных странах, и тогда, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются тем самым препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника несостоятельным и удовлетворения требований кредиторов.
Что касается принципов регулирования несостоятельности, или «основных методов регулирования несостоятельности»71, то вопрос о них встает при определении объема и пределов юрисдикции конкретного судебного органа соответствующего государства по разрешению всех аспектов производства по делу о трансграничной несостоятельности - имеется в виду, может ли суд, открывший производство по делу о несостоятельности должника, имеющего активы в двух и более государствах выносить решение по вопросам всех активов такого должника, расположенных в нескольких государствах? Ответом на вопрос служат два принципа регулирования трансграничной несостоятельности — модель регулирования вопросов трансграничной несостоятельности, построенная на принципе «универсальности», и модель, построенная на принципе «территориальности».
Принцип «универсальности» регулирования случаев трансграничной несостоятельности означает единую процедуру, открытую в отношении должника. Сфера и масштаб такой процедуры объявления лица несостоятельным включает в себя все имущество должника, находящееся в двух и более государствах.
Наряду с очевидными преимуществами данного принципа регулирования производства по делу о трансграничной несостоятельности -снижение судебных издержек на проведение процедур, участие всех кредиторов на равных условиях, концентрация всех имущественных прав в одном месте, «прозрачность» действий кредиторов, соответствующая определимость применимого права, регулирование на основе «универсальности», или единого производства характеризуется и некоторыми недостатками: местное законодательство по целям и задачам может существенно разниться по сравнению с правопорядком иностранного производства, являющегося основным; местные кредиторы вынуждены участвовать в процедуре и подчиняться положениям иностранного права; в связи с участием в иностранном производстве неизбежны дополнительные расходы по предъявлению требований и получению удовлетворения, что, как справедливо отметил Б. Весселз, особенно затруднительно для кредиторов с небольшими суммами, подлежащими возврату72; активы, которые в случае территориального производства подлежали бы распределению среди кредиторов данной юрисдикции, в едином производстве могут быть направлены на удовлетворение требований трудовых обязательств или налоговых требований государства единого производства, как первоочередных в пределах данной территории основного производства.
Слабым местом конструкции, основанной на принципе «универсальности», является, помимо указанного, и ее определенная громоздкость, что связано с деятельностью и наличием имущества несостоятельного должника — транснациональной компании — в пределах юрисдикции множества государств. Проходит значительный отрезок времени, прежде чем будет осуществлено выявление кредиторов, имущества, активов и пассивов лица.
Что касается принципа «территориальности» при регулировании производства по делу о трансграничной несостоятельности, то появление и создание такого принципа обусловлено желанием каждого государства, на территории которого имеются активы должника, объявленного несостоятельным, защитить своих национальных кредиторов.
Применение положений Типового закона ЮНСИТРАЛ и Регламента ЕС в практике судов зарубежных стран
Предметом изучения и анализа настоящей главы исследования является выявление и последующее изучение основных вопросов регулирования трансграничной несостоятельности, вызывающих наибольшее количество споров, для разрешения которых требуется наибольшее количество временных затрат и препятствующих эффективному проведению производства по делам о трансграничной несостоятельности. Это необходимо, в первую очередь, для выработки решений, которые могут стать основой для подготовки и создания унифицированного документа норм о трансграничной несостоятельности, приемлемого для включения в законодательство Российской Федерации. С этой целью, автор исследования остановился на рассмотрении концепции «центр основных интересов» должника, праве, применимом к производству по делам о трансграничной несостоятельности, разграничению основного и вторичного производства и, изучив практику рассмотрения споров, связанную с указанными вопросами, представил свои выводы, носящие рекомендательный характер. Практика применения судами Типового закона ЮНСИТР АЛ и Регламента ЕС весьма обширна и насчитывает большое количество решений, вынесенных судами различных государств на основании положений указанных документов. Однако, если Регламент ЕС, в силу специфичности своего действия имеет силу лишь в отношении государств-членов ЕС и регулирует отношения, связанные с несостоятельностью должника, чьи активы находятся на территории государств-членов ЕС, то действие Типового закона распространяется на все случаи трансграничной несостоятельности при наличии связи с правопорядком государства, имплементировавшего Типовой закон. Таким образом, Типовой закон ЮНСИТРАЛ предлагает, в частности, государствам-членам ЕС дополнительный режим, имеющий большое практическое значение и затрагивающий множество случаев трансграничного сотрудничества, не охватываемых Регламентом ЕС. Именно поэтому при вынесении решений судами европейских государств можно увидеть ссылки на положения Типового закона. Одним из основных достижений современных моделей регулирования трансграничной несостоятельности является развитие института доступа иностранных представителей к производству по делу о несостоятельности. Подход, зафиксированный в модели регулирования трансграничной несостоятельности, основанной на Типовом законе, и наделяющий иностранного представителя правом доступа к суду и возможностью выработать меры взаимодействия по поводу предоставления судебной помощи между государствами оказал большое влияние на практику применения указанной нормы. Большое количество решений было вынесено в связи с наделением иностранных представителей правом доступа к суду и применением мер в порядке предоставления помощи. С точки зрения упомянутых положений, интересным представляется решение re Lloyd (La Mutuelle du Mans Assurances IARD) Окружного суда CILIA Южного округа штата Нью-Йорк No. 05-60100 (BRL) от 7 декабря 2005 года. Несмотря на относительно недавнее включение Типового закона в национальное законодательство США, судебная система уже достаточно активно применяет новые положения о трансграничной несостоятельности.105 Итак, в данном случае, объектом производства по делу о банкротстве являлось отделение французской страховой компании в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии (далее — "Соединенное Королевство"). Производство проводилось на основании Закона Великобритании о компаниях 1985 года106, согласно которому в октябре 2005 года суд Соединенного Королевства определил порядок урегулирования задолженности в рамках открытого дела о несостоятельности (далее — "иностранное производство"). Иностранное производство должно было ускорить ликвидацию счета морского страхования. Конкурсный управляющий (далее - "иностранный представитель") подал ходатайство в суд Нью-Йорка о признании производства и об издании запрета в порядке предоставления судебной помощи на основании 1515 и 1517 Титула 11 Свода законов США, содержащих положения Типового закона, для защиты дебиторской задолженности и активов, находившихся в Соединенных Штатах. В своем ходатайстве иностранный представитель добивался признания иностранного производства в качестве основного иностранного производства на основании предусмотренной в 1516 Титула 11 Свода законов США презумпции о том, что центр основных интересов должника находится в Соединенном Королевстве, в котором неплатежеспособное отделение было зарегистрировано и получило лицензию на свою деятельность. Удостоверившись, что требование об уведомлении, содержащееся в 1514 Титула 11 Свода законов США, было выполнено и соответствует статье 14 Типового закона, суд признал иностранное производство основным иностранным производством, несмотря на то, что материнская компания были зарегистрирована во Франции.
