Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика предварительного договора в праве России и США 15
1. Понятие, признаки, функции предварительного договора в российском праве 15
2. Понятие, признаки, функции американских преддоговорных конструкций 86
Глава 2. Предварительный договор как обязательственное правоотношение 105
1. Юридическая природа и содержание правоотношения, формируемого российским предварительным договором 105
2. Юридическая природа и содержание правоотношения, формируемого американскими преддоговорными конструкциями. 127
Глава 3. Последствия неисполнения предварительного договора, предусматриваемые правом России и США 139
1. Ответственность за неисполнение предварительного договора по российскому праву 139
2. Ответственность за нарушение прав, вытекающих из преддоговорных конструкций американского договорного права.. 171
Заключение 269
Библиография 276
- Понятие, признаки, функции предварительного договора в российском праве
- Юридическая природа и содержание правоотношения, формируемого российским предварительным договором
- Ответственность за неисполнение предварительного договора по российскому праву
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Актуальность
сравнительного исследования вопросов преддоговорных соглашений, используемых в праве России и США, определена рядом причин.
Во-первых, тот факт, что Россия традиционно принадлежит к романо-германской системе права, в некоторой степени предопределил предпочтения в объектах сравнительных цивилистических исследований, которые, несомненно, были более сфокусированы на анализе родственных правовых систем континентальной Европы. Доказательством тому служат известные работы дореволюционных российских, а впоследствии советских ученых, посвященных договорному праву.
Предпочтения эти понятны. Проведение сравнительно-правовых исследований, имеющих своим объектом юридические конструкции стран общего права, традиционно сопряжено с известными трудностями, связанными с принципиально иными подходами в понимании фундаментальных правовых категорий, ролью отдельных источников права, особенностями построения всей правовой системы как таковой.
На наш взгляд, эти факторы в определенной степени предопределили то обстоятельство, что количество отечественных проведенных и опубликованных работ, посвященных сравнительно-правовому анализу институтов системы общего права, заметно уступает количеству работ, имеющих предметом исследования конструкции стран романо-германской системы права. Это косвенно свидетельствует о существовании определенного поля для дальнейшего исследования, как применительно к сфере договорного права вообще, так и применительно к непосредственному предмету нашего исследования. Действительно, "... редко можно встретить труды, посвященные сравнительному анализу норм института
предварительного договора в российском праве с нормами законодательства зарубежных стран"1.
Во-вторых, очевидно, что в современном мире промышленно-развитые страны, принадлежащие к системе общего права, занимают совершенно особое место и играют значимую роль в мировой экономике. Торгово-экономическое сотрудничество с ними зачастую носит принципиальный характер.
Мировые процессы глобализации, интеграции экономических систем приводят к необходимости реформирования существующего правового регулирования, гармонизации, интернационализации права и, как следствие, к необходимости более пристального изучения правовых систем партнеров, выявления различий, противоречий и путей их сглаживания2.
Данная работа является попыткой решить часть поставленных фундаментальных вопросов в их конкретных проявлениях (а именно, в аспекте преддоговорных соглашений).
В данном ключе, представляется, конечно, более плодотворным проанализировать возможности применения российского предварительного договора и сравнить их с возможностями альтернативных видов соглашений, используемых в практике промышленно развитых стран и главным образом в США.
В-третьих, с точки зрения российского права предварительный договор представляет собой одну из самых заметных и, в тоже время, мало исследованных конструкций современного договорного права, которая нашла свое закрепление в Гражданском кодексе Российской
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России. // Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. -Тюмень, 2006. С. 42-43.
2 См. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М.: "Статут", 2002. С. 42-61.
Федерации (далее - ГК РФ). Как и всякое новое явление, оно требует своего осмысления в современных экономических реалиях.
Не секрет, что в условиях советской административно-командной системы управления доминирующим основанием возникновения обязательства по заключению хозяйственного договора являлся плановый акт, который имел особое значение в контексте функционирования всей экономической системы страны.
После коренных перемен, которые произошли в российском обществе, плановый акт утратил свое значение. Его место занял иной регулятор, ориентированный на инициативу частных лиц -гражданско-правовой договор.
Договор приобрел значение универсального регулятора хозяйственных связей и в тех областях жизни общества, которые раньше регулировались плановым актом. Этот вывод имеет особое значение применительно к предварительному договору.
Предварительный договор - это соглашение частных лиц, добровольно принявших на себя обязательства по заключению основного договора в будущем. Это, прежде всего, гибкий механизм построения договорных связей, результат частного планирования хозяйствующих субъектов, а также пример трансформации оснований возникновения обязательства по заключению соглашения - от акта государственной власти до частного, индивидуального механизма.
Наконец, в-четвертых, интерес к изучению предварительного договора определяется еще и тем, что с точки зрения выполняемых функций предварительный договор представляет собой весьма многоаспектное явление.
Договор может рассматриваться в качестве дозволенного законом способа частичного ограничения свободы договора, в качестве средства построения договорных связей, инструмента переговорного процесса, способа обеспечения заключения договора.
Сравнительное исследование представленных возможностей предварительного договора составляет интерес не только в теоретическом, но и в практическом плане и позволяет более полно раскрыть потенциал указанной конструкции.
Выявление различий, а равно и общих положений в регулировании данных договоров представляет несомненный интерес для науки гражданского права России и науки гражданского и торгового права зарубежных стран.
Степень научной разработанности проблемы. Известно, что конструкция предварительного договора зародилась и получила свое развитие во времена Древнего Рима в виде соглашения, предоставляющего право требования заключения основного договора лишь одной стороне предварительного договора. В работах римских юристов (Гая, Ульпиана и др.), а позднее - в работах немецких пандектеистов XVIII-XIX вв. (Г. Дернбурга, Г.Ф. Пухты и др.) данная модель предварительного договора была рассмотрена на достаточно высоком теоретическом уровне.
В ходе исторического развития законодательство различных европейских государств напрямую закрепляло возможность использования предварительного договора в гражданском и торговом обороте, однако, зачастую, лишь применительно к отдельным видам основных договоров. Данные конструкции, тем не менее, были также детально и всесторонне исследованы в цивилистической науке того времени (в частности, в работах Р. Иеринга, Е. Годеме и других авторов).
Глубокие исследования в данной области договорного права проведены и российскими дореволюционными учеными. Особо следует отметить труды К.Н. Анненкова, И.Е. Ильяшенко, Л.А. Кассо и др. Нужно отметить, что, как и большинство исследований европейских авторов, исследования отечественных цивилистов
касались отдельных случаев применения данного договора. Исследованию преимущественно подвергались предварительные договоры купли-продажи (запродажи) и займа, закрепленные в Своде законов Российской Империи. Общая конструкция предварительного договора так и не успела стать в их работах предметом самостоятельного изучения.
В советский период работы, посвященные институту предварительного договора, носили скорее характер исключения (например, работы М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, И.Б. Новицкого и др.). Помимо прочего, невысокое внимание к рассматриваемым вопросам в остальной литературе было обусловлено наличием весьма скромного регулирования данных отношений на уровне кодифицированных актов. ГК РСФСР 1922 г. предварительному договору купли-продажи недвижимого имущества посвятил лишь две специальные статьи, а также несколько статей было посвящено договору займа. Позднее, в ГК РСФСР 1964 г. даже этим статьям не нашлось места, хотя в отдельных подзаконных актах предварительный договор упоминался как конструкция ad hoc.
С принятием в 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР, а вслед за ними и части первой Гражданского Кодекса РФ, в качестве генерализированной конструкции обязательственного права предварительный договор был закреплен в общем разделе, посвященном обязательствам, что, конечно, дало новый импульс научным исследованиям в данной области. Со времени принятия данных актов опубликовано значительное количество научных статей, а также защищены две кандидатские диссертации, посвященные предварительному договору, - М.Р. Каримова (2002г.) и Ю.В. Шанауриной (2006 г.).
Проблема преддоговорных соглашений также всегда вызывала пристальное внимание исследователей США, поскольку вопросы
данного круга касаются одной из наиболее сложных и наименее унифицированных рубрик договорного права.
В научной литературе Соединенных штатов отдельные виды односторонних предварительных соглашений (в частности, договор с обещанием создать траст, договор о совершении завещания и др.) исследованы на достаточно высоком уровне и представляют несомненный интерес для российских исследователей, и их рассмотрение способно принести несомненную пользу науке гражданского права России.
В ряду данных работ особое внимание заслуживают труды классиков американского договорного права - А. Корбина, Д.И. Мюррея, А. Фарнсворта, С. Уилистона и др.
Цели и задачи исследования определяются потребностью в комплексном изучении российского предварительного договора, в сопоставлении с аналогичными ему конструкциями, существующими в праве США, в аспектах их сущности, сходств и различий, в проведении исследования их природы, этапов развития, места в системе договоров, в выявлении их функций, а также в выявлении особенностей последствий неисполнения таких договоров, существующих в праве России и США.
Достижение поставленных целей автор поставил в зависимость от решения (применительно к праву России и США) ряда задач, к которым относятся: 1) анализ источников права, регулирующих предварительный договор; 2) выявление роли предварительного договора, его функций, сферы применения; 3) анализ предварительного договора как сделки и правоотношения; 4) изучение последствий неисполнения предварительного договора; 5) выявление проблем применения предварительного договора на практике; 6) изучение возможности заимствования отдельных договорных конструкций.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при заключении, исполнении, прекращении предварительных договоров России и США.
Предметом диссертационного исследования выступают нормы права, регулирующие отношения, связанные с заключением, исполнением, прекращением предварительных договоров, а также соответствующая судебная практика и положения доктрины права России и США.
Методологическую основу исследования составили общие методы научного познания: анализа и синтеза, комплексного подхода, диалектического метода, индукции и дедукции, абстрагирования, восхождения от абстрактного к конкретному, а также частные методы -формально-логический, исторический. Особое место отведено методу сравнительного анализа.
Теоретические основы диссертации. Теоретическую основу диссертационного исследования составляют труды ученых-юристов в области обязательственного и договорного права.
Теоретической основой исследования послужили работы известных русских дореволюционных исследователей в области гражданского права, в частности, К.Н. Анненкова, Ю.С. Гамбарова, Д.Д. Гримма, К. Змирлова, И.Е. Ильяшенко, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, Е.В. Пасека, К.П. Победоносцева, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и др. Кроме того, автор опирался на положения, содержащиеся в трудах советских и российских авторов, в частности, М.М. Агаркова, В.В. Безбаха, В.И. Богатовой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, И.В. Елисеева, О.С. Иоффе, М.Р. Каримова, М.В. Кротова, А.Н Кучер, С.К. Мая, В.П. Мозолина, И.Б. Новицкого, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, P.O. Халфиной, Ю.В. Шанауриной и др. При исследовании права США особенно полезными оказались труды Ч.Л. Кнаппа (С. L. Кпарр), М.Д. Коззиллио (M.J.Cozzillio),
А. Корбина (A.Corbin), Г. Ласка (Н. Lusk), С. Литвиноф (S. Litvinoff), Д.И. Мюррея (J.E. Murray), К. Осакве (С. Osakwe), А. Фарнсворта (A. Famsworth), Д.Б. Янга (David В. Young), С. Уиллистона (S. Williston) и др.
Научная новизна исследования определяется тем, что в нем впервые в российской литературе подвергаются сравнительному комплексному исследованию конструкции предварительного договора в российском и американском праве.
Новыми являются также сформулированные автором предложения по совершенствованию российского законодательства применительно к вопросам содержания, исполнения договора, а также к вопросам ответственности за нарушение предварительного договора.
Основные положения, выносимые на защиту.
Ограничение основных договоров кругом тех, которые указаны в ст. 429 ГК РФ, не может быть признано обоснованным. Заключение предварительных договоров в отношении иных основных соглашений следует допускать во всех случаях, когда это не противоречит сущности таких соглашений. В связи с этим в ст. 429 ГК РФ целесообразно внести соответствующие изменения.
Конструкция предварительного договора может быть использована в отношении соглашения, порождающего обязательство заключить в будущем несколько основных договоров на условиях, предусмотренных в первоначальном соглашении. Распространение общих положений ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре на данный вид соглашений позволит применять данную конструкцию ко всему спектру предварительных договоров с множественностью основных, а также исключит неопределенность в регулировании подобных отношений, вызванную тем, что в настоящее время данные
соглашения (за редкими исключениями) регулируются, исходя из общих начал гражданского законодательства. Кроме того, придание этой конструкции общего характера будет способствовать реализации преимуществ использования данных видов соглашений на практике, связанных с оптимизацией договорного планирования. Схожая проблема множественности основных договоров решается в США при помощи использования делимого, а также двойного опционного договора, однако рецепирование соответствующих положений договорного права США российским договорным правом не осуществимо, в виду принципиально различных подходов к регулированию данных отношений.
Принудительное исполнение предварительного договора является оправданным не во всех случаях. Оно не может применяться в условиях, когда судебное понуждение к заключению сделок в обязательном порядке противоречит характеру этих сделок. Так, в договорах фидуциарного характера утрата доверительности в отношениях сторон дает возможность любой из них в одностороннем порядке отказаться от исполнения принудительно заключенного основного договора. Судебное понуждение к заключению подобных сделок не является обоснованным, а судебная защита не является эффективной.
Форма предварительного договора должна соответствовать форме, установленной законом для основного договора, а если форма основного договора законом не установлена, то в отношении предварительного договора должна соблюдаться письменная форма. Закрепление данного уточнения устранит возможность оспаривания действительности предварительного договора на основании несоблюдения его формы в случае, если форма основного договора была усилена по сравнению с формой установленной для основного договора в законе и при этом
предварительный договор был облечен в форму, установленную законом для основного договора.
Право США оперирует конструкциями, схожими с российским предварительным договором. Наиболее распространенной их разновидностью выступают преддоговорные соглашения (preliminary agreements). Несмотря на наличие ряда характеристик, традиционно позволяющих им выступать в подобных исследованиях в качестве объектов сравнения, сходство данных конструкций с российским предварительным договором несколько ослабляется тем, что, в отличие от последнего, преддоговорные соглашения США направлены, прежде всего, на организацию процесса заключения основного договора, а не на создание позитивной обязанности заключить договор.
К разновидностям предварительного договора в США относятся также опционный договор и договор о завещании. Опционный договор, как и российский предварительный договор, имеет целью преодоление препятствий технического характера, связанных с проблемами перфекции основного договора, а также имеет схожие характеристики в отношении установления прав на заключение основного договора в будущем. Договор о завещании предусматривает обязанность совершения (либо несовершения, либо воздерживания от отмены) юридической сделки -завещания. Как и в случае с российским предварительным договором, данное соглашение может быть также направлено на совершение сделки в будущем, однако самостоятельность данной договорной конструкции ослабляется применением способов защиты, характерных для принудительного исполнения основной, а не предварительной сделки.
Рекомендации по совершенствованию российского законодательства:
В целях уточнения круга основных договоров, заключаемых на основе предварительного договора, перечень этих договоров, закрепленный в п. 1 ст. 429 ГК РФ, необходимо дополнить фразой "...и др., если это не противоречит сущности основных договоров".
Право требования принудительного исполнения предварительного договора должно быть ограничено указанием «... если иное не вытекает из существа основного договора (например, фидуциарного договора)...».
Уточнение п. 2 ст. 429 ГК РФ относительно формы предварительного договора достижимо изложением его в следующей редакции: «Предварительный договор заключается в форме, установленной законом для основного договора, а если форма основного договора законом не установлена, то предварительный договор заключается в письменной форме».
Практическая значимость диссертации. Положения, составляющие результат проведенного исследования, могут быть использованы для совершенствования современного гражданского законодательства. Материалы работы могут быть полезными в ходе преподавания и изучения гражданско-правовых курсов на юридических факультетах, а также в практической работе при планировании и организации преддоговорных контактов российскими деловыми кругами с партнерами из США. Отдельные положения данного исследования могут использоваться при разрешении споров с иностранным элементом в практике российских судов.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации отражены в публикациях автора, освещались на конференциях и выступлениях в российских и зарубежных ВУЗах. Ряд положений диссертации обсуждался в ходе семинаров и консультаций при прохождении магистерской программы (LLM) в Школе права Темплского университета, г. Филадельфия, шт. Пенсильвания, США (магистерская программа осуществлена на средства стипендии Президента РФ).
Понятие, признаки, функции предварительного договора в российском праве
Историческое развитие представлений о предварительном договоре. Понимание предварительного договора в частном праве как основания возникновения обязательства, содержанием которого являются права и обязанности по заключению между контрагентами основного договора, никогда не являлось единообразным. Это связывалось со всегда присутствовавшими историческими особенностями, которые могли выражаться в неуступаемости договорного требования (право Древнего Рима), в односторонней модели правоотношения (право Франции), в последствиях неисполнения договора (право дореволюционной, советской, современной России, некоторых зарубежных правопорядков), в наличии конкуренции с иными институтами и т.д.
Однако можно с определенностью констатировать, что, несмотря на указанные расхождения, «каркас» явления, которое сегодня воспринимается как предварительный договор, всегда оставался относительно неизменным.
Конструкция предварительного договора была сформулирована и использовалась еще в праве Древнего Рима . Однако нужно заметить, что архаичная юриспруденция имела дело лишь с частными случаями применения договора, получившего осмысление в качестве универсальной конструкции - pactum de pacto contrahendo - несколько позднее.
Наименование pactum de pacto contrahendo (лат. «договор о заключении договора»4), как видно, во-первых, подчеркивает юридический факт в основе возникновения предварительного и основного обязательства - pactum (пакт); во-вторых, указывает на типичное правовое последствие сделки - заключение в будущем договора; наконец, конструкция исключала оборотность договорного требования, как и всякий actio im personam.
В ходе рецепции римского права данная модель предварительного договора упрочила свои позиции в континентальной Европе5. В своем дальнейшем развитии, «несмотря на существенные различия регулирования предварительных договоров в разных странах, сама идея такого рода соглашений в принципе нигде не отвергается» .
Российское дореволюционное законодательство ограничивалось наиболее подробным регулированием предварительного договора лишь в тех случаях, когда основной договор представлял собой куплю продажу . Подобного рода конструкция носила название «запродажа» (продажа заранее). «С точки зрения законодательной политики, договор запродажи составляет особенность русского законодательства, хотя при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века)...»9.
Классическое доктринальное понятие запродажи (общепризнанное в науке и практике правительствующего Сената, хотя и расширенное по отношению к легальному) как вида предварительного договора мы находим у Г.Ф. Шершеневича: «Запродажей называется договор, в силу которого стороны обязываются заключить в известный срок договор купли-продажи относительно определенного предмета и по условленной цене»10. В этом же ключе высказывались и другие ученые.
Позиция К.П. Победоносцева, однако, стояла несколько в стороне от общепринятого взгляда на сущность купли-продажи вообще и запродажи в частности.
Юридическая природа и содержание правоотношения, формируемого российским предварительным договором
Общие предпосылки вопроса Договор как термин полиморфичный в цивилистической науке и гражданско-правовой практике понимается как юридический факт (сделка), как правоотношение, и как документ . Сделка - наиболее распространенное основание возникновения предварительного обязательства .
Мы убеждены, что рассматриваемый нами договор может проявлять себя во всех трех ипостасях. Однако в литературе время от времени выражался скепсис в отношении признания предварительного договора правоотношением обязательственным, в силу чего мы остановимся на этом аспекте подробнее.
Итак, высказана и поддержана позиция, низвергающая предварительный договор в качестве обязательственного правоотношения . Профессора И.В. Елисеев и М.В. Кротов обосновывают это следующим образом: обязательственное право регулирует только имущественные отношения. Предварительный договор не содержит этого качества ни в своем содержании (права и обязанности носят неимущественный характер), ни в предмете договора (основном договоре), что отражается в эфемерном характере убытков. Таким образом, делается вывод о безосновательности судебного понуждения к совершению действий неимущественного характера при отсутствии имущественной компенсации за совершение этих действии в договоре .
Указанные авторы полагают вывод об обязательственной природе предварительного договора и, соответственно, его расположение в подразделе 2 («Общие положения о договоре») раздела 3 («Общая часть обязательственного права») части 1 ГК РФ преждевременным, т.к. ни один из договоров этого раздела не порождает обязательство «сами по себе», но только в связи с другими основными договорами.
На основе этого делается вывод о том, что предварительный договор - сделка, обязательственных отношений не порождающая; меры ответственности (убытки и неустойка) не могут применяться в общем порядке, т.к. этот договор не порождает обязательство и т.д.230
Понятно, что доказанность тезиса о том, что обязательственное право регулирует не только имущественные, но и неимущественные отношения, в т.ч. не являющиеся личными, снимет возражения, представленные выше.
В цивилистической доктрине уже изрядное количество лет выражается мнение о возможности существования обязательств с неимущественным содержанием . Мы понимаем, что приведенный перечень сторонников может вызвать не менее длинный список сего противников. В силу чего в отечественной литературе предлагалось обосновать собственно имущественный элемент в самом предварительном договоре . И все же мы искренне полагаем, что правоотношение, порождаемое предварительным договором, несмотря на неимущественное содержание, обязательственным правом регулируется. В поддержку чего (и помимо уже сказанного) можно привести следующее:
Отечественная и мировая правовая традиция указывает, что регулирование предварительного договора в рамках обязательственного права имеется в подавляющем большинстве правовых систем, признающих саму идею существования предварительного договора (Белоруссия, Германия, Италия, Латвия, Россия, США, Таджикистан, Украина и др.).
Правоотношение из предварительного договора в полной мере соответствует легальному определению обязательства, указанного в ст. 307 ГК РФ: «1. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».
Как и всякое обязательственное правоотношение, правоотношение из предварительного договора относительное, со спецификой договора с общей целью.
Со времен римского права содержание этого пакта определялось как «facere» - «делаю, чтобы сделал», с той лишь особенностью, что обязательство требует совершения действий юридического характера (обязательство совершить сделку в отношении себя и контрагента).
Заключение предварительного договора (в соответствии со ст. 429 ГК РФ) возможно относительно любого основного (в том числе неимущественного) договора, в силу чего нахождение его в разделе «Общие положения о договоре», на наш взгляд, оправданно.
Ответственность за неисполнение предварительного договора по российскому праву
Общая характеристика последствий неисполнения предварительного договора. Гражданско-правовая ответственность вид санкции в форме правоотношения, характеризующийся неблагоприятными последствиями имущественного и иногда неимущественного характера на стороне правонарушителя (должника), обеспеченными государственным принуждением и сопровождающимися осуждением правонарушения и его субъекта .
Ответственность в гражданском праве выражается "в форме восстановления нарушенных отношений и в форме установления отрицательных последствий для правонарушителя" .
Нужно признать, что при регулировании предварительного договора в ст. 429 ГК РФ законодатель сделал определенный акцент на охранительный аспект в регулировании обязательства. Действительно, последствия неисполнения предварительного договора играют огромную роль в определении эффективности функционирования всей договорной конструкции, задают во многом ее целевое назначение284.
Исходя из этого, историческое разнообразие в законодательном регулировании последствий неисполнения предварительного договора определяло различие целей применения конструкции, области ее практического использования .
Вопросы последствий неисполнения предварительного договора получили достаточное развитие в юриспруденции Древнего Рима286. Известно, что разработка этих вопросов проходила при довольно осторожном отношении архаичной юриспруденции к неимущественным обязательствам вообще и pactum de pacto contrahendo в частности.
Проф. Ю. Барон указывал, что последствия неисполнения предварительного договора в римской юриспруденции состояли в возможности предъявления требования о заключении основного договора, взыскании убытков, а также - в подавляющем большинстве случаев - в реализации способа обеспечения исполнения договора (задатка, неустойки287).
Для сравнения, в Своде законов РИ, Проекте книги пятой и ГК РСФСР 1922 г. законодательное регулирование неисполнения договора выглядело следующим образом:
В самом общем виде способы защиты используются в следующих комбинациях: 1) возмещение только убытков (ГК Казахстана, ГК Украины, российское дореволюционное законодательство); 2) устанавливается право возмещения убытков с одновременным закреплением права на понуждение к заключению договора (ГК РФ, ХК Украины); 3) альтернативно, понуждение либо расторжение договора (ГК РСФСР 1922 г. ст. 182-6); 4) установление законодательных способов обеспечения исполнения договора (взыскание суммы задатка) и убытки (факультативно, российское дореволюционное законодательство) и т.д.; 5) специальных последствий неисполнения договора не предусмотрено (ГК Таджикистана).
Выбор того или иного набора специальных способов защиты нарушенных прав зависит от конкретной выбранной гражданско-правовой политики в данном государстве по отношению к неимущественным обязательствам, однако, несомненным остается тот факт, что этот выбор имеет огромное значение не только для определения последствий нарушения данного договора, но и для эффективности регулирования подобных договорных отношений.
Как совершенно верно заметил проф. Е.В. Пасек относительно обязательств с неимущественным содержанием: «Размеры и способы защиты стоят в теснейшей связи с организацией судебного осуществления обязательства, т.е. с принципами данного гражданского процесса вообще и исполнительного производства в частности. Сама по себе защита неимущественных интересов кредитора, связанных с обязательством, возможна при всякой системе судебного осуществления, но наиболее полная защита дается кредитору тем процессом, который является комбинацией всех трех систем: давление на волю должника, исполнение in natural и возмещение ущерба каждой в известных пределах» .
На наш взгляд, последствия неисполнения договора действительно могут комбинироваться, и комбинация может быть обусловлена различными факторами. Например, наличием виновного поведения, обусловившего последующую субъективную невозможность заключения основного договора , реализацией сторонами диспозитивных положений законодательства об ответственности, закрепленных сторонами в договоре, и т.д.
Так, например, ст. 189, 190 ГК РСФСР 1922 г. закрепляли альтернативную модель применения способов защиты. Выбор мог быть произведен между предъявлением требования о взыскании убытков и исполнением договора в натуре. В отличие от этого, ГК РФ 1994 г. закрепляет положение о том, что иск о взыскании убытков может сопровождать иск о понуждении заключения договора всегда. Плюс ко всему выбор этот (в отличие, например, от регулирования ГК РСФСР 1922 г.) делается сторонами, а не судом.
Полагаем, что право требования возмещения убытков должно быть, конечно, сохранено во всех случаях нарушения прав из договора.
Далее, по нашему мнению, существующее положение относительно закрепления понуждения к заключению основного договора в качестве неминуемого последствия предварительного договора может также быть подвергнуто пересмотру. Статью 429 ГК РФ целесообразно было бы сформулировать диспозитивно и, соответственно, допустить право сторон на исключение данного последствия. Выраженная на это воля не должна лишать договор регулирования, предложенного ст. 429 ГК РФ292.
Основаниями для подобного законодательного решения могли бы быть следующие соображения.
Во-первых, свобода заключения договора - это принцип и базовая ценность гражданского права. Всякий раз ее ограничение требует специального обоснования (и конечно, закрепления на уровне закона). Необходимость в заключении предварительного договора в ситуациях, когда это необходимо, при нынешнем положении дел неминуемо и безальтернативно ограничивает стороны в свободе заключения основного договора. Полагаем, что это оправданно не во всех ситуациях. Стороны самостоятельно вправе решать вопрос об ограничении собственной свободы на уровне соглашения и исключать подобное понуждение. При закреплении данной диспозитивной нормы принудительное заключение основного договора будет невозможным.
Похожие диссертации на Предварительный договор в праве России и США
